63001-33-33-003-2021-00090-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, veintisiete (27) de Julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 13 de agosto de 2020 como consecuencia del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el día 27 mayo de 2020 tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías. 1En adelante FOMAG.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de las mismas y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

De igual manera, que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo tomando como base la variación del IPC, que se condene a la demandada en costas y al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión Señaló que para el 02 de mayo de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, la cual le fue reconocida mediante la Resolución No. 1904 del 18 de julio de 2018, y se pagó el 04 de febrero de 2019. Expuso que el 13 de mayo de 2020 solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, petición resuelta negativamente de forma ficta.

Como sustento de sus peticiones indicó que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Adujo que el término con que contaba la entidad para el pago feneció el 16 de agosto de 2018, pero se realizó el día 04 de febrero de 2019, por lo que transcurrieron 172 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada a través de apoderada judicial allegó pronunciamiento en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa, hizo un recuento normativo frente al trámite en el pago de cesantías y concluyó que en dicho proceso confluye la actuación de la entidad territorial que muchas veces es la causante de la mora, situación que considera injusta a pesar que la sentencia de unificación de 2018 estableció la responsabilidad de la moratoria en cabeza del FOMAG.

Como excepciones de mérito propuso las que denominó: i) culpa de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019, ii) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, iii) improcedencia de condena en costas, y, iv) la genérica.

3. SENTENCIA APELADA El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto declaró la nulidad del acto ficto demandado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la parte demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la que tiene derecho la actora por un total de 73 días, equivalente a $4.613.746.

También ordenó la indexación de la suma resultante como debida. Como sustento de la decisión abordó el marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías, concretamente la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Se respaldó en la sentencia de unificación SUJ-SII- 012-2018 proferida por el Consejo de Estado, concluyendo que en el caso bajo estudio aplica el término para el cómputo de la sanción moratoria de 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, los cuales vencieron el día 16 de agosto de 2018, y siendo que el pago fue realizado el 29 de octubre de 2018 los días de mora alcanzaron los 73 días.

4. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término legal, tanto la prte demandante como la demandada allegaron recurso de apelación en los siguientes términos: La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia. Para ello señaló que el pago efectivo de la cesantía se llevó a cabo el 04 de febrero de 2019 y no el 29 de octubre de 2018 como lo concluyó el Juzgado de instancia, toda vez que el mismo fue reprogramado al no haberse cobrado a tiempo.

Para sustentar su posición, señaló que la entidad demandada nunca notificó o comunicó que el dinero había sido puesto a disposición de la parte demandante, lo que considera es una obligación de la entidad conforme al principio de publicidad estatal. Manifestó que la entidad demandada se contraría al expedir certificaciones del pago de las cesantías, por cuanto en algunos no señala que éste fue objeto de reprogramación, aportando pantallazo de certificación expedida por el FOMAG el día 18 de octubre de 2022.

Conforme a lo anterior, solicitó modificar la decisión adoptada por el Juzgado de instancia y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria teniendo en cuenta como fecha de pago el 04 de febrero de 2019. La parte demandada señaló que conforme lo preceptuado en el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, el accionante radicó solicitud el día 31 de mayo de 2018 y no el 02 del mismo mes y año como lo adujo la primera instancia; razón por la cual los días de mora son 44 y no 73.

En tal sentido, solicitó revocar el fallo de primera instancia.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - La parte demandante: Reiteró lo señalado en el recurso de apelación. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda La parte demandada y Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer si: ¿Debe modificarse la decisión de primera instancia en lo que tiene que ver con el número de días contabilizados a efectos de establecer la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías?. Para resolver el interrogante planteado, se debe resolver si i) la fecha de radicación de la solicitud de cesantías es la señalada en el acto administrativo de reconocimiento, y, ii) si el conteo de la mora debe extenderse hasta el cobro efectivo de la prestación por parte del beneficiario.

3. TESIS DE LA SALA Para el Tribunal se debe confirmar la decisión de instancia; en la medida que obra prueba documental que acredita que la fecha en la cual se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fuye el 02 de mayo de 2018 y no el 31 de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda ese mismo mes y año como lo transcribe el acto de reconocimiento; aunado a que, la fecha en la cual cesó la causación de la mora es aquella para cuando la entidad empleadora situó o puso a disposición del interesado los recursos para su cobro.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta encuentran sustento en lo siguiente: 4.1. Sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda respecto al tema de la sanción por mora. Reglas jurisprudenciales En sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho, en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

Según el artículo 10 y 102 del CPACA las autoridades administrativas como judiciales tienen el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen las mismas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C-816 de 2011.

Es así como el legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal. En efecto, la Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” subrogada por la Ley 1071 de 2006 – artículo 5°2 -regula la sanción 2Artículo 5º.-Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda por mora, la cual se complementa con el artículo 4°3 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.

La interpretación sobre el alcance de la sanción por mora y su extensión a los docentes oficiales como servidores públicos fue precisado por el H. Consejo de Estado - Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, cuyas reglas se resumen en lo siguiente: “3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 3 Ley 1071 de 2006, Artículo 4º.-“Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 4 Artículos 68 y 69 CPACA.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. (…)” 4.2. Lo probado en el proceso5 ➢ El señor Jairo Andrés Vélez Rodríguez elevó solicitud de cesantías parciales para compra de vivienda el 02 de mayo de 2018, conforme da cuenta el formato de solicitud que se acompañó con la demanda y que se complementó por la parte demandante ante la omisión del ente terriorial en remitir los antecedentes administrativos. ➢ Mediante Resolución No. 1904 del 18 de julio de 2018, la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, autorizó el reconocimiento y pago de la suma de $ 4.654.345, por concepto de liquidación parcial de cesantías, la cual fue notificada en forma personal el día 15 de agosto de 2018. ➢ Que los recursos para el pago de la obligación fueron situados en la entidad bancaria y estuvieron a disposición de la parte actora el día 29 de octubre de 2018, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 04 de febrero de 2019. ➢ Que el día 13 de mayo de 2020, la parte actora solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 1071 de 2006, con ocasión del pago extemporáneo de su cesantía; 5 Archivo 002 One Drive y 012 Samai 1ª instancia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda petición que le fue negada, según se desprende del silencio administrativo frente a la misma, tal como lo indica la parte demandante, sin que exista prueba en contrario. 4.3.

Caso concreto Para el Tribunal, conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable y según lo probado, el señor Jairo Andrés Vélez Rodríguez causó el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud del pago tardío de sus cesantías. Ahora bien, respecto a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, de acuerdo con constancia de radicación SAC2018- 5986 de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, quedó plenamente probado que la misma acaeció el día 02 de mayo de 2018 a las 10:36 horas, luego la fecha transcrita en el acto administrativo de reconocimiento no obedece a la realidad a la luz de las pruebas allegadas.

En este sentido, de acuerdo a la fecha de presentación de la solicitud – 02 de mayo de 2018 – el término de los 70 días con los que contaba el ente demandado como límite máximo para pagar las cesantías finiquitaba el 16 de agosto de 2018, luego desde el día siguiente y hasta el 28 de octubre de 2018 – día anterior a situar los recursos destinados para el pago en la entidad bancaria autorizada -, corrió un término de 73 días de mora, como en efecto lo concluyó la primera instancia. Ahora, en cuanto a la fecha de disposición de los dineros por concepto de cesantías del accionante, si bien en la certificación expedida por la Fiduprevisora y allegada por la misma parte actora con la demanda, se señaló que fue objeto de una reprogramación para el 04 de febrero de 2019, es preciso señalar que de forma inicial el giro se puso en favor del beneficiario desde el 29 de octubre de 2018 como lo advirtió el juzgado de instancia. Por lo tanto, la inconformidad expuesta por la parte demandante frente a la fecha considerada por la a-quo para realizar el cómputo del plazo con que contaba la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda administración para resolver de fondo la solicitud de la prestación laboral y disponer su pago no está llamada a ser resuelta en forma favorable, porque la determinación de los días de mora no puede quedar al arbitrio del beneficiario y según lo probado en el expediente la mora se prolongó hasta el 28 de octubre de 2018, día anterior a la fecha en que se puso el dinero a disposición del demandante, tal como se ordenó en la sentencia de instancia. Cabe aclarar que siendo la mora una penalidad por el incumplimiento de una obligación que favorece al empleado y perjudica al empleador, la tardanza cesa para cuando el empleador cumple con aquella y esto acontece en el momento en que se genera la disponibilidad de los recursos a favor del beneficiario, colmándose así el cumplimiento de la obligación legal a cargo de la entidad demandada.

No entenderlo de esta forma conllevaría a que la mora quede sujeta al libre querer de la parte interesada en reclamar los dineros puestos a su disposición, finalidad ajena a la voluntad del legislador, pues ni la Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006 consagran como fecha límite de la mora el retiro efectivo de los recursos por parte del beneficiario.

EN CONCLUSIÓN, Para el Tribunal no es procedente acceder a los pedimentos de apelación de la parte demandante, ni de la demandada, razón por la cual confirmará la decisión de primera instancia.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2021-00090-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Andrés Vélez Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Instancia: Segunda R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío el 30 de septiembre de 2022 de acuerdo con lo señalado en este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.

CUARTO: Reconocer personería adjetiva a la abogada Jahany Genes Serpa identificada con cédula de ciudadanía No. 1.063.156.674 y portadora de la trajeta profesional No. 256.137 del CSJ par actuar como apoderada de la parte demadanda. Lo anterior en los términos del poder de sustitución allegado (anexo 028 expediente digital Samai). Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta No 27 de Sala Segunda Ordinaria de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”