República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicado N.°: 81001 3333 002 2015 00414 01 Demandante: Jaider Yamith Tarazona Castro, representado por sus curadores Dominga Castro de Tarazona y otro Demandado: Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia: Sentencia de segunda instancia La Sala profiere sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia, luego de surtido el trámite respectivo.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Jaider Yamith Tarazona Castro, representado por sus curadores Dominga Castro de Tarazona y Roque Julio Tarazona Reyes, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 2-12, c.1). 1.1.1.
Pretensiones «PRIMERA. - Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0564 de febrero 19 de 2015, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Arauca a través de la cual se niega el reconocimiento de la pensión sobrevivientes a favor del menor JAIDER YAMITH TARAZONA CASTRO, en calidad de hijo, de la docente fallecida GLORIA AZUCENA TARAZONA CASTRO (Q.E.P.D.) SEGUNDA. - Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE a LA NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - F.N.P.S.M. -, a que liquide, reconozca y pague la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, según lo establecido en la Ley 100 de 1993, a favor del menor JAIDER YAMITH TARAZONA CASTRO, de la siguiente manera; a) En un monto mensual calculado conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en un porcentaje equivalente al 100 %, ya que no hay otro beneficiario con igual o mejor derecho. b) Efectiva a partir del 28 de julio de 2013 y con efectos fiscales a partir de la misma fecha, dada su condición de incapacidad por edad, y hasta que adquiera la mayoría de edad o hasta los 25 años siempre y cuando demuestre escolaridad.
TERCERA. - Se ordene realizar el descuento equivalente al 12% por concepto de aportes a salud, únicamente a partir del momento en que efectivamente se realice la afiliación del beneficiario a la correspondiente EPS. CUARTA. - Que se condene a la parte demandada, aplicar los aumentos automáticos que ordena la ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C. QUINTA. - Igualmente debe ordenarse al ente demandado cumpla sentencia en los términos señalados por los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.C.A.». 1.1.2.
Hechos. Las pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos: 2 Rad. N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia Señaló que Gloria Azucena Tarazona Castro laboró como docente oficial al servicio del Departamento de Arauca, vinculada mediante el Decreto 089 del 1 de enero de 1997, y que prestó sus servicios desde el 23 de enero de 1997 hasta el 28 de julio de 2013, trabajando durante 5968 días.
Indicó que a la fecha del fallecimiento de la docente, ocurrida el 28 de julio de 2013, le sobrevivió su hijo menor de edad Jaider Yamith Tarazona Castro cuyas mínimas necesidades vitales eran satisfechas con el salario que devengaba Tarazona Castro, ante lo cual sus abuelos maternos realizaron el trámite de curaduría, misma que fue decretada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, con sentencia del 3 de septiembre de 2014.
Expuso que teniendo en cuenta estas circunstancias los curadores del menor acudieron ante la Secretaría de Educación Departamental de Arauca para solicitar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que el menor tenía derecho como consecuencia del fallecimiento de la docente, entre ellas la pensión de sobrevivientes, petición que radicaron el 1 de diciembre de 2014 y que fue despachada negativamente con el acto administrativo aquí demandado, de cuyo soporte jurídico se evidencia que el operador jurídico no aplicó sistémicamente o en su conjunto el Decreto 224 de 1972, las Leyes 33 de 1973, 71 de 1988 y 100 de 1993, a pesar que el fallecimiento del causante se produjo en vigencia el sistema excepcional de prestaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reglado principalmente por los preceptos de la Ley 91 de 1989.
Sostuvo que el derecho al reconocimiento de la pensión fue negado por indebida interpretación de la ley con relación a la unidad constitucional que garantiza el derecho a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al derecho irrenunciable a la seguridad social, la aplicación de los principios que regulan las relaciones laborales, entre los cuales se encuentran, la situación más favorable en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Señala como violadas las siguientes normas: la Constitución Política (artículos 1, 2, 13, 25 y 53) y la Ley 100 de 1993 (artículos 46, 47, 73 y 74). Como concepto de la violación indicó que si bien el derecho a la igualdad no implica igualitarismo ciego, la aplicación de los criterios no puede descender a los sobrevivientes de los docentes fallecidos en un deleznable terreno que implique inequidad, desigualdad y discriminación. Agregó que no era justo que los hijos menores y los viudos de los afiliados exceptuados del régimen general de seguridad social queden desprotegidos de la pensión de sobrevivientes a pesar de que los causantes hayan trabajado al servicio del Estado frente a los congraciados por éste, quienes gozan de dicha prestación con apenas 50 semanas de cotización. Aludió que al aceptar dicha tesis se debería concluir que el Estado es avalador de las desigualdades e injusticias sin darse aplicación a lo previsto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
Transliteró apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional que desarrollan el derecho a la igualdad como valor fundante en el Estado Social de Derecho, y señaló que dicho derecho 3 Rad. N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia a la igualdad soluciona la controversia del presente asunto bajo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según el marco consagrado en la Ley 100 de 1993, coligiendo que las condiciones de los beneficiarios exceptuados no están por encima de los beneficiarios del sistema general de seguridad social, por lo que afirmó que se encuentra en idéntico plano de igualdad, por lo que en consecuencia debe ser protegido sin ninguna discriminación. Recalcó que si de aplicar los criterios de diferenciación se trata, estos deben mirarse desde las siguientes perspectivas: i) Los sistemas especiales que contengan normas más favorables que el sistema general de seguridad social, materializan el derecho a la igualdad dentro de los criterios de diferenciación, por lo tanto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 al exceptuar ciertos sectores de empleados del régimen general de seguridad social, lo hizo para preservar ciertas condiciones beneficiosas para estos, más no para introducir factores de discriminación que alteren la integridad de la Constitución Política. ii) Como consecuencia de ello los sistemas especiales que contengan normas menos favorables que el sistema general de seguridad social, materializan el campo de la discriminación, de la desigualdad injustificada, de la inequidad, de la irracionabilidad, por ello, si las condiciones establecidas en los regímenes especiales para alcanzar ciertos derechos pensionales son más onerosas y gravosas que las de la Ley 100 de 1993, se vulnera directamente la Constitución Política en lo atinente al derecho a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, el derecho a la seguridad social, y demás derechos conexos.
Como soporte de su argumento refiere los artículos 25, 48 y 53 Superiores, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993), el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993) y la la Sentencia C-182 de 1997. 1.2.
Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio (fls. 66-67, c.1). 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo de Arauca (fls. 68-77, 84 DVD, c.1), en la sentencia del 1 de marzo de 2018 determinó que: «De cara a lo anterior, se tiene que la docente Gloria Azucena Tarazona Castro tuvo un tiempo total de servicios de 16 años, 6 meses y 7 días, por lo anterior, la no alcanzó a cumplir con el requisito mínimo de tiempo laborado (18 años continuos o discontinuos) para que su beneficiario gozará del derecho a la pensión post mortem prevista en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, sin embargo, teniendo en cuenta las consideraciones esgrimidas en precedencia, el principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, su hijo Jaider Yamith Tarazona Castro tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, pero en aplicación de la ley 100 de 1993, por cuanto al momento del fallecimiento de su madre, claramente cumplió con cotizaciones superiores a 50 semanas, en los últimos 3 años previos a su muerte, exigidos en el artículo 46 de la ley 100 de 1993.
Ahora, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y con el Registro Civil obrante en el plenario a folio 24, se tiene que el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por Gloria Azucena Tarazona Castro es el menor Jaider Yamith Tarazona Castro, en su calidad de hijo de la causante, así mismo dentro del expediente, no se acredita que exista otra persona, ya sea cónyuge o compañero permanente que sea también posible beneficiario de la referida prestación, a su vez, al ser Jaider Yamith Tarazona Castro menor de 18 años y de acuerdo a lo previsto en el artículo 411 del código civil se presume que en vida la causante debía alimentos a su hijo, teniéndose de esta 4 Rad.
N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia manera acreditada también la dependencia económica del menor con su madre fallecida, exigido también como requisito en el art. 46 de la ley 100 de 1993. En consecuencia, al verificarse los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, se tiene que el menor Jaider Yamith Tarazona Castro tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el día siguiente a la fecha de fallecimiento de la causante Gloria Azucena Tarazona Castro (madre) hasta los 18 años, y en dado caso hasta los 25 años, siempre y cuando se acredite que se encuentre incapacitado para trabajar por razón de sus estudios, es decir deberá acreditar ante la entidad pagadora de la pensión que después de los 18 años, tendrá la condición de estudiante, para que la mesada pensional se le pague hasta los 25 años de edad.
Por consiguiente, se declarará nula la Resolución No. 0564 del 19 de febrero de 2015, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al menor Jaider Yamith Tarazona Castro. Para efectos de la liquidación de la mesada pensional a reconocer, se dará aplicación a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por ello, se tiene que como la Causante Gloria Azucena Tarazona Castro tuvo un tiempo total de servicios de 16 años, 6 meses y 7 días, equivalentes a 978 semanas cotizadas, el monto de la pensión deberá ser liquidado con base a lo previsto en la referida norma, es decir el 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación (…) PRESCRIPCIÓN (…) Como quiera que en presente asunto la pensión de sobrevivientes fue causada a partir del día siguiente del fallecimiento de la causante Gloria Azucena Tarazona Castro (29 de julio de 2013) y la radicación de la pensión de sobrevivientes fue elevada en el año 2014, según se infiere a partir del fecha consignada en el acto administrativo acusado (fl. 49-50), es claro que no transcurrió el término de 3 años previsto en la referida norma, razón por la cual no hay lugar a declarar prescripción de ninguna de las mesadas pensionales causadas a favor del menor Jaider Yamith Tarazona Castro.
En atención a ello, los valores de más de las mesadas que deberá pagar la entidad accionada serán todas aquellas causadas a partir del día siguiente del fallecimiento de la causante Gloria Azucena Tarazona Castro, es decir, a partir del 29 de julio de 2013. Así mismo, y como consecuencia de la adquisición de pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ordenará a la entidad demandada que proceda afiliar a Jaider Yamith Tarazona Castro al régimen de salud del que gozan los docentes oficiales, en caso que no lo haya hecho.
Y por último, se ordenará a la entidad demandada a que realice los descuentos respectivos de las mesadas pensionales ordenados legalmente, los valores que haya lugar a pagar por sistema de seguridad social, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal. Se ordenará dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se ordenará el pago de intereses señalados en dicha disposición normativa en concordancia con el art. 195 ibídem.
(…) FALLA PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 0564 del 13 de febrero de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes al menor Jaider Yamith Tarazona Castro, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de Jaider Yamith Tarazona Castro, a través de sus curadores Dominga Castro de 5 Rad. N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia Tarazona y Roque Julio Tarazona Reyes, mientras se encuentre como menor de edad, una pensión de sobrevivientes a partir del partir del 29 de julio de 2013 y hasta que cumpla los 18 años de edad y en dado caso hasta los 25 años de edad, siempre y cuando se acredite su calidad de estudiante ante la entidad demandada.
Esta prestación económica deberá ser liquidada teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, es decir, el 45% del ingreso base de liquidación de la causante más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.
TERCERO: ORDÉNESE la indexación de los valores que resulten a pagar a través de la formula financiera que se mencionó en la parte considerativa de la providencia.
CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada afiliar a Jaider Yamith Tarazona Castro al régimen de salud del que gozan los docentes oficiales, en caso de que no lo haya hecho, de conformidad con lo dicho en la parte motiva.
QUINTO: Ordénese a la entidad demandada realizar los descuentos por concepto de seguridad social en salud y demás a que haya lugar de las mesadas pensiónales que resulten a pagar a favor de los demandantes, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal.
SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda (…)». 1.4. El recurso de apelación. La entidad demandada interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia (fls. 87-90, c.1), con el que cuestiona que no se tuvo en cuenta la falta de requisitos fácticos y legales concernientes a la adquisición de los derechos pretendidos por el demandante.
Reseñó el marco legal de la pensión de sobrevivientes, y expuso que la pensión de sobrevivientes se encuentra determinada por el Decreto 3752 de 2003, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994, entre otras normas, según las cuales el derecho prestacional se causa al fallecimiento del docente afiliado al fondo que hubiese cotizado por lo menos 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su muerte.
Subrayó que los beneficiarios son los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez, y que para ello las condiciones son: i) Muerte causada por enfermedad: Si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido en el que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento. ii) Muerte causada por accidente: Si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre lo que cumplió los veinte años y la fecha del fallecimiento.
Sin bien transcribió los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el reproche contra la sentencia de primera instancia no hace consideración alguna a estas normas. Solicitó declarar la prescripción de los derechos económicos reclamados que superaran el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Recalcó que con sustento en lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, según el cual las secretarías de educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los docentes (por cuanto expiden, reciben, radican, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobación de la fiduciaria, y que lo remiten 6 Rad.
N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia a la sociedad fiduciaria para efectos del respectivo pago), es esta entidad la competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, por lo anterior requirió no excluir a la entidad territorial de la parte pasiva de este proceso. 1.5.
Alegatos de conclusión de segunda instancia. La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación (fls. 111-114, c.1) y el demandante guardó silencio (fl. 116, c.1). 1.6. El Ministerio Público no conceptuó (fl. 116, c.1). II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca (artículo 153 del CPACA). 2.2.
Problema jurídico. Consiste en establecer si procede revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, tal como lo plantea en su apelación la entidad demandada. 2.3. Aspectos normativos y jurisprudenciales de la pensión de docentes y la aplicación del principio constitucional de favorabilidad. Al respecto el Consejo de Estado1 ha precisado: «El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: Artículo 7.
En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.
(Resalta la Sala). En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público.
Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.
En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte. 1 CE.
Secc. II. Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2021. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 08001-23-33-000-2017-00379-01(0176-19). 7 Rad. N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.
La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante. La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Artículo 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…) Parágrafo 1.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…) Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
(Resalta la Sala). Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) 8 Rad.
N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. […] Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara registrado en el sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte.
En lo que tiene que ver con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispone que lo son: de manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
La citada disposición prevé que en caso de faltar el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante si dependían económicamente de la persona fallecida. Y a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Como se observa, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 extendieron el beneficio de la pensión de sobrevivientes a todo el núcleo familiar del causante, mientras que el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 solo protege a los hijos menores y al cónyuge. Quiere decir lo anterior, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, pues mientras este último prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan solo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficioso»(Se han eliminado las citas de pie de página). 2.4.
Caso concreto. Jaider Yamith Tarazona Castro, demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación—Ministerio de Educación— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), buscando que judicialmente se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en su condición de hijo menor de edad de la docente fallecida Gloria Azucena Tarazona Castro, y como restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada a reconocer a su favor la pretendida prestación. En primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagarle al demandante una pensión de sobrevivientes a partir del partir del 29 de julio de 2013 y hasta que cumpla los 18 años de edad, y —en caso de acreditar la calidad de estudiante— hasta los 25 años de edad; prestación económica que deberá liquidarse e indexarse en la forma prevista en dicha providencia. El FOMAG apeló la sentencia de primera instancia por considerar que no se acreditó en este caso el cumplimiento de los requisitos fácticos y legales previstos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y porque en su criterio la competente para responder es la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, conforme lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005. 9 Rad.
N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia 2.4.1. Medios de prueba relevantes. En el expediente obran como medios de convicción relevantes las siguientes: a) Certificado expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, que acredita el tiempo de servicios de Gloria Azucena Tarazona Castro, durante el período comprendido entre 1997-2013 (fls. 13-14, c.1). b) Certificado de salarios y factores salariales expedido por la Sección Constancias de la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, correspondiente a Gloria Azucena Tarazona Castro, por los años 2004-2013 (fls. 15-18, c.1). c) Cédula de ciudadanía de Gloria Azucena Tarazona Castro (fl. 1, c.1). d) Registros civiles de nacimiento y de defunción de Gloria Azucena Tarazona Castro (fls. 22-23, c.1). e) Registro civil de nacimiento de Jaider Yamith Tarazona Castro (fl. 24, c.1). f) Cédulas de ciudadanía de Dominga Castro de Tarazona y Roque Julio Tarazona Reyes (fls. 25-26, c.1). g) Tarjeta de identidad de Jaider Yamith Tarazona Castro (fl. 27, c.1). h) Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga el 3 septiembre de 2014, en la que designa en forma definitiva a Dominga Castro de Tarazona y Roque Julio Tarazona Reyes como curadores de Jaider Yamith Tarazona Castro; providencia acompañada de las notificaciones y posesión (fls. 28-41, c.1). i) Resolución 0564 del 19 de febrero de 2015 «Por medio de la cual se niega una Pensión de Sobreviviente», acompañada de la notificación por aviso y constancia de ejecutoria (fls. 49-52, c.1). 2.4.2.
Hechos probados. Del análisis de esos medios de prueba documentales se encuentra probado que: Gloria Azucena Tarazona Castro trabajó como docente en diferentes establecimientos educativos del departamento de Arauca desde el 23 de enero de 1997 hasta el 28 de julio de 2013 (fecha de su fallecimiento), con un tiempo total de servicios 16 años, 6 meses y 7 días; a causa de su fue retirada del servicio a partir del 29 de julio de 2013 (fls. 13-14, 23, c.1).
Jaider Yamith Tarazona Castro, menor de edad al momento de la demanda, es hijo de la causante Gloria Azucena Tarazona Castro (fl. 24, c.1), tras el fallecimiento de su madre, el 3 septiembre de 2014 el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga designó de manera definitiva como sus curadores a Dominga Castro de Tarazona y Roque Julio Tarazona Reyes (fls. 28-41, c.1).
El 1 de diciembre de 2014 Dominga Castro de Tarazona y Roque Julio Tarazona Reyes (en su calidad de curadores) solicitaron al Departamento de Arauca— Secretaría de Educación 10 Rad. N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor del menor Jaider Yamith Tarazona Castro.
El 19 de febrero de 2014 la Secretaría de Educación Departamental de Arauca expidió la Resolución 0564 «Por medio de la cual se niega una Pensión de Sobreviviente», (fls. 49-50, c.1), acto en el que expuso: «
CONSIDERANDO
Que mediante radicación No. 2014-PEN-024129 de fecha 2014/12/01, las personas relacionadas a continuación, solicitan el reconocimiento y pago de una Pensión de Sobrevivientes, por fallecimiento del (a) docente GLORIA AZUCENA TARAZONA CASTRO, quién en vida se identificó con cédula de ciudadanía número 28.068.539 expedida en CERRITO, de vinculación DEPARTAMENTAL RECURSOS PROPIO, el (a) cual laboraba en la Institución Educativa LICEO DEL LLANO, del Municipio de ARAUQUITA.
(…) Que el (a) causante GLORIA AZUCENA TARAZONA CASTRO, fue vinculado (a) a la docencia a partir del 1997/01/23 con vinculación Departamental Recursos Propios, con régimen de Ley 33 de 1985. Que los docentes que fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo la Ley 91 de 1989 y Decreto 196 de 1995, están exceptuados de la aplicación a las normas de pensiones consagradas en el Sistema General de Seguridad Social Ley 100 de 1993 de conformidad con lo establecido en el Artículo 279 de la citada norma.
Que la pensión de Sobrevivientes se reconoce a los docentes vinculados y afiliados en vigencia de la ley 812 del 2003, previo cumplimiento de los requisitos. Que el proyecto de acto administrativo fue enviado a la fiduciaria la Previsora para su respectivo Visto Bueno, de conformidad con el Decreto 2831 del 2005, el cual fue devuelto con estado negado EN VIRTUD DE LO EXPUESTO, RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Negar el reconocimiento de la Pensión de Sobreviviente a Los beneficiarios del (a) docente fallecido GLORIA AZUCENA TARAZONA CASTRO, quien en vida se identificó con la cedula de ciudadanía número 28.068.539 expedida en CERRRITO, de acuerdo a lo establecido en la parte considerativa.
ARTICULO SEGUNDO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación ante el Secretario de Educación del departamento de Arauca.
ARTICULO TERCERO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición». 2.4.3. Del estudio de los hechos probados conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala determina que para solucionar el caso en concreto se debe dar aplicación a las reglas jurisprudenciales que reconocen los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, disposiciones que establecen la prevalencia del sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993 sobre las normas especiales concernientes a los docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 2.4.3.1.
Se itera que la parte demandante pretende que bajo el amparo de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 se reconozca la pensión de sobreviviente a Jaider Yamith Tarazona 11 Rad. N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia Castro, hijo de la causante Gloria Azucena Tarazona Castro, prestación que fue negada por la entidad demandada por cosiderar que no reúnía los pressupuestos propios del régimen especial de los docentes del sector oficial.
Por un lado, el Decreto 224 de 1972 esteblece que el cónyuge y los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios, la cual es equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al tiempo de la muerte.
En el proceso se probó que la causante prestó sus servicios como docente en el Departamento de Arauca por un tiempo de servicios total de 16 años, 6 meses y 7 días, de manera que —conforme a la normatividad especial de los docentes— no reunió los requisitos para que su hijo Jaider Yamith Tarazona Castro se hiciera acreedor de la pensión de sobrevivientes; no obstante, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 —régimen general de pensiones— dispone que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que se cumpla con el requisito de haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso.
Por lo anterior, al confrontarse las disposiciones de los dos régimenes — el especial de los docentes y el general— se advierte que si bien ambos persiguen la protección del núcleo familiar que dependía económicamente del afiliado fallecido, la regulación del régimen especial (Decreto 224 de 1972—pensió post mortem) es en este caso más restrictiva y gravosa que la de la Ley 100 de 1993, pues mientras el primero prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de mínimo 18 años, el régimen general por su parte exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, de ahí que ésta última disposición en materia laboral resulta más beneficiosa para quienes se postulen al sistema como potenciales beneficiarios de dicha prestación del sistema de seguridad social.
En suma, subraya la Sala que en el Sub judice debe darse aplicación a la preceptiva contenida en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, con la finalidad de garantizar los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad (artículos 13 y 53 de la Constitución Política), con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social de Jaider Yamith Tarazona Castro, quien acreditó en el expediente ser el hijo dependiente económicamente de la causante Gloria Azucena Tarazona Castro —y ser menor de edad al momento de radicación de la demanda—, además de no haberse comprobado la existencia de reclamación alguna de otro beneficiario con mejor o igual derecho para hacerse acreedor de la pensión de sobreviviente, aunado a que según los certificados laborales se demostró que la causante laboró como profesora en el Departamento de Arauca por 16 años, 6 meses y 7 días, cumpliendo entonces con el requisito previsto de haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad a su muerte.
Así, no prospera el reproche del recurrente al alegar que el A quo no tuvo en cuenta los requisitos fácticos y jurídicos necesarios para obtener la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el régimen jurídico previsto para docentes. En el caso bajo estudio salta de relieve que resulta más favorable para el demandante la aplicación de los criterios fijados en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 —régimen general de pensiones— que aquellos previstos en el Decreto 224 de 1972 —normativa especial de pensión aplicable a los docentes del sector oficial—, por lo que se está en el caso concreto en un escenario de 12 Rad.
N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia un trato discriminatorio injustificado frente a aquellas personas sometidas a la regulación especial de docentes que pretendan solicitar la pensión de sobrevivientes, pues como quedó visto en precedencia se requiere de un mayor tiempo de cotización al sistema de pensiones y solo es predicable respecto de un grupo más restringido de beneficiarios que los dispuestos en el régimen general; siendo un trato desigual que quebranta derechos fundamentales del aquí demandante, situación que no puede ser propiciada dentro del Estado Social de Derecho. 2.4.3.2.
En cuanto la aseveración del recurrente sobre la prescripción de los derechos económicos, serán despachadas desfavorablemente por la Sala al evidenciarse que según lo consignado en la Resolución 0564 del 19 de febrero de 2015, la parte demandante presentó su solicitud prestacional el 1 de diciembre de 2014, interrumpiéndose con ello el término de prescripción, toda vez que formuló oportunamente la reclamación administrativa, así como acertadamente lo estimó el Juez de primera instancia, pues la citada prestación se entiende causada desde el 29 de julio de 2013, día siguiente al fallecimiento de la docente Gloria Azucena Tarazona Castro, encontrándose entonces que la petición se elevó dentro del término de los tres años exigido por la Ley. 2.4.3.3.
Respecto al motivo de inconformidad relativo a las competencias de las secretarías de educación, no será analizado por la Sala al constituirse en argumentos que no fueron planteados durante el proceso, ni se realizó por el a quo alguna alusión sobre dicho tema en la sentencia de primera instancia, relevándose de estudiar tal punto de disentimiento por erigirse en señalamientos nuevos que buscan sorprender a la parte demandante en la segunda instancia, desconociendo con ello los derechos a la defensa, contradicción y al debido proceso. 2.5.
Respuesta al problema jurídico. En suma de lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado la Sala responde que se debe confirmar la sentencia proferida el 1 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca. 2.6. Costas. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), toda vez que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca.
SEGUNDO. NO CONDENAR en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 13 Rad. N.° 81001 3333 002 2015 00414 01 Jaider Yamith Tarazona Castro y otro Sentencia de segunda instancia TERCERO. ORDENAR que en firme la presente providencia se devuelva por la Secretaría de esta Corporación Judicial, el expediente al Despacho de origen—Juzgado de primera instancia, previas las anotaciones de rigor.
Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrada Magistrado