TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2022-00202-01 DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE SALAS FONTALVO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor GABRIEL ENRIQUE SALAS FONTALVO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 12 de febrero de 2022, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
Se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los ajustes de valor a que hubiere lugar; así como al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante GABRIEL ENRIQUE SALAS FONTALVO, que el día 27 de febrero de 2020, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0219 del 4 de marzo de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 17 de junio de 2020 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que, en virtud de lo anterior, el día 12 de noviembre de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvo respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo el día 12 de febrero de 2022.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, y hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, pues, “no se encuentra fundamento fáctico, ni jurídico para la concesión de las mismas, en razón a que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además que de los mismos se presume su legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011…”.
Propuso las siguientes excepciones: -. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. Teniendo en cuenta que no se demandó a la Secretaría de Educación. -. Buena fe en la expedición de la Resolución No. 219 del 04 de marzo de 2020, que reconoció las cesantías definitivas, las cuales fueron debidamente cancelas dentro de los 45 días, tal y como lo establece la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 Así las cosas, se presumía la buena fe del acto administrativo señalado, teniendo en cuenta que el mismo no fue controvertido mediante los recursos a que hubiera lugar por la parte demandante. -. Cobro de lo no debido, ya que al demandante no se le adeudaba obligación alguna, teniendo en cuenta que al realizar el pago de las acreencias reclamadas dentro de los términos establecidos en la ley, la mora endilgada jamás se llegó a efectuar. -.
Culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante. Aplicación Ley 1955 de 2019. La presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impedía el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocían las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag.
La atención de las solicitudes, relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, estaba sujeta al turno de radicación y de disponibilidad presupuestal para que el pago. Así entonces, debía “condenarse a la entidad territorial al pago de la sanción por mora en el evento en que ella incurra en demora de la expedición de la resolución que concede las cesantías de los docentes, así lo indica la ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo 1, por cuanto está en cabeza de ellas el pago de la sanción por mora en el evento en que la mora se genere por la demora en la expedición del acto administrativo que las reconoce es así que vemos en el caso en concreto que la demandante realizo su solicitud el día 08 de marzo de 2016 y la entidad territorial Secretaría de educación expidió resolución 228 del 05 de marzo de 2020 desbordando así el término que la ley le impone para dicho reconocimiento”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 -. El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el Estado. “la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación”. -.
Prescripción en atención a que se venía aplicando la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, por lo que se consideraba que no había controversia alguna sobre ese particular; precisándose a su vez, que la norma que se debía invocar para ese efecto era la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151. -.
Departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que la Secretaría de Educación Departamental solo tenía la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconocía y ordenaba el pago de las prestaciones, en este caso cesantías parciales. Señaló que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realizaba entre varias entidades y que el acto inicialmente debía ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitía el acto administrativo que sería notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 Precisó, que solo cumplía un mandato legal, pero el pago estaba a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional. Con base en lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de noviembre de 2022, declaró la nulidad del acto ficto demandado y en consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 13 de junio de 2020 hasta el 16 de junio de la misma anualidad, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2020.
Fundamentó el A-quo lo siguiente: “Que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 27 de febrero del año 2020, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social. Que la Secretaria de Educación, contaba al efecto, con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 19 de marzo de 2020, evidenciándose que la Resolución 0219 fue proferida el 4 de marzo de 2020, es decir dentro de la oportunidad.
Que el pago de la referida prestación solo estuvo a disposición del demandante hasta el día 17 de junio de 2020. Así las cosas, en el sublite, los plazos descritos transcurrieron así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 Término Fecha como debieron trascurrir los términos. Como realmente transcurrieron los términos Fecha de la reclamación de las cesantías parciales. 27 de febrero del año 2020 Fecha de reconocimiento: 4 de marzo de 2020.
Notificación de la Resolución: 30 de marzo de 2020 Fecha de pago: 17 de junio de 2020. Período de mora: 13 de junio de 2020 al 16 de junio de 2020 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 19 de marzo de 2020 Fecha de expedición de la Resolución 0219: 4 de marzo de 2020. En Tiempo. Notificación de la resolución que reconoce las cesantías – 10 días 18 de marzo de 2022 (Pero se notificó el 30 de marzo de 2020) Vencimiento del término de ejecutoria - 12 días (Arts. 76 y 87 CPACA). 6 de abril de 2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 12 de junio de 2020 Por lo tanto, se causó un período de mora desde el 13 de junio de 2020 al 16 de junio de 2020, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías, generándose un retardo de 4 días de mora”. 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- la apeló, a fin de que se revisada en esta instancia la sanción reconocida, argumentando lo siguiente: “… el demandante infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61, el cual establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que… demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaria de Educación, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías parcial.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 hubo un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, donde analizando el caso en concreto se tiene: • El 02 de abril de 2019, de acuerdo a la información contenida en el traslado de la demanda, se tiene que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. • Mediante Resolución No. 1705 de 03 de diciembre de 2019, la secretaria de Educación reconoció y ordenó el pago de unas cesantías. • De acuerdo a la información contenida en el sistema interno de la Fiduprevisora, se evidencia que los dineros fueron puestos a disposición el 15 de enero de 2020. • Mediante petición del día (No se evidencia en el traslado de la demanda) la demandante solicita al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. • Dentro del expediente no se observa respuesta alguna a la petición que antecede.
Conforme a lo anterior, se observa que el acto de reconocimiento de las cesantías fue proferido de forma extemporánea, pues como la solicitud de cesantías se realizó en vigencia del CPACA el término para el pago era de 70 días hábiles, y conforme a la regla establecida en la sentencia de unificación dicho término se cuenta a partir de la petición así: 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago de las cesantías. … no es la Fiduprevisora “CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar. … se establece que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. … lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada al momento, el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, precisó algunas reglas sobre el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora. … la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.
Como se evidencia en el expediente el despacho no presentó pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad…, que desvirtúa la presunción de buena fe. Ante el poco probable evento en que se profiera condena en contra…, y sin que ello constituya aceptación alguna por parte del suscrito apoderado judicial de la entidad demandada, se solicita al Despacho se sirva indicar en la sentencia que ponga fin al litigio, que la eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019…” 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 29 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada con ocasión del pago tardío de las cesantías solicitadas? En caso positivo, se deberá establecer qué entidad debe responder por el pago de la sanción moratoria reclamada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías. Aplicabilidad a los docentes. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.
Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 20051, se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que, una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa, las razones en que se sustentará su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía 1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 20192, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención” 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 Así entonces, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, las secretarias de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías. Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago.
Así mismo, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales, frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada, se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 2.3.2.- De las costas. Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas.”3 Por lo tanto, las costas procesales, se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”4, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso5, el cual, no determina una condición subjetiva para 3 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. 4 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 5 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes6, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 2.4.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que el señor GABRIEL ENRIQUE SALAS FONTALVO, en su calidad de docente en la Institución Educativa Gabriel Taboada Santo Domingo del Municipio de Ovejas, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías parciales el día 27 de febrero de 20207; pedimento resuelto por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 7 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0219 4 de marzo de 2020.
Ver pág. 26 - 28 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 mediante Resolución No. 0219 del 4 de marzo de 20208, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda. Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 17 de junio de 2020, conforme se desprende del extracto de intereses a las cesantías9.
Ahora bien, acorde con el conteo efectuado por el Juez de primera instancia que se destaca, no fue objeto de recurso de apelación e incluso, en el escrito de apelación, se hace un análisis que no corresponde al presente proceso10, la sanción moratoria reconocida a favor del demandante corrió entre el 13 de junio y el 16 de junio de 2020, para un total de 4 días de mora.
En este sentido y teniendo en cuenta que la Ley 1955 de 2019 empezó a regir el 25 de mayo de 2019, ha de concluirse que los parámetros establecidos en la misma resultan aplicables al caso concreto, en la medida que se encontraban vigentes no sólo para el momento en que el demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías, sino para aquel en el cual se causó la sanción moratoria.
Lo que NO se encuentra acreditado es que la mora en el pago de las cesantías sea atribuible a la entidad territorial Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, quien a juicio de esta Sala atendió en forma oportuna la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales elevada por el señor GABRIEL ENRIQUE SALAS FONTALVO, habida consideración que la solicitud fue elevada el 27 de febrero de 2020, resuelta el día 4 de marzo de 2020 y notificada el 30 de marzo de 2020. 8 Ibíd. 9 Página 29 del archivo 01Demanda 10 Ver página 10 del archivo 20ApelacionMinEducacionFomag Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 Se precisa que fue hasta el 17 de junio de 2020, cuando al señor GABRIEL ENRIQUE SALAS FONTALVO le cancelaron el valor reconocido por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre por concepto de cesantías parciales; de forma tal, que debe inferirse que el retardo en el pago de dicho concepto recae en la Nación - Ministerio de Educación, por tratarse de la entidad a la cual corresponde la cuenta especial que conforma el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la que de acuerdo con el transcrito Art. 57 de la Ley 1955 de 2019 corresponde el pago de la Sanción Moratoria cuando no se acredite que la mora es atribuible a la entidad territorial a la cual se encuentra vinculada la docente.
Así entonces, se tiene que la única entidad llamada a realizar el pago de la Sanción Moratoria reconocida a favor de la demandante es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG); ello, teniendo en cuenta la evolución normativa puesta de presente en la parte considerativa de este proveído11.
Obligación que no sufre alteración alguna, aún con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, puesto que en el parágrafo de su Art. 57, solo se traslada la obligación del pago de la sanción por mora a las entidades territoriales cuando: “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Así las cosas, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la 11 Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Decreto 1775 de 1980, Decreto 2234 de 1998;
Ley 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1075 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del Ministerio - Fondo ya indicado, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a cancelar al demandante la correspondiente indemnización y/o sanción moratoria, conforme las reglas aquí establecidas. De otro lado, la entidad demandada, en su recurso aduce que en el presente asuntó no se demandó, ni se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías parcial.
Al respecto, se señala que la entidad territorial Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, si fue vinculada a este proceso y procedió a contestar la demanda; por tanto, no podría considerarse una indebida integración del contradictorio, lo que redunda en pérdida de objeto lo discurrido frente a este aspecto en el recurso de apelación. Aunado a lo anterior, la entidad recurrente solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante; no obstante, esta Sala advierte que en el presente asunto no se presentó tal fenómeno, toda vez que, la sanción moratoria se causó desde el 13 de junio de 2020 hasta el 16 de junio de 2020 y la solicitud de reconocimiento y pago de la misma se efectuó el día 12 de noviembre de 202112, esto es, dentro del término habilitado para el efecto. 12 Páginas 30 - 33 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 También se advierte que la entidad demandada en el recurso alude a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; no obstante, revisada la sentencia de primera instancia, no se advierte que se haya ordenado tal indexación, tolo lo contrario se niega y así quedó estipulado en el numeral segundo de la parte resolutiva; en tal sentido, no hay lugar a consideración alguna sobre lo recurrido frente a este aspecto.
Finalmente, la entidad demandada arguye que no procede la condena en costas, pues, en ausencia de su comprobación no procede su imposición, aunado a que se debe tener en cuenta su buena fe respecto a sus actuaciones procesales. En relación con el cargo formulado por la entidad demanda, respecto a la condena en costas, el mismo se resuelve a su favor, toda vez, que al aplicar el supuesto (ii) descrito en el marco normativo se halla, que las mismas no se causaron.
Así entonces, se estima, que procede revocar el fallo de primera instancia en lo relacionado con la condena en costas frente a la entidad demandada, confirmándose lo restante. 3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero (3º) de la parte resolutiva de la sentencia adiada 30 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: “NO CONDENAR en costas a la parte demandada, conforme lo expuesto”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00202-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con permiso)