TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUVAL LÓPEZ MIELES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00316-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo emitido a través de la comunicación fechada el día 3 de septiembre del año 2020 emitida por la funcionaria Líder del Programa de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del César entidad que actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad del orden nacional adscrita al Ministerio de Educación Nacional, la cual fue confirmada por medio de la comunicación del 1 de octubre de 2020 del mismo año por medio de la cual negó el reconocimiento y pago del reajuste de la mesada pensional del ex Docente JUVAL LOPEZ MIELES, persona mayor de edad identificado con cedula de ciudadanía No. 5.087.163 de La Paz, Cesar de acuerdo al ingreso base de liquidación correspondiente al salario percibido el último año de servicios con la inclusión de todos los factores que lo constituyeron, esto es la suma de Un Millón Quinientos Noventa y Tres Mil Treinta y Un Pesos ($1.593.031) con efectividad en el año 2003, equivalentes tal cantidad a 3.598, reconocidos en la Resolución No. 003146 Del 5 de Septiembre del año 2014 emitido por la accionada.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL CÉSAR a que reajuste el valor mensual de la mesada pensional pagada a favor del ex Docente JUVAL LOPEZ MIELES de acuerdo al salario base de liquidación de su prestación de jubilación reconocidos en la Resolución No. 003146 Del 5 de Septiembre del año 2014, esto es a 3.598 salarios mínimos legales mensuales vigentes es decir la suma de Tres Millones Doscientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Seis pesos ($3.268.876) moneda legal corriente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 2 TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a título de restablecimiento del derecho a la demandada pagar el valor de las diferencias dejadas de cancelar entre lo pagado a favor del señor JUVAL LOPEZ MIELES desde los últimos tres años al momento de radicación de la solicitud planteada este el 18 de Marzo del año 2020 hasta el momento en que se concrete el pago.
CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene que los valores de las diferencias mensuales dejadas de cancelar se paguen de forma indexada de acuerdo con los reajustes mensuales o anuales del IPC sobre cada una de estas. QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL CÉSAR a que pague a favor del señor JUVAL LOPEZ MIELES, los intereses derivados por mora en el pago de la pensión por vejez, desde el momento en que se hicieron exigibles hasta la fecha de pago, conforme el Art. 141 de la ley 100 de 1993.
SEXTA: Condenar a la Gobernación del Departamento del César, al pago de costas y agencias en derecho, al máximo permitido por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 del C. S. de la J. SÉPTIMA: Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a lo establecido en el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (LEY 1437 DE 2011)”. 2.2.
HECHOS Entre los hechos referidos en la demanda se destaca que el actor laboró como docente oficial por más de 35 años y, por haber cumplido los requisitos establecidos en la ley, le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 327 del 7 de febrero de 1996, habiendo adquirido el derecho desde el 1 de agosto de 1988.
Señaló que mediante Decreto 347 del 16 de octubre de 2003 se ordenó el retiro forzoso del actor y luego, con Resolución 261 del 20 de febrero de 2004 se ordenó el pago de la pensión de jubilación. Posteriormente, en julio de 2014 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores que constituyeron salario el último año de servicio y fue reajustada su pensión mediante Resolución 3146 del 5 de septiembre de 2914 incluyendo todos los factores devengados menos la prima de clima.
El 18 de marzo del 2020 el actor solicitó un nuevo reajuste de su mesada pensional, pero se negó su petición mediante el oficio del 3 de septiembre de 2020 decisión que fue confirmada con oficio del 1 de octubre de ese mismo año.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda respondiendo los hechos y oponiéndose a las pretensiones, al considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Como argumentos de defensa, sostuvo que el actor se vinculó al servicio docente en el año 1985 antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 razón por la cual las normas aplicables eran el Decreto 3135 de 1968, la ley 6 de 1945 s el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, la administración solamente debió incluir en la resolución de reconocimiento pensional los factores sobre los cuales se demuestre que hizo aportes y que se encuentra enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, requisito previsto en la sentencia de SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, es decir: (i) asignación básica mensual, (ii) gastos de representación, (iii) prima técnica, cuando sea factor de salario, (iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 3 cuando sean factor de salario, (v) remuneración por trabajo dominical o festivo, (vi) bonificación por servicios prestado y (vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Manifestó que en el sub lite sólo podía incluirse la asignación básica y no los demás factores devengados en el último año de servicios, tales como bonificación Decreto 1566, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad, pues éstos no constituyen base de liquidación de los aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Propuso las siguientes excepciones: (i) caducidad, (ii) prescripción, (iii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (iv) improcedencia de la condena en costas, (v) cobro de lo no debido, (vi) compensación – deducción de pagos y (vii) genérica. DEPARTAMENTO DEL CESAR. La apoderada del ente territorial se opuso a las pretensiones de la demanda porque la pensión fue liquidada con los factores previstos en la ley, en concordancia con lo dispuesto en la jurisprudencia. Propuso las siguientes excepciones: (i) cosa juzgada, (ii) prescripción, (iii) legalidad del acto administrativo demandado y la resolución 003146 de 05 se septiembre de 2014;
(iv) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; y (v) genérica.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, negó las súplicas de la demanda. El a-quo consideró que en el caso bajo estudio se debían tener en cuenta los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, M.P. Cesar Palomino Cortés, según la cual, para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable era la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores salariales que integran el IBL, precisó que sólo se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes al sistema de pensiones de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por tanto no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Acorde con ello negó la reliquidación de la pensión de la parte demandante, pues si bien en el último año de servicios acreditó haber devengado las primas de clima, de grado y de escalafón, estos factores no están incluidos en la Ley 62 de 1985 dentro de aquellos que sirven de base para calcular los aportes que conforman el IBL. Finalmente advirtió que las primas de vacaciones y de navidad no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y sin embargo fueron incluidas dentro del IBL para liquidar la pensión de jubilación del actor (junto con la asignación básica y el sobresueldo), pero consideró que el acto administrativo acusado conserva su validez, debido a que este aspecto no fue objeto de demanda y además no podía afectarse un derecho reconocido a la parte actora, máxime cuando su pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los que tuvo en cuenta la entidad para el reconocimiento y/o reajuste pensional.
2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo los argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Sostuvo que el juzgado de primera instancia equivocó la interpretación de la demanda al inferir que lo que se pretendía era el reajuste de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores que constituyeron salario el último año en que este prestó sus servicios, pero su pensión ya fue reajustada mediante la resolución NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 4 del 5 de septiembre del año 2014, de manera que su solicitud era que el cálculo realizado para determinar el valor de la mesada en el año 2014, tenía una equivalencia en salarios mínimos pero la percibida actualmente no corresponde al mismo número de salarios mínimos y por ello la petición se orientó a que los valores percibidos por el docente en el año 2020 se reajustaran a los 3,598 smlv que fueron otorgados en el año 2014 y que a su vez se le pagaran las diferencias debidamente indexadas.
Por otro lado precisó que se incurrió en un yerro a la hora de señalar el régimen aplicable al actor puesto que para el juez las normas que regulaban su pensión eran la Ley 33 de 1985 subrogada por la Ley 62 del mismo año, desconociendo lo manifestado por el actor en el proceso ya que éste reiteró que el régimen aplicable era la Ley 6 de 1945 porque conservó el régimen de transición establecido en la ley 33 de 1985, porque se vinculó al servicio el 1 de febrero de 1968 y cuando entró en vigencia la ley 33 ya contaba con 17 años de servicio prestados como docente, situación que fue reconocida en la Resolución 0327 de 1996 que inicialmente le otorgó la pensión de jubilación porque adquirió el estatus desde el 1 de agosto de 1988.
Reprochó que el juez hubiese proferido sentencia anticipada desechando la solicitud de pruebas del actor quien pidió que se incorporaran todos los documentos del expediente prestacional y administrativo y se no se ordenó con fundamento en que ya obraba en el proceso porque era suficiente el aportado con la demanda y luego negó las pretensiones porque la certificación obrante no tenía la información sobre los descuentos sobre los factores salariales percibidos, cuando esto habría podido allegarse si no se hubiera pretermitido todo para dictar sentencia anticipada.
Aunado a ello solicitó que en segunda instancia se ordenara a la Gobernación el envío de certificación en la que se especifique si sobre los factores que constituyen salario se realizaron aportes a pensión. En consecuencia deprecó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 15 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.
V. CONSIDERACIONES Así pues, tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 5 De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos.
Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, por lo que corresponde a esta colegiatura establecer si en el sub lite se cumplen los requisitos para ordenar pruebas en segunda instancia, si se incurrió en error al interpretar las pretensiones de la demanda respecto del monto de la pensión y además deberá pronunciarse la Sala acerca del régimen aplicable para la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Mediante la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135, la Ley 33 de 1985 se fijaron los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación y de manera paralela se crearon regímenes especiales para algunos funcionarios como es el caso del régimen de la Contraloría, a través del Decreto 929 de 1976 y del Decreto 546 de 1971 para funcionarios de la Rama Judicial.
Posteriormente, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para garantizar a toda la población el derecho a adquirir una pensión ya fuera por vejez o invalidez y también recoger las normas dispersas de cada régimen especial existente eliminando algunas prerrogativas a través de un sistema general más equitativo para todos los ciudadanos. No obstante, el legislador previó un régimen de transición orientado a proteger los derechos de aquellas personas que ya tenían derechos adquiridos o estaban próximos a consolidar su derecho pensional con el régimen anterior, porque no era justo que acercándose el momento de cumplir los requisitos exigidos ellos les fueran modificados para hacer su situación más gravosa.
Por esta razón, la misma Ley 100 de1993 en su artículo 36 estableció unas normas de transición según las cuales se conservarían los elementos del régimen pensional anterior a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema1 contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Esto significaba que respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicarán de forma ultractiva las normas anteriores, pero no así lo relacionado con el IBL que se regiría por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen 1 El 1 de abril de 1994.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 6 anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 2.
Como se observa, de acuerdo con la norma y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos que se conservan del régimen anterior son la edad, la tasa de reemplazo y el monto, pero no el IBL que no fue incluido en la norma y por ello debe regirse por lo dispuesto en el artículo 21 ibídem: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo” La Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por considerar que el régimen de transición perseguía proteger los derechos adquiridos y las expectativas de los que habían acumulado tiempo o edad próximos a los límites impuestos para adquirir el derecho a la pensión, por ello señaló que en esos casos debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral, que se materializa en la interpretación y resolución de cada caso realizada por el juez de la causa.
Acompasada con la sentencia C-168 de 1995, el Consejo de Estado en criterio acogido al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 20183, unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del régimen de transición en cuanto al ingreso base de liquidación, en sus variables periodo y factores y concluyó que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma, es decir que los elementos que hacen parte del régimen de transición son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, lo anterior porque dicho reconocimiento implica un verdadero beneficio en comparación con lo dispuesto en el Sistema General de Pensiones.
En Dicha providencia se fijaron subreglas relativas al periodo para liquidar las pensiones y los factores, indicando que solo se deben incluir en el IBL aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, porque es la interpretación que más se ajusta al artículo 48 constitucional, así se concluyó que el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Así dijo la providencia: 2 Al respecto ver, Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013); C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 7 “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) … los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Por otra parte, debe señalarse que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han sido claras en establecer que la inclusión de los factores sobre los cuales se haya aportado, tiene su razón de ser no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en la aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Así mismo, es preciso indicar que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dispuso que la aplicación del régimen de transición sería hasta el 31 de julio de 2010, o, hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando los beneficiarios hubiesen cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia. El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 8 II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”4. Se consideró entonces que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].
Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. (…) Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”. 4 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 9 El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados5, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19856.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 5 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 6 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 10 setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”7. a) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente 7 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 11 aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20108.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 12 público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala abordará los temas planteados en el problema jurídico planteado, advirtiendo que únicamente se efectuará el análisis de los argumentos planteados en el recurso de apelación ya que ello constituye el marco en el que debe pronunciarse el juez de segunda instancia. Ahora bien, uno de los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia es que según el apoderado de la parte actora se erró en la interpretación de las pretensiones puesto que lo perseguido no era la reliquidación de la pensión con la inclusión de nuevos factores porque eso ya había sido autorizado por la entidad en anterior oportunidad, sino que el monto de la pensión reconocida mantuviera la misma proporción en salarios mínimos que la concedida en el 2014 que equivalía a 3,598 smmlv y que se pagaran las diferencias debidamente indexadas.
Para resolver este aspecto debe acudirse entonces al análisis de las pretensiones plasmadas en la demanda y allí encontramos que fueron del siguiente tenor literal: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo emitido a través de la comunicación fechada el día 3 de septiembre del año 2020 emitida por la funcionaria Líder del Programa de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del César entidad que actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad del orden nacional adscrita al Ministerio de Educación Nacional, la cual fue confirmada por medio de la comunicación del 1 de octubre de 2020 del mismo año por medio de la cual negó el reconocimiento y pago del reajuste de la mesada pensional del ex Docente JUVAL LOPEZ MIELES, persona mayor de edad identificado con cedula de ciudadanía No. 5.087.163 de La Paz, Cesar de acuerdo al ingreso base de liquidación correspondiente al salario percibido el último año de servicios con la inclusión de todos los factores que lo constituyeron, esto es la suma de Un Millón Quinientos Noventa y Tres Mil Treinta y Un Pesos ($1.593.031) con efectividad en el año 2003, equivalentes tal cantidad a 3.598, reconocidos en la Resolución No. 003146 Del 5 de Septiembre del año 2014 emitido por la accionada.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL CÉSAR a que reajuste el valor mensual de la mesada pensional pagada a favor del ex Docente JUVAL LOPEZ MIELES de acuerdo al salario base de liquidación de su prestación de jubilación reconocidos en la Resolución No. 003146 Del 5 de Septiembre del año 2014, esto es a 3.598 salarios mínimos legales mensuales NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 13 vigentes es decir la suma de Tres Millones Doscientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Seis pesos ($3.268.876) moneda legal corriente.
De esta manera en criterio del apelante, en el fallo debió tenerse en cuenta que el reajuste de la mesada pensional que solicitó debía ser equivalente o proporcional al monto de los salarios mínimos que le fueron liquidados en la mesada pensional del año 2014. Para resolver este aspecto recuerda la Sala que el proceso es una serie de actuaciones ordenadas que están debidamente señaladas y reguladas en las normas procesales lo cual hace parte del derecho fundamental al debido proceso en lo tocante al respeto a las formas propias de cada juicio.
De esta manera, durante el trámite del proceso, con el fin de precisar y delimitar el pronunciamiento del juez, en el artículo 180 que regula lo relacionado con la audiencia inicial está establecida la etapa de fijación del litigio en la cual de manera conjunta las partes y el director del proceso acuerdan los aspectos o temas que van a ser debatidos en el proceso.
Ahora bien, con la reforma introducida en la ley 2080 de 2021, cuando no existen pruebas por practicar y se trata de un asunto de puro derecho puede dictarse sentencia anticipada, lo cual no implica pretermisión de instancias y no afecta las garantías del debido proceso porque en todo caso existe pronunciamiento previo sobre la fijación del litigio el cual se efectúa mediante auto interlocutorio y es susceptible de recursos.
En el sub lite, mediante auto del 13 de febrero de 2023 se fijó el litigio en los siguientes términos: “El presente asunto se circunscribe a determinar (fijación del litigio)1: (i)-. Sí, el señor JUVAL LÓPEZ MIELES, tiene derecho a que se le reliquide la mesada pensional reconocida mediante la resolución 003146 de 5 de septiembre de 2014, con un IBL correspondiente al salario percibido durante el último año de servicios con inclusión de todos los factores que lo conformaron; y, en consecuencia, se debe declarar la nulidad del acto acusado o si por el contrario, su negativa se ajusta a las previsiones legales sobre la materia, caso en el cual habría lugar a negar las pretensiones de la demanda”.
Ante esa decisión la parte demandante guardó silencio sin hacer precisión de que además de la reliquidación de la pensión pretendía que la mesada pensional fuera equivalente a la reconocida inicialmente en el año 2014 cuantificada en salarios mínimos, pero lo alega ahora en sede de apelación, cuando además tuvo la oportunidad de pedir la adición de la sentencia de primera instancia para que se pronunciara el juez sobre este punto, pero resultaba mas difícil calificar dicha actuación como yerro, cuando él, que estaba vinculado al proceso y fue notificado oportunamente de la fijación del litigio, nada hizo para reclamar entonces o para clarificar sus pretensiones, por lo que en principio procedería aquí la aplicación de la máxima según la cual a nadie le es lícito invocar en su favor su propia culpa.
Pues bien, aun si en gracia de discusión se admitiera la obligatoriedad de pronunciarse sobre este punto de la apelación, y con el ánimo de rodear de plenas garantías al demandante y resolver sus cuestionamientos pese a lo antes señalado, es dable precisar que mantener la mesada pensional en la misma proporción en términos de la cuantificación en salarios mínimos legales mensuales vigentes no depende de la entidad demandada sino de la fluctuación de la economía y de la pérdida del valor adquisitivo del dinero, aspecto que está a cargo de las autoridades llamadas a regular la economía y el manejo fiscal, llámese Banco de la República, Ministerio de Hacienda, Superintendencia Financiera y en general todos los rigen los destinos del país en materia económica, en el cual incide también las economías extranjeras y la devaluación del peso frente a otras monedas, entre otros factores.
En efecto, si la mesada pensional reconocida en el año 2014 equivalía a 3,542 SMMLV y la reconocida hoy no alcanza esa proporción no depende de la entidad llamada al pago de la misma, sino que desde el inicio esa cifra estaba sujeta a las fluctuaciones de la economía y la pérdida del poder adquisitivo del dinero, y luego NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 14 la ley estableció que las mesadas pensionales serían al menos de un salario mínimo y se incrementarían anualmente con el IPC.
Aunado a lo anterior, vale la pena recordar que al demandante se le reconoció la pensión en el año 2014 pero no la recibió efectivamente sino al momento de su desvinculación, pero en ese tiempo estuvo devengando un salario que ciertamente fue incrementado cada año con los valores fijados por el Gobierno Nacional, razón por la cual su patrimonio no sufrió detrimento alguno por causa imputable a la aquí demandada y por ello no puede accederse al pago de diferencias pensionales en los términos solicitados.
Adicionalmente, de manera confusa y contradictoria el recurrente señaló como otro de los motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia que el análisis realizado en la providencia fue errado poque el régimen aplicable para el análisis del caso era diferente del utilizado por el juez de la causa. En efecto, el apoderado judicial inicialmente dijo que lo pretendido no era la reliquidación de la pensión para incluirle todos los factores pero luego adujo que la sentencia incurrió en defecto sustancial por cuanto negó la reliquidación de la pensión con fundamento en una norma que no era la aplicable a su situación porque el régimen correspondiente era la Ley 6 de 1945 dado que conservó el régimen anterior al momento de transición establecido en la ley 33 de 1985, porque se vinculó al servicio el 1 de febrero de 1968 y cuando entró en vigencia la Ley 33 ya contaba con 17 años de servicio prestados como docente, situación que fue reconocida en la Resolución 0327 de 1996 que inicialmente le otorgó la pensión de jubilación porque adquirió el estatus desde el 1 de agosto de 1988.
Al respecto es necesario precisar que la Ley 33 de 1985 empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y se aplicaba a los empleados oficiales de todos los órdenes, pero “se exceptuaban tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores”9.
(negrillas fuera de texto). Ahora bien, aunque le asiste razón en cuanto a encontrarse en el régimen de transición porque al entrar en vigencia la Ley 33 ya tenía 17 años de servicios, lo que se conserva de ese régimen es la Edad, como acertadamente se dispuso en la norma, porque los únicos que conservan la aplicación integral de la misma son aquellos que a la entrada en vigencia hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión y el actor los consolidó en agosto del año 1988.
Aunado a lo anterior, para la Sala, conforme a las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin importar cuál es la normativa aplicable, ya está establecido que el IBL no hace parte del régimen de transición y por tanto los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación son únicamente aquellos que están enlistados en la norma y sobre los cuales se demuestre que se hicieron los aportes correspondientes, razón por la cual este argumento no tiene vocación de prosperidad.
El siguiente reproche consiste en que el juez profirió sentencia anticipada y desechó la solicitud de pruebas del actor quien pidió que se incorporaran todos los documentos del expediente prestacional y administrativo y no se ordenó la prueba con fundamento en que ya obraba en el proceso, porque era suficiente el aportado con la demanda, pero luego se negaron las pretensiones porque la certificación obrante no tenía la información acerca de los descuentos sobre los factores 9 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia del 17 de febrero de 2011.
Radicación: 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10).C.P. Gerardo Arenas Monsalve. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 15 salariales percibidos, cuando esto habría podido allegarse si no se hubiera pretermitido todo para dictar sentencia anticipada. Al punto corresponde reiterar lo manifestado en precedencia sobre la fijación del litigio, puesto que en el mismo auto se decidió la práctica de las pruebas y el demandante guardó silencio sobre este aspecto para ahora incluirlo en los fundamentos de su apelación. Adicionalmente lo manifestado por el apelante no se apega a lo ocurrido en el proceso, puesto que la prueba fue negada porque ya había sido aportada por el demandante, pero además porque la ley establece que el juez podrá no decretar las pruebas solicitadas que la parte hubiese podido obtener mediante derecho de petición, en aplicación de las reglas sobre cargas probatorias ya que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que invoca.
Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"10 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable11: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones12”. -Sic para lo trascrito-. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993-07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 11 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 16 Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones.
De esta manera, a juicio de la Sala, aunque el apoderado judicial pretenda trasladar esta responsabilidad al juez de la instancia, es evidente que las pruebas fueron oportunamente decretadas y tuvo la oportunidad de impugnar la decisión, pero guardó silencio y omitió cumplir con diligencia su carga probatoria. Finalmente se indica que el impugnante incurrió en una imprecisión al señalar que la reliquidación fue negada porque el certificado aportado no aclaraba sobre cuáles factores se hizo descuento para aportes a la pensión, cuando el argumento del fallo fue que los factores certificados el último año de servicios y reclamados en la demanda no se encuentran en los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Con prescindencia de lo arriba señalado sobre el fundamento de la decisión, observa la Sala que el impugnante solicitó que en segunda instancia se ordenara a la Gobernación el envío de certificación en la que se especifique si sobre los factores devengados el último año se realizaron aportes a pensión. Al respecto debe indicarse que el decreto de pruebas en segunda instancia está regulado en el artículo 212 del CPACA y es de carácter excepcional porque es en la primera instancia que se debe agotar el debate probatorio en las oportunidades establecidas en la norma, por tal razón está sujeto a algunos requisitos de procedibilidad: “i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos”.
Sobre este aspecto ha dicho el Consejo de Estado: “Así las cosas, la admisibilidad del recaudo de pruebas en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, puesto que, por un lado, debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP), y por otro, se debe acreditar que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del CPACA.
Por tanto, según la Sala, el juez administrativo debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, comoquiera que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (art. 167, CGP).
En el mismo sentido, tampoco se puede hacer uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el juez administrativo de primera instancia, concluyó la Corporación13. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00599-01(65189)A. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 17 En el sub lite, no es posible acceder a la solicitud efectuada por el demandante toda vez que no acreditó estar incurso en ninguno de los eventos previstos por el artículo 212 del CPACA, sobre todo porque, se itera que el fundamento del fallo fue que los factores acreditados en el último año no estaban enlistados en los señalados por la ley.
Ahora bien, en cuanto a la reliquidación solicitada encontramos que acorde con las pruebas obrantes en el proceso, se acreditó que el actor laboró como docente por más de 35 años y a través de la Resolución 3146 de 5 de septiembre de 2014, la secretaría de hacienda del Departamento del Cesar reliquidó la mesada pensional a partir del 1 de enero de 2014, correspondiente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios: (i) la asignación básica, (ii) sobresueldo, (iii) prima de vacaciones y (iv) prima de navidad.
Según el formato único para la expedición de certificado de salarios del Fomag, durante el último año de servicios, el señor López devengó los siguientes factores: (i) asignación básica, (ii) sobresueldo, (iii) prima de clima, (iv) prima de grado, (v) prima de escalafón, (vi) prima de vacaciones y (vi) prima de navidad. De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 componen el IBL de los docentes oficiales para efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Factores artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y art. 1 de la Ley 62 de 1985 Factores devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Asignación básica Gastos de representación Sobresueldos Sobresueldo Primas de antigüedad, técnica, ascensional o de capacitación Prima de clima Dominicales y feriados Prima de grado Horas extras Prima de escalafón Bonificación por servicios prestados Prima de vacaciones Prima de vacaciones Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio Prima de navidad Prima de navidad Factores NO enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y art. 1 de la Ley 62 de 1985 que fueron devengados por la parte actora Reconocidos en el IBL de la pensión de jubilación del actor Sobresueldo SI Prima de vacaciones SI Prima de navidad SI NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2022-00316-01 Sentencia de segunda instancia 18 Así las cosas, fuerza concluir que al limitarse el régimen de transición de la Ley 6 de 1945 a la edad, los factores a tener en cuenta deben ser los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y entre ellos no se encuentran la prima de clima, prima de grado y prima de escalafón, motivo por el cual no es procedente la reliquidación de la pensión para incluirlos en el IBL.
Por último, la Sala no se pronunciará sobre la legalidad o no de la inclusión de los emolumentos no enlistados como factores computables en la pensión reconocida al actor, toda vez que tales emolumentos no fueron objeto de la demanda, ni mucho menos de la sentencia dictada por el a-quo, de lo contrario se afectaría el principio de congruencia que se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso.
5.7. CONDENA EN COSTAS No se condenará en costas en esta instancia por no haberse acreditado su causación y tampoco se reconocerán agencias en derecho toda vez que no hubo intervención del apoderado de la demandada en esta instancia. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el 31 de marzo de 2023, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por JUVAL LÓPEZ MIELES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.098. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4a1650d03acee18d0eaaaa8ba629bdd15897bf73640291628baf3c19dc8b6f1d Documento generado en 12/10/2023 09:42:11 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica