63001-3333-002-2021-00090-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG 005-2023-143 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG1 contra la sentencia proferida el 01 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q)2, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda3 La demandante a través de apoderada judicial interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de julio de 2020 frente a la petición radicada ante la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG- el 30 de abril de 2020 que niega el reconocimiento de la sanción moratoria, en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la 1 Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive. 022RecursoApelacionFomag.pdf, 023RecursoApelacionFomagVentanilla.PDF, 024RecursoApelacionFomagVentanillaVirtual.PDF 2 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.019SentenciaPrimeraInstancia.pdf 3 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.002Demanda.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 2 solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. - Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de FOMAG, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a FOMAG-, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. - Que se ordene a FOMAG dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA. - Condenar a FOMAG al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del CPACA. -Condenar a FOMAG al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. -Condenar en costas a FOMAG de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que al laborar como docente, el 10 de octubre de 2019 solicitó a FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, la cual fue Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 3 concedida mediante la Resolución 2329 del 09 de diciembre de 2019, notificada personalmente el 11 de diciembre de 2019.

Expone que posteriormente, mediante Resolución 0853 del 10 de marzo de 2020 se corrigió el beneficiario de la cesantía, la cual fue efectivamente cancelada el día 16 de febrero de 2021 por intermedio de entidad bancaria. Señala que al solicitarse la cesantía parcial el día 10 de octubre de 2019 la entidad tenía quince (15) días para expedir el acto administrativo, término que finiquitó el 1 de noviembre de 2019, sin embargo, el acto administrativo, esto es, la Resolución 2329 fue expedido el 9 de diciembre de 2019 y notificada personalmente el 11 de diciembre de 2019.

Afirma que el término de diez (10) días de ejecutoria de dicho acto administrativo feneció el 19 de noviembre de 2019 y a partir del día siguiente empezaron a contabilizarse los cuarenta y cinco (45) días para que se realizara el pago de la obligación, lo cual acaeció el 24 de enero de 2020, transcurriendo 389 días de mora, contados a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Precisa que 30 de abril de 2020 con radicado ARM2020ER005458 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 • Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 • Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 Como fundamento jurídico, indica que el pago de las cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, siempre ha menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, le son canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Sustenta que a partir de dichas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, las cuales en sus artículos 12; 23; 44 y 55 respectivamente, regularon la situación particular del pago de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 4 las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de quince (15) días después de radicada la solicitud y cuarenta y cinco (45) días para proceder a realizar pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sostiene que en contravía a estas disposiciones y a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

Indica que el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de empleado público.

Expone que en lo atinente a la fecha de radicación de la solicitud de cesantía, el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 29 de mayo de 2020 proferida por la Sala Cuarta de Decisión, tuvo en cuenta la fecha aludida en el formato de solicitud de cesantías, situación jurídica que tuvo replica similar en esta Corporación a través de pronunciamientos de la Sala Segunda de Decisión en sentencia del 29 de octubre de 2020; de la Sala Quinta de Decisión en sentencias del 6 de noviembre de 2020 y sentencia del 21 de enero de 2021 y recientemente, el sostenido por la Sala Primera de Decisión en sentencia del 18 de febrero de 2021, postura que se solicita sea aplicada en el sub judice, en el sentido de tener en cuenta la fecha indicada en el formato de la solicitud de la cesantía. Arguye que en lo que respecta a la indexación de la condena, el punto "3.5.4” de la sentencia de unificación contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, discusión que el Tribunal Administrativo del Quindío ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa, al indicar que si es procedente la indexación de la condena de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA pues es una norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

La entidad presentó contestación oportuna de la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones elevadas por la parte demandante, toda vez que la petición fue radicada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo cual la entidad llamada a responder por la mora que se pudiera generar es la Entidad Territorial. Propuso como excepciones las siguientes: -No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios: Afirma que la demandante infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61, el cual establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que el apoderado judicial demandó a FOMAG, sin que se haya demandado a la Secretaría de Educación, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías definitivas. -Culpa exclusiva de un tercero- aplicación de la Ley 1955 de 2019: Indica que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial, esto es, la Secretaria de Educación, quien incumplió los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas, al no haber sido proferido dentro del término de los quince (15) días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que a la luz del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia que ponga fin al litigio. -Prescripción: Advierte que la sanción moratoria es prescriptible y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del C.P.L, por lo cual, se solicita que se declare la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante. -El termino señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag es menor al que señala la parte demandante: Sustenta que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 389 días, no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, se demuestra que la fecha en la que estuvo a disposición los dineros fue el 27 de abril de 2020, tal como consta en certificado de pago de cesantías y no el 16 de febrero de 2021, como erróneamente indica el apoderado en los argumentos de la demanda. 4 Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive.009.ContestacionDemanda.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 6 -Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la Fiduciaria: Advierte que conforme a la finalidad del Fomag, las obligaciones especiales de la fiduciaria, la naturaleza y finalidades de la sanción, así como el hecho de determinar quién es el causante del acaecimiento de la mora, no es la Fiduprevisora “con cargo a los recursos del Fomag”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar.

Improcedencia de la indexación de las condenas: Indica que la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, al determinar que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora, precisando que esta última se trata de una multa que se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago.

Es decir, se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza. No se trata, entonces, de un derecho laboral. -Improcedencia de la condena en costas: Refiere que solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido. -Condena a cargo con títulos de tesorería al Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Señala que evento en que se profiera condena en contra de la entidad, y sin que ello constituya aceptación alguna, se solicita se sirva indicar en la sentencia que ponga fin al litigio, que la eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

La sentencia apelada.5 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), profirió sentencia de primera instancia el 01 de septiembre de 2022, en la que dispuso acceder a las pretensiones de la demanda. Como tesis de su decisión sostuvo que a la docente, sí le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, en atención a que, dada la naturaleza de su labor, los 5 Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive.019SentenciaPrimeraInstancia.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 7 docentes deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 336 de 2017 y la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018.

Señala que las previsiones desarrolladas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 imponen desestimar la pretensión de indexación de las sumas que se deriven de la sanción por mora que habrá de reconocerse a la demandante, pese a lo cual precisa que el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA señala de manera clara el ajuste de valor de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica del extremo procesal actor en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora, pues según el criterio unificado dicho ajuste de valor implicaría el reconocimiento doble de la penalidad impuesta al empleador por virtud de la Ley 1071 de 2006.

Arguye que debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, es aplicable la regla atinente a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fijada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la cual establece que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de las cesantías parciales o definitivas o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, a razón de: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006); 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011); y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo (art. 5 de la Ley 1071 de 2006).

Sustenta que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro de cesantías parciales, la sanción moratoria se causó a partir del 25 de enero de 2020, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 15 de febrero de 2021, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 16 de febrero de 2021, tal como se evidencia en el recibo del banco BBVA, pues el hecho de que la actora haya retirado la suma correspondiente el 26 de febrero de 2021, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento.

Afirma que en el asunto bajo estudio se causó un período de mora desde el 25 de enero de 2020 hasta el 15 de febrero de 2021, es decir, 388 días, los cuales, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 8 CE- SUJ-SII-012-2018, debían ser liquidados conforme a la asignación básica devengada por la pretensora en la anualidad de 2020, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Finalmente decidió no condenar en costas a la entidad. El recurso de apelación. Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6. La entidad allegó escrito de apelación señalando que es la entidad territorial quien tiene la responsabilidad de proferir el acto administrativo, así mismo indicó que el Juez de instancia sustenta su decisión, en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, sin tener en cuenta que dicho artículo fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, (Ley que estaba en vigente para el momento de la solicitud de la cesantía) y este último, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.

Precisa que conforme lo dispuesto por el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Resalta que la única responsabilidad de la entidad territorial no es expedir el acto administrativo dentro término legal, sino que debe notificarlo al docente, una vez el mismo se encuentre ejecutoriado enviarlo al FOMAG para su posterior pago tal y como lo dispone la norma; por lo tanto, considera que el juez de instancia omitió valorar la segunda circunstancia establecida en el parágrafo del art. 57 de la Ley 1955 de 2019, esto es, la tardanza en la entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dio por probado un hecho, sin estarlo, cuando en el expediente obraba material probatorio suficiente que acreditaba la tardanza en él envió de la solicitud de pago de cesantías al FOMAG. 6 Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive. 022RecursoApelacionFomag.pdf, 023RecursoApelacionFomagVentanilla.PDF, 024RecursoApelacionFomagVentanillaVirtual.PDF Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 9 Añade que la norma, es clara al expresar que, el FOMAG asumirá el pago de sanción moratoria de cesantías, hasta el último día del último mes del año 2019; esto es, hasta el 31 de diciembre de 2019; empero, la moratoria generada a partir de dicha fecha, le será imputable exclusivamente al Ente Territorial respectivo.

Refiere que en aras de garantizar la materialización de los principios procesales como los es el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de contradicción, se debía vincular a la Entidad territorial Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal por lo que se está ante una indebida integración del contradictorio.

Sostiene que la demandante infringió el numeral 9º del artículo 100 en concordancia con el artículo 61, el cual establece como excepción previa no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que el apoderado judicial demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, entidad que expidió la resolución mediante la cual reconoció el respectivo pago de cesantías parcial.

Finalmente solicita revocar el fallo objeto del recurso, en los precisos términos señalados en la fundamentación de éste. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 05 de diciembre del 2022 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente7.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante8 La parte demandante allegó escrito manifestando que a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías. 7 Archivo digital Samai.

Índice 6. Auto admite recurso apelación 8Archivo digital Samai. índice 12. Alegatos de conclusión Demandante Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 10 Sustenta que tal argumento encuentra su asidero en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, misma que sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de empleado público.

Refiere que en lo que respecta a la indexación de la condena, la misma sí es procedente de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA pues es una “norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Resalta que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones normativas referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, la entidad se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones aquí incoadas están llamadas a prosperar.

Finalmente solicita dejar incólume, en firme, el fallo de primera instancia, esto es, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, así como la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado, tomando como base el Índice de Precios del Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo – CPACA, a partir del día siguiente que cesó la acusación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Parte demandada y Ministerio Público9 Guardaron silencio dentro de esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. 9 Archivo digital Samai. índice 13. 10 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar en primer lugar, si se configuró el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías.

Una vez establecido lo anterior, de existir causación de la mora en favor de la demandante, deberá establecerse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, a quien le es imputable el pago de la sanción moratoria causada. Además, de encontrar la responsabilidad imputable a la demandada, deberá indicarse la asignación básica para liquidar la sanción moratoria lo cual dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, y si en efecto procede la actualización de la condena de conformidad como lo dispone el artículo 187 del CPACA.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente; ii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. iii) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iv) El caso concreto.

Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente. Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. 11Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive. 022RecursoApelacionFomag.pdf, 023RecursoApelacionFomagVentanilla.PDF, 024RecursoApelacionFomagVentanillaVirtual.PDF Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 12 Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: «Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». (negrillas fuera de texto original). Conforme lo anterior, es claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )».

Adicionalmente, el numeral 312 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 13 Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el sentido de determinar en el capítulo II, el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: «(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme. a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 14 PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley». Conforme con lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Ahora bien, en este punto es preciso señalar que el artículo 56 de la Ley 962 de 200513, el cual consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo 13 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 15 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, fue derogado recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.

Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, al señalar: «ARTÍCULO

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». (Subrayado de la Sala). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 16 En tal sentido, es claro que el citado parágrafo estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.

Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, la responsabilidad en estos casos está delimitada de la siguiente manera, como lo expresó en reciente pronunciamiento la Sección Quinta de esta Corporación: «… (…)1.

Con relación al cuestionamiento de la accionada, sobre, la responsabilidad del ente territorial, es necesario señalar: 11.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201914 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en septiembre de 2019) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 11.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre municipio, fondo y fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 11.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 11.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta15. 14 ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). 15 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 17 11.5 El Consejo de Estado en reciente auto16, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–. 11.6 La ley señala que responde por la mora que le sea imputable la sociedad fiduciaria con su patrimonio y no puede ser de otro modo porque los recursos que administra no le son propios.

En ese orden los responsables vienen siendo la entidad territorial y la sociedad fiduciaria, según el caso, y en ningún momento el empleador, Ministerio de Educación-FOMAG. sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 16 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021).

Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 18 11.7Ante ello al no haberse demandado a la Fiduciaria debe revocarse el fallo en ese punto.

Por eso la mora debe ser de quien incurrió en ella: el Municipio y la Fiduciaria. Solo es posible condenar al FOMAG por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019 como dice el parágrafo transitorio del art 57 y de ahí en adelante respondería la Fiduciaria sobre quien, al no ser demandada, implica que deben negarse las pretensiones posteriores al 1 de enero de 2020. 11.8 En síntesis debe modificarse el fallo y condenarse sólo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG por la mora que se generó desde el 7 hasta el 31 de diciembre de 2019, es decir, por 25 días».17 En tal sentido, el Tribunal interpretó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableciendo la responsabilidad por la mora en el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, de la siguiente forma: (i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuó el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado18, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de 17 Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Demandante: Víctor Mora Cardona, Demandado: FOMAG. 18 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000- 2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Asís Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 19 retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales se reconocen a favor de los servidores públicos, dentro de los cuales están incluidos los docentes19,pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma «(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y en consecuencia debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: «(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 19 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31- 000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198920. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)»21 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: 20 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. 21 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T- 5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 21 «(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales22, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199523 y 1071 de 200624, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»25 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó26: 22 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 23 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 24 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 25 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 26 Ver nota al pie

11. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 22 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley28 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de 27 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 28 Artículos 68 y 69 CPACA. PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 27 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 23 las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: «Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo».

Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora. En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley29 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. Dentro del particular se observa que en los antecedentes administrativos aportados por la parte demandante obra formato de solicitud de cesantías parciales radicado en la Secretaría de Educación del Quindío desde el pasado 10 de octubre de 201930, no obstante, revisado el acto de reconocimiento de sus cesantías (Resolución No. 3229 del 09 de diciembre de 201931) se desprende que la parte actora solicitó las mismas bajo el radicado N°2019 CES 825750 el 29 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 30 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf.

Folio 7 31 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folios 8-12 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 24 05 de diciembre de 2019, es decir, fecha posterior a la que aparece en el formato anexo.

Al respecto, considera la Sala, que la prueba de la fecha de la solicitud de cesantía parcial contenida en el formato de solicitud aportado es válida y apreciable, desprendiéndose de ella un hecho concreto, cual es que la actora presentó la solicitud de cesantía parcial el día 10 de octubre de 2019, y no el 05 de diciembre de 2019, máxime que, es sabido que la fecha indicada en el acto de reconocimiento de la cesantía corresponde no a la fecha en que se radica la petición, sino la fecha en que dicha solicitud arriba a la dependencia correspondiente; lo anterior no obsta para que, en ciertos eventos, cuando no se cuenta con prueba de la radicación de la solicitud de la cesantía, se tome la fecha indicada en el mencionado acto, eso sí, se reitera, únicamente cuando se carezca de prueba respecto de la solicitud de la prestación, lo cual no ocurre en esta oportunidad.

Por otra parte, se tiene probado que la Secretaría de Educación Municipal de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial para liberación de gravamen hipotecario mediante la Resolución No. 3229 del 09 de diciembre de 201932, lo anterior por una suma liquida de dinero de $27.824.418.

Acto administrativo que fue notificado personalmente el 11 de diciembre de 201933. La anterior decisión fue corregida a través de la Resolución N°0853 de 10 de marzo de 2020, en el sentido de indicar que la institución financiera beneficiaria del pago era Bancolombia S.A34. Así las cosas, se observa que, de acuerdo con la fecha de solicitud de las cesantías parciales, el acto de reconocimiento fue proferido por fuera del término legal (15 días) según lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 70 días, posteriores a la notificación, razón por la cual el plazo para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Presentación petición de cesantías parciales 10 de octubre de 2019 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 01 de noviembre de 2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 19 de noviembre de 2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 24 de enero de 2020 32 Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folios 8-12 33 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folios 8-12 34 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folios 13-14 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 25 De esta manera, se tiene que el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el día 24 de enero de 2020.

Ahora bien, efectuada la revisión del expediente se encuentra comprobante del banco BBVA a través del cual se demuestra que los recursos cuyo pago se ordenó mediante la Resolución No. 3229 del 09 de diciembre de 2019 por valor de $27.824.418, quedaron a disposición de la parte demandante desde el 16 de febrero de 202135. En este orden de ideas, es claro que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2020 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta 15 de febrero de 2021 (día anterior al pago de las cesantías)36, para un total de 388 días de mora, tal y como lo estableció la A quo.

No obstante, debe advertirse que, con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y en su artículo 57, señaló de un lado, que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En igual forma, en cuanto al tema de la responsabilidad frente al pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, la mentada Ley determinó en el parágrafo de su artículo 57 que el ente territorial será responsable del pago de la sanción por mora cuando se incumplan los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues de ser expedido el acto administrativo en el que se concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles preceptuado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG quien responderá por la mora que se cause por incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas (art. 5 de la Ley 1071 de 2006), pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2019.

Y a partir 1 de enero de 2020, es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien responderá por la mora en el pago de las cesantías de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. 35 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folio 15. Al respecto se advierte que si bien en la contestación de la demanda se aportó certificación suscrita por la Fiduprevisora S.A del 25 de julio de 2021 en la que indica que los dineros de las cesantías de la demandante quedaron a disposición desde el 27 de abril de 2020, (Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive.009.ContestacionDemanda.pdf. Folio 38), lo cierto es que a través del comprobante del BBVA arriba señalado se tiene que el dinero estuvo a disposición de la demandante desde el 16 de febrero de 2021. 36 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa.

Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ- 012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 26 Por consiguiente, conforme con lo preceptuado por el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019, el cual resulta aplicable al presente asunto37, se tiene que el mismo simplificó el trámite de reconocimiento y liquidación del pago de las cesantías parciales y definitivas, al asignar dicha competencia en los entes territoriales y suprimir la correspondiente aprobación ante la Fiduprevisora S.A. Al respecto, el Consejo de Estado recientemente se pronunció mediante proveído del 12 de diciembre de 202238 precisando lo siguiente: «se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó […] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG39 De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–».

(Subrayado de la Sala). De acuerdo con lo anterior, es claro que en virtud de lo dispuesto por la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019, el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006. 37 Se reclama una sanción moratoria causada en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2020 al 15 de febrero de 2021. 38 C.E.2.

SUB A.M.P. William Hernández Gómez. Referencia: Extensión de la Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2022-00494- 00 (4826-2022) Solicitantes: William Ramiro Contreras Garavito Y Otra 39 Corte Constitucional. Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T- 7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T- 7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados).

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 27 Bajo estos supuestos, considera la Sala que conforme a las pruebas aportadas al plenario, al solicitarse por parte de la demandante la cesantía parcial el día 10 de octubre de 201940 la Secretaría de Educación Municipal de Armenia tenía quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de dicha solicitud para expedir el acto administrativo, término que finiquitó el 01 de noviembre de 2019, sin embargo, el acto administrativo, esto es, la Resolución N ° 3229 fue expedida el 9 de diciembre de 2019 y notificada personalmente el 11 de diciembre de 201941, esto decir, por fuera del término dispuesto por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, circunstancia que genera a su cargo responsabilidad frente al pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías reclamadas.

Asimismo, habida cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, se encontraba obligado a realizar el pago de las cesantías, dentro de los 45 días hábiles– a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales del servidor público, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y sólo efectuó la cancelación de éstas hasta el 16 de febrero de 202142, esto es, más de un año del plazo con el que contaba, es claro que también le asiste responsabilidad en el pago de dicha sanción moratoria, sin embargo, se aclara que como dicha entidad solo responde por la mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien responderá por la mora en el pago de las cesantías que se cause por aquella, a partir del 01 de enero de 2020.

En consecuencia, debe advertirse que, al ser la responsabilidad de las entidades (Secretaría de Educación de la entidad territorial, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A) individual y divisible, es evidente que si no se demanda al causante de la mora deberán negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto43; por lo tanto, habida cuenta que dentro del caso bajo estudio únicamente se demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las consideraciones aquí expuestas, la sanción mora causada por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2020 hasta 15 de febrero de 2021, es imputable a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia (Municipio de Armenia) y a la Fiduciaria la Previsora S.A, entidades que no fueron demandadas en el presente asunto, razón que impone revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 40 Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folio 7 41 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folios 8-12 42 Archivo digital Samai. índice 13. Link One Drive.003AnexosDemanda.pdf. Folio 15. Al respecto se advierte que si bien en la contestación de la demanda se aportó certificación suscrita por la Fiduprevisora S.A del 25 de julio de 2021 en la que indica que los dineros de las cesantías de la demandante quedaron a disposición desde el 27 de abril de 2020, (Archivo digital Samai. índice 13.

Link One Drive.009.ContestacionDemanda.pdf. Folio 38), lo cierto es que a través del comprobante del BBVA arriba señalado se tiene que el dinero estuvo a disposición de la demandante desde el 16 de febrero de 2021. 43 Tal y como así se precisó a través de auto proferido el 18 de noviembre de 2022 dentro del proceso de la referencia 63001333300620210021901 «si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto» Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 28 Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva44 a objetiva valorativa45, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado46 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el el 01 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), y en su lugar, negar las pretensiones, de conformidad con lo expuesto.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 27 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 44 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 45 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 46 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó.“ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00090-01 Demandante: Alba Lucía Velásquez Patiño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 29 LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)