63001-33-33-002-2023-00124-01. · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), siete (07) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: La Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01. 005-2023-128 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la Nueva EPS1 contra la sentencia proferida el 13 de junio del 2023 2 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la parte actora.

ANTECEDENTES 3 Hechos. Señala que actualmente se encuentra afiliada a La Nueva EPS en el régimen contributivo en calidad de cotizante. Sustenta que ingresó a laborar en la empresa Casa Limpia Cali SAS desde el 01 de abril hasta el 30 de agosto del 2022, y por sustitución patronal el 01 de septiembre del 2022, donde se le vinculó a la empresa Colkaminos hasta el 30 de noviembre del 2022.

Asimismo, precisa que el día 01 de diciembre se pasó a la empresa Asesorías y Servicios Empresariales del Eje Colombiano. Indica que el 26 de diciembre del 2022 nació su menor hijo y con ocasión de éste el médico tratante le otorgó la respectiva licencia de maternidad desde el 1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 13.

Impugnación Nueva Eps 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 11. Sentencia Primera Instancia 3 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 003EscritoTutela(.pdf) NroActu a 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 26 de diciembre de 2022 al 18 de junio del 2023, para un total de 126 días.

Refiere que dicha licencia fue debidamente radicada ante La Nueva EPS, la cual desde el momento de su afiliación no ha rechazado los pagos, sin embargo, en varias ocasiones ha realizado consultas a la entidad, pero esta solo manifiesta que la licencia se encuentra transcrita y no se brinda información del pago, por lo arguye que ya va a terminar su licencia y ¨La Nueva EPS no ha cancelado la licencia de maternidad y tampoco dan información. Precisa que sus ingresos los percibe únicamente de su labor como trabajadora, labor por la cual devenga el salario mínimo legal mensual vigente y por esto se encuentra perjudicada ante el pago irregular de la licencia de maternidad, ya que se han generado un sin número de gastos para la manutención de su menor hijo a los cuales no ha podido dar cobertura total por el no pago de sus prestaciones económicas, vulnerándose sus derechos y los de su menor hijo al mínimo vital y a una vida digna.

Pretensiones. Pretende que sean amparados los derechos fundamentales a la seguridad social y el disfrute del mínimo vital, ordenándole a la Nueva EPS., que se autorice y cancele la licencia de maternidad expedida por esta desde el 26 de diciembre de 2022 al 18 de junio del 2023, para un total de 126 días de licencia. Fundamentos Jurídicos.

Hizo referencia al artículo 11, artículo 44 y artículo 86 de la Constitución Política, y Decretos Reglamentarios de la acción de tutela. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La Nueva EPS S.A4 Mediante escrito presentado la entidad precisó que, una vez revisada la reseña de afiliación de la usuaria, se determinó que no es procedente el reconocimiento económico para la licencia de maternidad 8713867, luego de identificar que las cotizaciones efectuadas se encuentran a partir de enero de 2023 y la licencia en referencia ocurrió en el mes de diciembre de 2022 periodo para el cual no se registra cotización. Precisa que las condiciones mínimas para el reconocimiento de las prestaciones económicas son entre otras «Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.» Decreto 1427 Artículo 2.2.3.2.1 y Articulo 2.2.3.2.7. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Respuesta Nueva EPS. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 Afirma que conforme a los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela está condicionada al principio de subsidiariedad.

Aquel autoriza su utilización en tres hipótesis: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de un derecho fundamental; o (ii) el mecanismo existente no resulte eficaz e idóneo; o, (iii) la intervención transitoria del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable Sustenta que en lo que respecta a las controversias derivadas de la relación laboral, la Corte ha indicado que la jurisdicción ordinaria cuenta con acciones y recursos idóneos y eficaces que pueden ser activados por el trabajador para reclamar la protección de sus derechos.

Lo anterior implica que, en principio, pretensiones como el reintegro y el pago de incapacidades deben ser tramitadas en el escenario natural. Resalta que la acción de tutela fue consagrada por la constitución política de Colombia en su artículo 86 y regulado en el decreto 2591 de 1991 para proteger derechos de carácter fundamental y no económico, motivo por el cual se reitera no se puede discutir a través del trámite de tutela el pago de prestaciones económicas; por lo tanto, solicita se declare improcedente la acción de tutela y se desestimen las pretensiones de la accionante, negando el amparo Constitucional.

Casa Limpia S.A5. La entidad allegó solicitud de desvinculación en el presente proceso al configurarse una falta de legitimación en la causa por pasiva y en su lugar se sirvan correr traslado de la acción de tutela a Casa Limpia Floridablanca S.A.S para que dé contestación a la misma. Casa Limpia Florida Blanca S.A.S. Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal.

Colkaminos. Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. Asesorías del Colombiano SAS6. Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 8. Solicitud de desvinculación Casa Limpia S.A. 6 Ver sentencia de primera instancia. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 PROVIDENCIA IMPUGNADA7 Mediante sentencia proferida el 13 de junio del 2023 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la parte actora, ordenando a la Nueva EPS el pago de la licencia de maternidad con fecha de inicio 31 de diciembre del 22 y finalizando el 21 de junio del 2023 para un total de 173 días.

Asimismo decidió desvincular a las sociedades Casa Limpia Cali SAS, Colkaminos-Asesorías y Servicios del Eje Colombiano SAS. Precisa que la jurisprudencia Constitucional si bien ha establecido que en virtud de su carácter subsidiario la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que al tratarse de la licencia de maternidad su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar.

Explica que, según lo indicado por la jurisprudencia Constitucional, en los eventos en que la madre dependa de los recursos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, las imposibilidades de desempeñarse normalmente en su trabajo con la consecuente falta de remuneración tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental.

Lo anterior se debe a que se encuentra íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que les permite solventar sus necesidades básicas. Advierte que, la licencia de maternidad es, entonces para la Corte, una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar.

Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por otra parte, se materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las de su hijo o hija.

Así, esta prestación cobija no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento. Expresa que el artículo 2.1.13.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 señala en su inciso primero que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad está sujeto a que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. No obstante, el inciso segundo prevé el pago proporcional a los días cotizados si se trata de 7 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 11. Sentencia Primera Instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 trabajadoras independientes o, en el caso de las trabajadoras dependientes, si inició una vinculación laboral durante el periodo de gestación. Indica que las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación. La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado.

La segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad Sustenta que si bien al momento del nacimiento ocurrido en diciembre del 2022 no se registra aportes y además no existe concordancia entre lo narrado en la acción de tutela, pues la fecha de cambio de empleador no coincide con el pago de aportes, si está demostrada la existencia de una vinculación laboral continua, por lo que no se justifica la negativa al reconocimiento por parte de La Nueva EPS, porque cuenta con los mecanismos para efectuar los requerimientos o cobros, sin que pueda arrogarse una consecuencia en deterioro de los derechos preferentes y prevalentes de la madre y su hijo; argumentando la omisión de pago correspondiente al mes de diciembre del 2022, sin considerar los aportes efectuados antes y con posterioridad al momento de nacimiento, toda vez que las reglas Constitucionales permiten ordenar el pago en garantía del mínimo vital.

Resalta que si bien no se pagó el periodo correspondiente a diciembre del 2022 el correspondiente a mayo del 2023 se canceló en forma doble un pago por el actual empleador Asesorías y Servicios y otra por Colkaminos SAS. Advierte que si bien los empleadores deben procurar el pago oportuno de los aportes y más aún en el caso de las trabajadoras en estado de embarazo con derecho prevalentes reconocidos por la Constitución y la Ley, la obligación del pago corresponde en el caso particular y concreto a La Nueva EPS, razón por la cual se procedió a desvincular a las sociedades Casa Limpia Cali y Florida Blanca SAS, Colkaminos-Asesorías y Servicios del Eje Colombiano SAS.

Impugnación. La Nueva EPS S.A 8. La entidad allegó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia al señalar que mediante concepto técnico de la Dirección de Gestión Operativa se determinó que respecto de la usuaria no es procedente el reconocimiento económico para la licencia de maternidad 8713867, luego de identificar que las 8 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 13. Impugnación Nueva Eps Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 cotizaciones efectuadas se encuentran a partir de enero de 2023 y la licencia en referencia ocurrió en el mes de diciembre de 2022 periodo para el cual no se registra cotización. Afirma que la accionante no cumple con las condiciones para reconocer y pagar la Licencia de Maternidad previstas en el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, aun así, el despacho en primera instancia ordenó reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

Solicita que en el fallo se realice la vinculación de la ADRES para realizar el correspondiente recobro de este tipo de licencias paternidad que no cumplen con los requisitos para su reconocimiento y pago, lo anterior, de acuerdo con los cambios normativos por medio de la Resolución 71842 del 29 de septiembre de 2022 del ADRES. Concepto del Procurador (13) Judicial (II) Administrativo.

El Ministerio Público no allegó concepto dentro de la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico. Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar si se debe ordenar a La Nueva EPS el pago de la licencia de maternidad, o si contrario a ello, ante la interrupción de la cotización en el inicio del otorgamiento de dicha licencia no se cumplen los requisitos para su reconocimiento y pago.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) De los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. ii) Subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela frente al reconocimiento de la licencia de maternidad. iii) Del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. iv) Caso concreto.

De los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos: «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión».

Conforme a lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares y que dicha acción puede ser ejercida o bien directamente por el titular del derecho afectado o por quien lo represente, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (inciso 3º del artículo 86).

La referida disposición Superior, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, contiene, a su vez, los elementos de procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (la inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (la subsidiariedad).

Sobre el particular la Corte Constitucional de manera reciente se pronunció a través de la sentencia T-032 de 20209 indicando que previamente a estudiar el fondo del asunto del caso planteado a través del mecanismo de tutela, el juez Constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de conformidad con lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, esto es, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.

Subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela frente al reconocimiento de la licencia de maternidad. Precisamente por ser la acción de tutela un mecanismo residual, únicamente procede cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente efectivos para amparar el derecho fundamental vulnerado o 9 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esa característica es la que la jurisprudencia ha denominado subsidiaridad.

Así pues, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 establece las causales de improcedencia de la tutela así: «ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.

Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.» (Subrayado de la Sala). Frente a la subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional10 ha establecido que: “(…) la acción de tutela es procedente aún ante la presencia de un mecanismo ordinario de defensa, cuando: (i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;

(ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”11. 3.3 En el primero de estos eventos debe observarse a la hora de evaluarse los medios idóneos o eficaces que el requisito de subsidiariedad está encaminado a restringir el uso de la acción de tutela como mecanismo principal, en la medida que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone la improcedencia cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo se advierta la falta de eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el 10 Sentencia T-252 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 11 Sentencia T-282 de 2008.

En desarrollo de la norma citada, esta Corporación decantó en la sentencia SU- 377 de 2014 que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que el juez debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado12. 3.4 En segundo lugar, conviene precisar que la configuración de un perjuicio irremediable debe ser analizada dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, de manera análoga a como ocurre cuando existen otros mecanismos judiciales de defensa.

Se trata de una regla general que se explica en sí misma, por cuanto, como fue señalado, no todo daño se convierte autónomamente en irreparable. Sin embargo, algunos grupos con características particulares pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable sí lo son para ellos, puesto que por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”13, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.

Al respecto, esta Corporación en la Tutela T-1316 de 2001 señaló que: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada.

Pero, además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos.” De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no deben guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial. 12 En la misma línea, la Sala Sexta de Revisión insistió en la sentencia T-417 de 2016, que “le corresponde al juez constitucional determinar si en el caso concreto la utilización del recurso de amparo, más allá de buscar la salvaguarda de derechos fundamentales vulnerados al interior de una actuación administrativa, pretende enmendar la falta de agotamiento de la vía gubernativa y con ello habilitar el estudio de la controversia en un escenario judicial.

Evento en el cual, la acción de tutela se torna improcedente. // En lo ateniente a los mecanismos judiciales ordinarios, la jurisprudencia constitucional ha admitido que bajo algunas circunstancias no se erigen como un medio eficaz o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental invocado, cuando existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial de la jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el solicitante”.

En relación con el estudio que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013 expresa que “Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso, estudiando aspectos tales como si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; el tiempo que tarda en resolverse la controversia en la jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el trámite, la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos fundamentales; las circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, que exige una especial consideración de su situación, entre otras.” 13 Sentencia T-177 de 2015.

En tal sentido, la acción de tutela que procede de forma subsidiaria no tiene como finalidad reemplazar los medios judiciales, por el contrario, si estos son idóneos y eficaces se deben agotar antes de instaurar este mecanismo constitucional. A pesar de esto la Corte ha señalado tres excepciones frente al principio de subsidiariedad, las cuales son: i) Que el mecanismo judicial no sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o violados; ii) Que el mecanismo judicial sea idóneo y eficaz pero que exista la inminencia de un perjuicio irremediable. iii) Que el accionante sea sujeto de especial protección Constitucional.

Ahora bien, específicamente en lo que atañe al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la Corte Constitucional mediante sentencia T – 224 del 202115 hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela, al señalar lo siguiente: «…… (…) 74. En numerosas oportunidades, la Corte ha indicado que la negativa del pago de la licencia de maternidad puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la madre y de su hijo16.

Por tal motivo, el hecho de tener que acudir a los mecanismos ordinarios para el reconocimiento de dicha prestación podría vulnerar el goce efectivo de estos derechos. De manera que el juez constitucional se encuentra facultado para conocer del asunto. Sobre el particular, en la Sentencia T-278 de 2018 se sostuvo lo siguiente: “Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar.

En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su menor hijo, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia”17. 14 Sentencia T-282 de 2008. 15 M.P. José Fernando Reyes Cuartas 16 Sentencias T-473 de 2001, T-664 de 2002, T-368 de 2009, T-503 de 2016, T-278 de 2018, T-489 de 2018 y T-526 de 2019. 17 Sentencias T-473 de 2001, T-664 de 2002, T-368 de 2009 y T-503 de 2016 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 75.

En la misma sentencia, esta Corte sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: i) que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento del niño o niña y ii) que se compruebe por cualquier medio la afectación al mínimo vital de la madre y su hijo.

En cuanto a este último aspecto, la Corte señaló que: “la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”18. ». (Subrayado de la Sala). De esta manera, se tiene que, en principio la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, no obstante, tratándose del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que la negativa del pago de la licencia de maternidad puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la madre y de su hijo, razón por la cual su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional.

Del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. De acuerdo con lo establecido por el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

A su vez, el artículo 49 indica que el Estado debe establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades privadas. En igual forma, conforme a lo dispuesto por el artículo 84 ibídem, se determinó que, cuando un derecho es reglamentado de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio.

Asimismo, el artículo 29 dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones. Lo anterior, quiere decir que, para resolver el alcance de los derechos de los ciudadanos, se deben observar las leyes preexistentes y la plenitud de las formas propias de cada juicio. Ahora bien, se tiene que particularmente en lo que atañe a la licencia de maternidad, ésta se constituye en una de las manifestaciones más relevantes de la protección especial que la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos le confieren a la mujer trabajadora, es así, como en el artículo 43 de la Carta Política establece que durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado.

Esta protección especial a la maternidad se materializa en una serie de medidas de orden legal y reglamentario dentro de las que se destacan los descansos remunerados en la época del parto. 18 Sentencia T-278 de 2018. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 De la misma forma, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que se debe conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto.

Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder una licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. Por su parte, el artículo 11.2.b de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer indica que, con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados deben tomar medidas adecuadas para implementar la licencia de maternidad.

Esta debe incluir el sueldo pagado y las prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-224 de 202119indicó los siguientes apartes relacionados con la licencia de maternidad, que la Sala encuentra relevantes: « …(…..) el descanso remunerado que se le otorga a la mujer en la época posterior al parto realiza, entre otros, los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital20.

Según esta Corte, la licencia de maternidad es: “(…) un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que esta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”21. 41.

Además de tener una connotación económica, de la licencia de maternidad se deriva una doble e integral protección. Es doble por cuanto cobija a las madres y a sus hijos o hijas. Es integral porque comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las mujeres trabajadoras y sus descendientes dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad22. 42.

La licencia de maternidad es una medida de protección a favor de la madre del menor y de la institución familiar. Esta se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño. Asimismo, esta incluye el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre.

Esto último con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido37F23. 19 M.P. José Fernando Reyes Cuartas 20 Sentencias T-603 de 2006 y SU -075 de 2018. 21 Sentencia T-998 de 2008 22 Sentencia C-543 de 2010 23 Sentencias T-998 de 2008 y T-489 de 2018. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 43.

Esta prestación beneficia a las mujeres afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo. Es decir, aquellas madres que, con motivo del alumbramiento de sus hijos, suspenden sus actividades productivas y no perciben los ingresos que usualmente cubrían sus necesidades vitales. Dicho reconocimiento será brindado siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico 24.

Estos últimos se contemplan en el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017: “i) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. || ii) Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. || iii) Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”. 44.

Además, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 2016 dispone que para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. 45. Cuando se trata de trabajadoras independientes, estas deben efectuar el cobro de la prestación económica directamente ante la EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el Registro Civil de Nacimiento.

Lo anterior se infiere al aplicar analógicamente lo preceptuado en el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 para la licencia de paternidad25. Ambas prestaciones económicas guardan una estrecha relación respecto de su objetivo y naturaleza26. 46. De conformidad con las disposiciones mencionadas, las EPS no le pueden exigir a las mujeres que pretenden el reconocimiento de la licencia de maternidad, el cumplimento de formalidades no previstas legalmente.

Lo anterior prohíbe que se impongan cargas excesivas a personas que -dadas sus circunstancias- son sujetos de especial protección constitucional. 47. En consecuencia, se vulnera del derecho fundamental al debido proceso de las madres cuando se le exigen requisitos y formalidades adicionales para acreditar el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la licencia de maternidad».

Así las cosas, la licencia de maternidad es entonces una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar. Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por otra parte, se 24 Sentencia T-278 de 2018. 25 “(…) en torno a la analogía debe señalarse que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar la misma norma a dos casos, uno de los cuales está previsto como supuesto de hecho de la norma y el otro es similar.

Pues bien, la analogía exige que se establezca la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la norma que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar la norma”. Sentencia T-960 de 2002. 26 Sentencia T-278 de 2018. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las de su hijo o hija.

Así, esta prestación cobija no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo, sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento. De manera más reciente, la Corte Constitucional en sentencia T-014 de 202227 hizo referencia al reconocimiento de la licencia de maternidad a pesar de interrupción de las cotizaciones durante el periodo de gestación, señalando lo siguiente: «17.

El artículo 2.1.13.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 señala en su inciso primero que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad está sujeto a que “la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación”. No obstante, el inciso segundo prevé el pago proporcional a los días cotizados si se trata de trabajadoras independientes o, en el caso de las trabajadoras dependientes, si inició una vinculación laboral durante el periodo de gestación28.

En una línea similar, la posición de esta Corporación ha sido que la falta de cotización de todos los periodos durante la gestación: “no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”29.

Al respecto, las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación30. La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado.

La segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad. (Subrayado de la Sala) 27 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 28 Decreto 780 de 2016, artículo 2.1.13.1, inciso segundo: “Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación”. 29 Sentencia T-837 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Reiterado en las sentencias T-092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y T-503 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 30 Estas dos reglas han sido reiteradas en las sentencias T-206 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-354 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-049 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-368 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-503 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 En tal sentido, es claro que si bien constituye un requisito para el reconocimiento y pago de la licencia, que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación, la jurisprudencia Constitucional ha determinado que ante la falta de cotización, el juez constitucional debe constatar, que si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital; asimismo, la Corte Constitucional estableció dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación: i) si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado; ii) si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. En el caso objeto de estudio, la actora presentó acción de tutela por la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social y el disfrute del mínimo vital, por parte de La Nueva EPS, toda vez que el 26 de diciembre del 2022 nació su menor hijo y con ocasión de este el médico tratante le otorgó la respectiva licencia de maternidad desde el 26 de diciembre de 2022 al 18 de junio del 2013, para un total de 126 días, la cual fue debidamente radicada ante La Nueva EPS, sin que hasta la fecha la misma hubiere efectuado el respectivo pago.

Dentro del trámite Constitucional fueron vinculadas las entidades Casa Limpia Florida Blanca SAS- Colkaminos-Asesorías y Servicios del Eje Colombiano SAS31. Mediante sentencia proferida el 13 de junio del 202332 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la parte actora, ordenando a la Nueva EPS el pago de la licencia de maternidad con fecha de inicio 31 de diciembre del 22 y finalizando el 21 de junio del 2023 para un total de 173 días, por los días causados a la fecha, lo anterior, por cuanto indicó que no se justifica la negativa al reconocimiento por parte la Nueva EPS, pues la misma cuenta con los mecanismos para efectuar los requerimientos o cobros, por lo que no puede arrogarse «per se» una consecuencia en deterioro de los derechos preferentes y prevalentes de la madre y su hijo.

Asimismo, decidió desvincular a las sociedades Casa Limpia Cali SAS, Colkaminos-Asesorías y Servicios del Eje Colombiano SAS. 31 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 4. Auto admisorio de la demanda 32 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 11. Sentencia Primera Instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 La Nueva EPS, presentó impugnación 33 contra la sentencia de primera instancia, indicando que la actora no cumple con las condiciones para reconocer y pagar la licencia de maternidad previstas en el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, dado que las cotizaciones efectuadas se encuentran a partir de enero de 2023 y la licencia en referencia ocurrió en el mes de diciembre de 2022, período para el cual no se registra cotización; así mismo, solicitó la vinculación del ADRES.

Así las cosas, una vez revisado el plenario, la Sala se encuentra probados los siguientes hechos: -Obra copia de la incapacidad médica N°113111 expedida por médico general adscrito al Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en favor de la accionante (Licencia de maternidad) desde el 26 de diciembre del 2022 al 18 de junio del 202334. -Se adjuntó el registro civil de nacimiento con indicativo serial 62474155 del menor Luca Cortes Salvatore, en calidad de hijo de la actora y el señor Pastore Salvatore, nacido el 31 de diciembre del 202235. -Obra copia de los certificados de aportes cotizados por la accionante a la entidad Asesorías y Servicios Empresariales del Eje Colombiano desde el 22 de abril de 2022 hasta el 21 de abril de 2023, a Colkaminos SAS desde el 01 de agosto del 2022 hasta el 31 de mayo del 2023, y a Casa Limpia desde el 01 de enero del 2022 hasta el 01 de enero del 202336. 33 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 13. Impugnación Nueva Eps 34 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Folio 1. 35 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Folio 2 36 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 004Anexos(.pdf) NroActua 2. Folios 3-5 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 -Obra pantallazo de la Nueva EPS donde se evidencia que la incapacidad conferida a la accionante se encuentra transcrita37desde el 31 de diciembre del 2022 al 21 de junio del 2023, de la siguiente forma: 37 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 2. Reparto del proceso. 003EscritoTutela(.pdf) NroActu a 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 -Se aportó concepto Técnico Dirección de Gestión Operativa de la Nueva EPS38 respecto del caso de la señora Anlly Alejandra Cortes Barrios, en el que se señala lo siguiente: «El aportante ASESORIAS Y SERVICIOS EMPRESARIALES DEL EJE COLOMBIANO SAS con NIT 901656093, solicito el pago de la licencia de maternidad No. 8713867 emitidas para la afiliada ANLLY ALEJANDRA CORTES BARRIOS con cedula 41958994, a través de nuestro portal WEB el 30 de enero de 2023, la Dirección de Prestaciones económicas, emitió respuesta mediante el comunicado VO-GRC-DPE- 1966445 el 19 de febrero de 2023, al correo incapacidades@catemporales.com: En respuesta a su comunicación y una vez revisada la reseña de afiliación de la usuaria ANLLY ALEJANDRA CORTES BARRIOS identificada con número de cédula 41958994, NUEVA EPS S.A. determino que NO es procedente el reconocimiento económico para la licencia de maternidad 8713867, luego de identificar que las cotizaciones efectuadas se encuentran a partir de enero de 2023 y la licencia en referencia ocurrió en el mes de diciembre de 2022 periodo para el cual no se registra cotización. Es importante precisar que las condiciones mínimas para el reconocimiento de las prestaciones económicas son entre otras “Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.” Decreto 1427 Artículo 2.2.3.2.1 y Articulo 2.2.3.2.7: Artículo 2.2.3.2.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad: Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto: Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo.

Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. Artículo 2.2.3.2.7 Licencia de paternidad: Para su reconocimiento y pago, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre.

La licencia de paternidad será liquidada con el ingreso base de cotización declarado por el padre en el mes en que nace el menor o en que fue entregado oficialmente. Nota: en caso que nos asignen la obligación del pago de la licencia de maternidad requerida en esta admisión, por favor que en el fallo se haga la vinculación de la Adres para el correspondiente recobro». -Obra copia del registro de aportes por concepto de cotizaciones efectuadas por la señora Cortes Barrios Anlly Alejandra al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el 01/01/2022 al 01/06/202339 a la Nueva EPS: 38 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Respuesta Nueva EPS. Folio 11 39 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Respuesta Nueva EPS. Folio 10 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 -Obra copia del certificado de incapacidad N°0008713867 expedida por la Nueva EPS en favor de la accionante por concepto de licencia de maternidad desde el 31 de diciembre del 2022 al 21 de junio del 2023, para un total de 173 días, figurando como aportante la entidad Asesorías y Servicios Empresariales del Eje40.

Bajo estos supuestos, se considera que en la cuestión debatida en el presente asunto se acreditan los requisitos generales de procedencia de la acción de conformidad con lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, esto es, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad, 41 éste último, por cuanto se advierte que excepcionalmente la acción de tutela resulta procedente cuando se trata del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pues la jurisprudencia Constitucional ha establecido que la negativa del pago de la licencia de maternidad puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la madre y de su hijo, razón por la cual su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional.

En tal sentido, descendiendo al caso concreto se tiene que a la actora le fue conferida la incapacidad médica N°113111 con motivo de una licencia de maternidad expedida por médico general adscrito al Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desde el 26 de diciembre del 2022 al 18 de junio del 2023, lo anterior, frente al nacimiento de su hijo que tuvo lugar el pasado 31 de diciembre del 2022, de conformidad con el registro civil de nacimiento aportado al plenario. 40 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 7. Respuesta Nueva EPS. Folio 12 41 Sentencia T-032 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 Al respecto, se observa que la parte actora ha sido trabajadora dependiente, dado los certificados de aportes cotizados por la entidad Asesorías y Servicios Empresariales del Eje Colombiano desde el 22 de abril de 2022 hasta el 21 de abril de 2023, Colkaminos SAS desde el 01 de agosto del 2022 hasta el 31 de mayo del 2023, y por Casa Limpia desde el 01 de enero del 2022 hasta el 01 de enero del 2023.

Así las cosas, en virtud a la licencia conferida en favor de la actora, y a las cotizaciones efectuadas por concepto de aportes en salud, en este caso, a la Entidad Promotora de Salud La Nueva EPS, se tiene que esta última mediante concepto Técnico Dirección de Gestión Operativa decidió negar el pago de la mencionada licencia al indicar que no es procedente su reconocimiento económico, luego de identificar que las cotizaciones efectuadas se encuentran a partir de enero de 2023 y la licencia en referencia ocurrió en el mes de diciembre de 2022 período para el cual no se registra cotización. Lo anterior, por cuanto, arguye que, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre.

Sobre el particular, resulta oportuno precisar que conforme con los apartes jurisprudenciales señalados, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito de cotización durante el período de gestación, si la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido, para lo cual estableció dos (2) reglas para ordenar el pago, la primera de ellas es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, ésta podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado.

Y la segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad. En consecuencia, teniendo en cuenta cada una de las pruebas aportadas al expediente, para la Sala es claro que la actora registra periodos cotizadados como trabajador dependiente al Sistema de Seguridad Social en salud desde el 22 de abril de 2022 y hasta el 31 de mayo del 2023, de acuerdo a las vinculaciones laborales que aquella ha tenido, aportes que fueron generados a favor de La Nueva EPS, y respecto de la cual, se aclara, que si bien en efecto se constata la ausencia de cotización en el mes de diciembre de 2022, dicha circunstancia no puede constituirse en una razón fundada para la negativa frente al pago de la licencia de maternidad, no solo porque en efecto se constituye en una vulneración al mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido, sino además porque según lo señalado párrafos atrás, la afiliada solo no cotizó durante un (1) mes de su gestación (diciembre de 2022), por lo que, la misma tiene derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia de maternidad.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de vinculación de la ADRES para realizar el correspondiente recobro de este tipo de licencias, estima la Sala que la misma es innecesaria, teniendo en cuenta que la EPS cuenta con la facultad para recobrar posteriormente a la ADRES en los términos del artículo 207 de la Ley 100 de 199342 y el artículo 2.2.3.4.4 del Decreto 1427 de 202243, aspecto que fue acogido por la Corte Constitucional en sentencia T-143 de 202344; por lo tanto, tal y como concluyera la juez de instancia, es claro que el recobro no se constituye en un requisito para el pago de la licencia de maternidad, ya que las EPS cuentan con la facultad legal para recobrar los gastos en que incurran y que legalmente no estén obligadas a asumir, situación que no debe ser oponible a la accionante, motivo por el cual se impone confirmar en todas sus partes la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 42 ARTÍCULO 207. DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC. 43 Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libreo 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. « ARTÍCULO 2.2.3.4.4 Pago a cargo de la ADRES.

Una vez la entidad promotora de salud o entidad adaptada haya realizado el pago de la licencia de maternidad o paternidad al aportante, tendrá un año para cobrarla ante la ADRES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, modificado por los artículos 111 del Decreto Ley 019 de 2012 y 93 del Decreto Ley 2106 de 2019.

El cobro deberá efectuarse el último día hábil de la tercera semana de cada mes, por el valor total de la prestación. La ADRES realizará las validaciones a que haya lugar y comunicará su resultado a la entidad promotora de salud o entidad adaptada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de presentación. Si hay lugar a glosas y estas sean subsanables, la EPS o entidad adaptada podrá presentarlas dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de comunicación de estas.

Si la entidad promotora de salud o entidad adaptada no ha tramitado el levantamiento de la glosa en este período la glosa será definitiva». 44 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En dicha providencia se dispuso: «15. Frente a los encargados del reconocimiento de estas prestaciones, el Decreto 780 de 201644 establece que el “empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC”44.

Adicionalmente, en la Circular Externa 24 del 19 de julio de 2017 el MinSalud estableció que el “empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC, correspondiendo al empleador, adicionalmente, reconocer el valor de la licencia de maternidad directamente a la cotizante”. Finalmente, el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 indica que el “trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS”.

Lo anterior, sin perjuicio de que la EPS pueda recobrar posteriormente a la ADRES en los términos del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2.2.3.4.4 del Decreto 1427 de 202244(…) 53.La Corte ha indicado que el proceso de recobro no puede constituirse en una barrera para el acceso a prestaciones que deben garantizar las EPS.

Por ejemplo, la Sentencia T-239 de 2019 señaló que “[son] las EPS quienes deben acatar la orden médica sin dilación alguna y posteriormente iniciar los trámites a que haya lugar ante el [MinSalud] y/o ante la ADRES para obtener el recobro de los gastos incurridos”. Además, ha considerado, al resolver conflictos de jurisdicciones44, que el recobro no tiene relación con las prestaciones sociales y es un trámite administrativo que se adelanta de manera posterior.

En el Auto 389 de 2021 se llegó a dos conclusiones relevantes para el caso concreto: (i) que el recobro “constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad” y (ii) que el “proceso judicial de recobro no corresponde, en estricto sentido, a una controversia relativa a la prestación de servicios de la seguridad social” y, por lo anterior, “no pretende garantizar en forma directa que el servicio o la tecnología en salud efectivamente sean prestados”.…».

(Subrayado de la Sala). Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Anlly Alejandra Cortes Barrios Accionado: Nueva EPS Vinculadas: Casa Limpia Florida Blanca S.A.S, Colkaminos – Asesorías del Colombiano SAS Radicado: 63001-33-33-002-2023-00124-01 FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de junio del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital de la parte actora.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. De no ser objeto de revisión, al regresar, archívese el expediente.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº 24 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)