15001233300020210066500 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN GRACIA – Improcedencia de su liquidación con inclusión de los factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio /PRESTACIONES PERIÓDICAS PAGADAS DE BUENA FE – Improcedencia de devolución. La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. De una parte, declarará la nulidad de la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002 expedida por la extinta CAJANAL, que reliquidó la pensión gracia de la accionada por retiro definitivo del servicio, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados en el último año de labores.

Esto, en la medida que la misma no atendió las previsiones legales y jurisprudenciales sobre la liquidación de la pensión gracia, conforme a las cuales, al tratarse de una pensión de régimen especial, se debió liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional; sin que fuera posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.

Por otra parte, respecto a lo solicitado referente a la devolución de los dineros pagados con ocasión de la reliquidación pensional, se dirá que dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional, sino que la demandada no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario, acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración a fin de acceder a la misma; situación que, en criterio de la Sala, no ocurrió. Entonces, como de acuerdo a lo acreditado en el proceso, el actuar del accionado al reclamar por vía administrativa la reliquidación de su prestación pensional, no se apartó del postulado de la buena fe, se negará el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas por este concepto.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Agotadas las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada en el medio de control de la referencia, de conformidad con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, solicitó la nulidad de la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002, mediante la cual la extinta CAJANAL reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio en favor de la señora Lita Emelda Buitrago Mora.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que se declare que a la señora Lita Emelda Buitrago Mora no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión gracia y se le ordene restituir a la entidad todos y cada uno de los dineros pagados en exceso por concepto de la reliquidación de su prestación pensional.

Asimismo, que: i) las mencionadas sumas sean indexadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; ii) se ordene el reconocimiento y pago de intereses moratorios en los términos del artículo 192 ibidem, en caso de que la demandada no efectúe el pago de manera oportuna y; iii) se condene en costas a la demandada. Fundamentos fácticos 3.

Como fundamentos fácticos relevantes, expuso que de acuerdo con el cuaderno administrativo que reposa en la UGPP, se tiene que: La señora Lita Emelda Buitrago Mora nació el 22 de agosto de 1941 y prestó sus servicios como docente nacionalizada en favor de la Secretaría de Educación de Boyacá, desde el 18 de abril de 1966 y hasta el 27 de diciembre de 2011.

Mediante Resolución No. 4805 de 8 de marzo de 1993, la extinta CAJANAL reconoció y ordenó el pago en favor de la señora Lita Emelda Buitrago Mora, de una pensión de jubilación gracia en cuantía de $149.320,80 m/cte.; equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, con inclusión del factor salarial de asignación básica.

Lo anterior, con efectividad a partir del 22 de agosto de 1991. A través del Auto No. 108353 de 4 de noviembre de 1999, CAJANAL negó la solicitud de revisión de la pensión gracia presentada por la señora Lita Emelda Buitrago Mora, tendiente a que se incluyeran en la liquidación de su prestación nuevos factores salariales, al encontrar que existían inconsistencias en los certificados por aquella aportados y los que obraban en el expediente.

El 26 de diciembre de 2001 el Gobernador de Boyacá aceptó la renuncia presentada por la señora Lita Emelda Buitrago Mora, al cargo que venía desempeñando en la Concentración Urbana Mixta de Garagoa a partir del 28 de diciembre de 2001 (Decreto No. 2256). Mediante Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002, CAJANAL reliquidó la pensión de la señora Lita Emelda Buitrago Mora por retiro definitivo del servicio, elevando la cuantía a la suma de $1.489.517 m/cte., equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (2001), con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y decenio mensual.

Lo anterior, con efectividad a partir del 29 de diciembre de 2001. A través de la Resolución No. 21560 de 29 de julio de 2005, CAJANAL dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 28 de abril de 2004 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá dentro del expediente 200400113-00. En esa medida, reliquidó la pensión gracia reconocida a la señora Lita Emelda Buitrago Mora con el 75% de lo devengado en el último año anterior al de adquisición de su estatus pensional, con la inclusión de “los factores salariales de asignación básica, prima de navidad, sobresueldo, prima de alimentación, prima de grado y decenio 50%, elevando la cuantía a la suma de $159.294,15 m/cte., efectiva a partir del 22 de agosto de 1991” (Pág. 3).

Con Resolución No. 5021 de 18 de agosto de 2005, CAJANAL dio cumplimiento a una sentencia proferida el 24 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, reliquidando una vez más la pensión de jubilación gracia reconocida a la señora Buitrago Mora (con la inclusión de nuevos factores) en cuantía de $161.471,32 m/cte., efectiva a partir del 22 de agosto de 1991 pero con efectos fiscales a partir del 17 de marzo de 1996, por prescripción trienal.

CAJANAL por medio de la Resolución No. 02151 de 26 de enero de 2009 negó la reliquidación de la pensión gracia solicitada por la señora Lita Emelda Buitrago Mora. Asimismo, a través de Resolución PAP No. 039007 de 16 de febrero de 2011 decidió desfavorablemente la solicitud de reliquidación de la referida prestación pensional por retiro definitivo del servicio docente.

En sentencia de 18 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal (Exp.11001220400020150019400), confirmada mediante providencia de 12 de diciembre de 2019 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, se decidió suspender los efectos jurídicos de la sentencia de tutela de 28 de abril de 2004, proferida por el Dr. Néstor Gilberto Amaya Barrera, dentro del rad. 2004-00113, así como de los actos administrativos subsiguientes, emitidos para dar cumplimiento a lo ordenado, por encontrarlo responsable del delito de prevaricato por acción. Mediante Resolución No. RDP 011538 de 13 de mayo de 2020, la UGPP en cumplimiento a la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala Penal el 12 de diciembre de 2019, dejó sin efectos la Resolución No. 21560 de 29 de julio de 2005.

Normas violadas y concepto de violación En esas condiciones, invocó como normas vulneradas y concepto de violación, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 121,123 inciso 2º, 124, 128 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 de la Ley 37 de 1933 y; 15 de la Ley 91 de 1989; así como la Ley 43 de 1975; la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Convenios 102 y 128 de la OIT sobre la Seguridad Social.

Explicó que la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002 mediante la cual CAJANAL reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio a favor de la señora Lita Emelda Buitrago Mora, fue expedida con infracción de las normas en las que debía fundarse y, explicó: “(…) en el caso bajo estudio al concederle la reliquidación por retiro definitivo del servicio, desconoce el límite legal y jurisprudencial por cuanto una vez el docente cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión (50 años de edad y 20 años de servicio docente en entidades de orden municipal, distrital, departamental), tiene el derecho a solicitar su reconocimiento y la liquidación de la prestación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, lo que quiere decir que no es viable reliquidar la pensión gracia al retiro definitivo del servicio (…)” Pág. 6).

En ese entendido, consideró que aun cuando la señora Lita Emelda Buitrago Mora cumple con los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913 para el reconocimiento de la pensión gracia, lo cierto es que a través de la Resolución No. 20889 del 30 de julio de 2002, CAJANAL reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio desconociendo el límite legal y jurisprudencial que se encuentra determinado para la liquidación de dicha prestación, conforme a la cual, la liquidación de la pensión gracia se efectúa con el 75% sobre el salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado.

Y, anotó que no es viable la reliquidación pensional para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador.

Solicitud de medida cautelar 8. En escrito separado, la entidad demandante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado; medida cautelar que fue decretada por el Despacho Sustanciador mediante proveído de 24 de marzo de 2022, en el que se señaló que del análisis del acto reseñado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas en la demanda, surgía la violación alegada por la UGPP.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 9. La señora Lita Emelda Buitrago Mora no se pronunció dentro de los términos previstos en los artículos 172 y 199 del CPACA, modificado este último por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. TRÁMITE DE SENTENCIA ANTICIPADA Mediante auto de 9 de junio de 20224, el despacho sustanciador resolvió tener por no contestada la demanda y dar aplicación al artículo 182A del CPACA, con el fin de dictar sentencia anticipada dentro del proceso.

De la misma manera, decretó y practicó como pruebas, según su mérito legal, los documentos aportados por la entidad accionante con la demanda y; fijó el litigio. Posteriormente, a través de auto de 14 de julio de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto, si a bien lo tenía. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante Reiteró los argumentos esbozados en el libelo introductorio, destacando que la pensión gracia se reconoce y paga de manera definitiva aun cuando el docente se encuentre vinculado al Estado, por lo que se devenga de manera definitiva desde la fecha en que el beneficiario adquiere el estatus pensional.

De ese modo, sostuvo que una vez el docente cumple con los requisitos de ley, tiene derecho a reclamar su pensión gracia de jubilación, la cual, se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, siendo procedentes las reliquidaciones únicamente por corrección en errores aritméticos.

Agregó que hay lugar al restablecimiento del derecho solicitado, por cuanto la demandada obró de mala fe ante la administración, al ser de su conocimiento que no le era aplicable una nueva reliquidación. Y enfatizó que es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad, que se comporten como si conocieran las leyes que tienen que ver con su conducta.

Por tal razón, consideró que a la señora Lita Emelda Buitrago Mora, independientemente de su edad, no le es dado alegar posición de indefensión alguna que la exima de conocer la ley para evitar así el restablecimiento del derecho en favor de la entidad. En lo demás, aseguró que la condena en costas en su favor sí resulta procedente, por cuanto, con ocasión de la ilegalidad del derecho que ostenta la demandada, la entidad incurrió en gastos que no está llamada a soportar, debiendo incluso incoar el actual proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que requirió un gasto presupuestal interno. Por lo anterior, solicitó acceder íntegramente a las súplicas de la demanda.

Parte demandada 18. No se pronunció. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador 46 Judicial II delegado ante esta Corporación emitió concepto favorable a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el caso de la pensión gracia el derecho se perfecciona simplemente con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el legislador para su otorgamiento, constituyéndose en un derecho invariable salvo los ajustes anuales de ley.

Señaló entonces, que su liquidación se realiza con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho; ya que el derecho al disfrute de la prestación se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona y, por ende, se hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente.

Por lo anterior, solicitó acceder las suplicas de la demanda, salvo lo atinente a la devolución de los valores cancelados de más a la demandada. Arguyó que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse, pero que ello no ocurrió en el caso concreto. AUTO PARA MEJOR PROVEER 22. Encontrándose el expediente al despacho para proferir fallo de primera instancia, la Sala en atención a las previsiones del artículo 213 del CPACA, dispuso la práctica de una prueba que estimó necesaria para decidir el asunto.

II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 23. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no encuentra la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada. PROBLEMA JURÍDICO Conforme fue planteado en la fijación del litigio, corresponde a esta Sala dilucidar si: ¿Es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo enjuiciado, por medio del cual se reliquidó la pensión gracia reconocida a favor de la accionada, con inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio? En caso afirmativo, ¿resulta procedente la devolución de los dineros reconocidos a la demandada, con ocasión de la reliquidación de su pensión? En ese orden, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De una parte, declarará la nulidad de la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002 expedida por la extinta CAJANAL, que reliquidó la pensión gracia de la accionada por retiro definitivo del servicio, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados en el último año de labores. Esto, en la medida que la misma no atendió las previsiones legales y jurisprudenciales sobre la liquidación de la pensión gracia, conforme a las cuales, al tratarse de una pensión de régimen especial, se debió liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional; sin que fuera posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La pensión de jubilación gracia y su reliquidación Frente al derecho de los docentes al pago de la pensión gracia, el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 dispone que los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de dicha ley.

Posteriormente, las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 ordenaron extender la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de secundaria como remedio a la distribución de competencias contenida en la Ley 39 de 1903, dado que allí se estableció que la educación pública primaria estaría a cargo de los departamentos y municipios, y la secundaria, a cargo de la Nación; circunstancia que originó una enorme desigualdad en la escala salarial y en los derechos prestacionales.

No obstante, tal desigualdad fue corregida con la expedición de la Ley 43 de 1975, acabando con el antiguo régimen de responsabilidades compartidas en materia de educación entre la Nación y los departamentos y municipios. A su vez, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, derogó la pensión de jubilación gracia, pero contempló un régimen especial a fin de dar efecto ultractivo a la referida prestación a un determinado grupo de docentes.

La norma en comento estableció lo siguiente: “(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A.- Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B.- Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(…)” (Negrilla fuera del texto original) En ese sentido, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en sentencia del 11 de agosto de 2022 (Exp. 15001-23-33-0002016-00278-01 (3018-2017), unificó jurisprudencia sobre la forma de interpretación del artículo 15 numeral 2 literal a) de la Ley 91 de 1989, al respecto indicó entre otras cosas: “(…) Con fundamento en los análisis precedentes, la Sección Segunda del Consejo de Estado fija la siguiente regla de unificación en cuanto al entendimiento que debe otorgarse al artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 para efectos de reconocer la pensión gracia de jubilación: Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento (…)”.

Ahora bien, las pensiones reguladas por regímenes especiales se rigen por las normas aplicables a ellas, para el caso de la pensión gracia, el artículo 2 de la Ley 114 de 1913, estableció que “La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos.” Con la expedición de la Ley 4ª de 1966, se modificó el monto y el promedio.

Y en el artículo 4 ibidem, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales; dicha normatividad fue reglamentada mediante el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5, estableció: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala).

Conforme con lo anterior, las pensiones de régimen especial, como en este caso es la pensión gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento establecido en la Ley 33 de 1985, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3 y mantuvo incólume el artículo 1°, referente al régimen de excepción en su aplicación. Así las cosas, se debe tener en cuenta lo establecido en el régimen anterior y el especial, es decir, el regulado en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, en donde este último año de servicios se refiere al año anterior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percibir la pensión gracia. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “(…) el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio.

No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.

(…)” – Negrilla fuera del original –. Así las cosas, es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de factores devengados con posterioridad al reconocimiento de tal prestación, por cuanto para acceder a ella es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados, tal como lo ha señalado el Órgano Vértice de esta jurisdicción en diferentes oportunidades: “(…) «Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio.

No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera (sic) que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.

La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo (…)” Esta posición se ha sido pacífica en las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tal como quedó consignado en las sentencias del 21 de mayo de 2020 (Rad.

Interno No. 4101-2018, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter), del 14 de agosto de 2020 (Rad. Interno No. 1644-2019, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez) y del 22 de marzo de 2018 (Rad. Interno No. 1663-2017, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), a través de las cuales se reiteró que “la liquidación de la pensión gracia se realiza con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior de adquirir el status pensional”.

CASO CONCRETO 38. Lo primero que advierte la Sala, es que en este asunto no se encuentra en discusión si la demandada cumplió o no con cada uno de los requisitos exigidos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia. El debate se contrae a establecer si a aquella le asistía derecho al reajuste de su prestación pensional con ocasión de su retiro definitivo del servicio, o si, por el contrario, el mismo carece de fundamento, en tanto que dicha prestación se debe liquidar con base en lo devengado por el beneficiario durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

Hechos probados 39. Bajo ese entendido, en atención al material probatorio traído al plenario, encuentra la Sala acreditado lo siguiente: La señora Lita Emelda Buitrago Mora nació el 22 de agosto de 1941 y prestó sus servicios como docente para la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá desde el 18 de abril de 1966 y hasta el 27 de diciembre de 2001, cuando le fue aceptada su renuncia al cargo a través del Decreto 2256 de 26 de diciembre de 200119.

Asimismo, adquirió su estatus jurídico de pensionada el 22 de agosto de 1991. Por medio de la Resolución No. 4805 de 8 de marzo de 1993, la subdirectora de Prestaciones Económicas de CAJANAL reconoció en favor de la señora Lita Emelda Buitrago Mora una pensión gracia de jubilación en cuantía de $ 149.320,80, equivalente al 75% del salario por aquella devengado en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, efectiva a partir del 22 de agosto de 1991.

A través del Auto No. 108353 de 4 de noviembre de 1999, el subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL negó la solicitud de revisión de la pensión gracia presentada por la señora Buitrago Mora (tendiente a que se incluyeran en la liquidación de su prestación nuevos factores salariales), al advertir que no existían elementos de juicio que permitieran variar el derecho pensional reconocido.

Mediante Resolución No. 20889 de 30 de julio de 200222, el subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL resolvió reliquidar la pensión de jubilación gracia reconocida a la señora Lita Emelda Buitrago Mora por retiro definitivo del servicio, incrementando el valor de la prestación a la suma de $1.489.517,25; así: “(…) Que el (a) peticionario (a) fue retirado (a) del servicio mediante DECRETO 2256 a partir del 28 de diciembre de 2001 (FL. 88).

Que de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses, se determina la cuantía de la pensión, así: FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BÁSICA – 2001 $15.888.180.00 DECENIO MENSUAL – 2001 $ 7.944.096.00 $23.832.276.00 Pensión: ($1.986.023.00 x 75%) = $1.489.517,25 SON: UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS CON 25/100 M/CTE.

Efectiva a partir del 29 de diciembre de 2001 (…)”. Por Auto de 11 de agosto de 2003 (No. 108179), la subdirectora General de Prestaciones Económicas de CAJANAL despachó desfavorablemente la solicitud de revisión de la pensión de jubilación gracia presentada por la aquí demandada a fin de que se incluyeran en su liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.

Decisión esta, que fue confirmada por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad a través de la Resolución No. 1580 de 1° de marzo de 200424. El 28 de abril de 2004 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo dentro del expediente de tutela 2004-00113, en el que ordenó a CAJANAL que reliquidara de manera definitiva la pensión de jubilación gracia reconocida a la señora Lita Emelda Buitrago Mora “conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4° de la Ley 4° de 1996, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción”.

Por medio de la Resolución No. 21560 de 29 de julio de 200526, el Asesor de la Gerencia General de CAJANAL dio cumplimiento al fallo de tutela referido y, en consecuencia, reliquidó la pensión de jubilación gracia reconocida en favor de la señora Lita Emelda Buitrago Mora elevando la cuantía de la misma a la suma de $ 159.294,15, efectiva a partir del 22 de agosto de 1991.

A través de Resolución No. 5021 de 18 de agosto de 2005 suscrita por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL, se dio cumplimiento a una sentencia proferida el 24 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la que se ordenó reliquidar la prestación pensional reconocida a la aquí demandada “en el equivalente al 75% del salario devengado en el último año de prestación de los servicios en que consolidó el status pensional”.

Al respecto, consideró: “(…) este Despacho procede a dar cumplimiento a lo ordenado en el citado fallo reliquidando por nuevo factor salarial la Pensión de Jubilación Gracia de la señora LITA EMELDA BUITRAGO MORA, ya identificada, con base en el 75% del promedio de lo devengado entre el 23 de agosto de 1990 y el 22 de agosto de 1991, de conformidad con la reliquidación anexa, la cual hace parte integral de la presente Resolución. En consecuencia, el valor de la pensión reliquidada es de CIENTO SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON 32/100 ($161.471.32) efectiva a partir del 22 de agosto de 1991, pero con efectos fiscales a partir del 17 de marzo de 1996, por prescripción trienal, según lo ordenado en el fallo (…)” – Negrilla fuera del original –.

Y anexó la siguiente liquidación28: Mediante Resolución No. 02151 de 26 de enero de 2009, el Gerente General de CAJANAL negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación gracia reconocida a la señora Lita Emelda Buitrago Mora, tendiente a que se incluyeran la totalidad de los factores salariales por aquella devengados en el último año de servicios prestados.

Con la Resolución No. 039007 de 16 de febrero de 2011, el liquidador de CAJANAL E.I.C.E. dispuso negar la reliquidación de la pensión de jubilación gracia por retiro definitivo del servicio docente, solicitada por la señora Buitrago Mora. Por medio de Resolución No. 11538 de 13 de mayo de 202031, el subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP dio cumplimiento a la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal el 12 de diciembre de 2019 y, en consecuencia, dispuso dejar sin efectos la Resolución No. 21560 de 29 de julio de 2005 que en acatamiento al fallo de tutela 2004-00113 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 28 de abril de 2004, reliquidó la pensión gracia de jubilación reconocida a la acá demandada.

Asimismo, se tiene que a través de auto de 21 de febrero de 2023, esta Sala dispuso oficiar a la UGPP para que informara i) si la Resolución No. 5021 de 18 de agosto de 2005 se encuentra vigente y, ii) si fue registrada como novedad en la nómina de pensionados de la entidad o, si de conformidad con lo señalado en el numeral segundo de la parte resolutiva de dicha resolución, se continuó en nómina con la Resolución No. 20889 del 30 de julio de 2002, por la cual se reliquidó por retiro definitivo la pensión gracia reconocida en favor de la señora Lita Emelda Buitrago Mora.

En ese respecto, en la oportunidad concedida para ello la UGPP presentó el Oficio No. 2023111001108721, en el que se lee: De la misma manera, aportó una documental emitida por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, en la que se hace constar lo siguiente Análisis de la Sala En esas condiciones, lo primero que advierte la Sala, es que la liquidada CAJANAL por medio de la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002, acto administrativo acusado, reliquidó la pensión gracia de la accionada por retiro definitivo del servicio, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados en el último año de labores.

Por ello, resulta claro que la entidad no atendió las previsiones legales y jurisprudenciales sobre la liquidación de la pensión gracia, toda vez que, al tratarse de una pensión de régimen especial, se debió liquidar con el equivalente del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional; sin que fuera posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados, como en precedencia se expuso.

Sin embargo, revisado el caudal probatorio recaudado en el proceso, observa la Sala que con la expedición de la Resolución No. 5021 de 18 de agosto de 2005 suscrita por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CAJANAL en cumplimiento a una sentencia proferida el 24 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se modificó la situación jurídica de la pensión gracia de la docente Lita Emelda Buitrago Mora (accionada).

Así, que a través del referido acto administrativo se reliquidó la prestación pensional reconocida a la demandada “en el equivalente al 75% del salario devengado en el último año de prestación de los servicios en que consolidó el status pensional”, esto es, entre el 23 de agosto de 1990 y el 22 de agosto de 1991; lo cual, a primera vista, acata las previsiones legales y jurisprudenciales esbozadas en las consideraciones generales del presente proveído.

En ese entendido, podría considerarse en un primer momento, que mientras ese acto esté vigente, la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002 (acusada), no tendría efecto jurídico alguno, toda vez que la administración se encuentra obligada a dar cumplimiento al último acto administrativo que se pronunció sobre la liquidación prestacional de la pensionada.

No obstante, con las documentales aportadas por la UGPP en respuesta al requerimiento efectuado por esta Corporación a través del auto de 21 de febrero de 2023, se tiene que en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución RDP 014164 de 2 de junio de 2022 (la cual no fue allegada al proceso), se dispuso incorporar en la nómina de pensionados a la señora Buitrago Mora con la Resolución No. 5021 de 18 de agosto de 2005.

Novedad esta que, de acuerdo con la constancia emitida por el FOPEP, fue ingresada el 1° de julio de 2022. De modo que para la Sala resulta procedente realizar el juicio de legalidad sobre la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002, ya que la misma se presume legal a menos que judicialmente se determine lo contrario, y durante su vigencia produjo efectos jurídicos frente a la situación jurídica de la demanda, esto es, desde el momento en que fue expedida y hasta el 1° de julio de 2022, fecha en que se ingresó la novedad de la Resolución No. 5021 de 18 de agosto de 2005 en nómina de pensionados.

De ahí, que para la fecha en que se radicó la demanda (24 de septiembre de 202133), dicho acto se encontraba produciendo efectos. Establecido lo anterior, deberá señalarse que conforme se anticipó, la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002 reliquidó la pensión gracia de la accionada por retiro definitivo del servicio en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta para ello los factores salariales devengados en el último año de labores, lo cual comporta un reconocimiento mayor al que legalmente correspondía por dicho concepto.

Lo anterior, por cuanto esta prestación pensional debía ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, según lo establecen la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, y conforme lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha indicado que ello obedece a que: i) la pensión gracia constituye una dádiva otorgada por el Estado a los maestros que no requiere efectuar aportes a entidades de previsión para su reconocimiento; ii) al ser compatible con el ejercicio de la docencia, su disfrute inicia a partir del momento en el cual el educador cumple los requisitos para acceder a esta, razón por cual no resulta procedente incluir factores salariales recibidos con posterioridad a la fecha de consolidación del derecho; y iii) no está sometida a las Leyes 33 y 62 de 1985, dado su carácter de pensión especial34.

Por ende, concluye la Sala sin mayor esfuerzo, que no le era dable a CAJANAL, hoy UGPP, reliquidar la pensión gracia reconocida a favor de la accionada con ocasión del retiro definitivo del servicio, como lo hizo a través de la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002, motivo por el cual resulta procedente declarar su nulidad. Ahora bien, respecto a lo solicitado referente a la devolución de los dineros pagados con ocasión de la reliquidación pensional, se advierte que tratándose de casos donde se discuten actos que reconocen prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible.

Por ello, si bien el Estado tiene la facultad de solicitar la nulidad de los actos administrativos que reconozcan o reliquiden prestaciones periódicas, el legislador ha impuesto un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; por lo que es competencia de la administración probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe, al solicitar el reconocimiento o reliquidación pensional.

Ello, guardando correspondencia con la presunción contenida en el artículo 83 de la Constitución Política. Así lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado, al puntualizar que tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido.

Entonces, dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional, sino que la demandada no obró con 34 Véase, por ejemplo: Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, Rad. 4287-2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;

Sentencia de 14 de agosto de 2020, Rad. 1644-2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 02582017, C.P. César Palomino Cortés. lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración a fin de acceder a la misma.

Sin embargo, en criterio de la Sala, ello no ocurrió. De acuerdo a lo que se encontró acreditado en el proceso, el actuar de la accionada al reclamar por vía administrativa la reliquidación de su prestación pensional, no se apartó del postulado de la buena fe, ya que no se puede entender que actúa de mala fe quien solicita el reconocimiento de un derecho y la administración lo concede.

Con todo, su proceder, a la luz de las pruebas regularmente aportadas al proceso, no denota un actuar fraudulento, ni se evidencia que haya tenido la intención de engañar a la administración, pues la administradora pensional era la responsable de realizar el estudio prestacional, y fue la que incurrió en el error que alegó en sede judicial.

En ese orden, no se observa que aquella haya realizado afirmaciones engañosas, ni se probó que hubiese aportado documentos falsos encaminados a que se forzara o se indujera a error a la entidad para acceder a la solicitud de la reliquidación en la forma en que fue reconocida. Simplemente se evidenció que solicitó lo propio bajo su convencimiento y la autoridad administrativa consintió sin los reparos que ahora esgrime.

En tal virtud, se negará el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas por este concepto. COSTAS EN ESTA INSTANCIA 61. Al margen de la decisión de fondo que se adopta en esta sentencia, la acreditación de gastos procesales o la actividad de las partes, no se dictará condena en costas de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en razón de que en el medio de control de lesividad se ventila un interés público, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado37.

RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍA Finalmente, se advierte que se aportó poder general otorgado mediante escritura pública No. 0147 de 17 de enero de 2023 a la firma LOZANO & ASOCIADOS ABOGADOS, representada legalmente por WILDEMAR ALFONSO LOZANO BARÓN, identificado con cédula de ciudadanía 79.746.608 de Bogotá y T.P. 98.891 del C.S. de la J., para representar los intereses de la UGPP (Índice 48 SAMAI).

En consecuencia, se le reconocerá personería al referido abogado, en los términos y para los efectos del poder allegado. De acuerdo con el artículo 76 del CGP, con la designación del nuevo apoderado se entienden terminados los poderes anteriormente conferidos por la entidad. Igualmente, obra en el índice 45 poder especial conferido por la señora Lita Emelda Buitrago Mora a los abogados: i) WILSON LEOVARDO ALVARADO QUINTANA identificado con cédula de ciudadanía No. 79.544.173 de Bogotá y T.P. 294.127 del C.S. de la J. y; ii) ANDRÉS ALEJANDRO ARIZA AVENDAÑO identificado con cédula de ciudadanía No. 79.732.962 de Bogotá y T.P. 275.242 del C.S. de la J. En esa medida, se les reconocerá la respectiva personería para actuar, comoquiera que el poder cumple con los requisitos previstos en los artículos 74 y 75 del Código.

Sin embargo, en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 20889 de 30 de julio de 2002 expedida por la extinta CAJANAL, que reliquidó la pensión gracia de la señora LITA EMELDA BUITRAGO MORA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado WILDEMAR ALFONSO LOZANO BARÓN, identificado con cédula de ciudadanía 79.746.608 de Bogotá y T.P. 98.891 del C.S. de la J., para actuar como apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP, en los términos y para los efectos de la escritura pública No. 0147 de 17 de enero de 2023 (Índice 48 SAMAI).

De acuerdo con el artículo 76 del CGP, con la designación del nuevo apoderado se entienden terminados los poderes anteriormente conferidos por la entidad.

QUINTO: RECONOCER personería para actuar como apoderados de la parte demandada a los profesionales del derecho: i) WILSON LEOVARDO ALVARADO QUINTANA identificado con cédula de ciudadanía No. 79.544.173 de Bogotá y T.P. 294.127 del C.S. de la J. y; ii) ANDRÉS ALEJANDRO ARIZA AVENDAÑO identificado con cédula de ciudadanía No. 79.732.962 de Bogotá y T.P. 275.242 del C.S. de la J, en los términos y para los efectos de poder especial obrante en el índice 45 de SAMAI.

Se advierte que en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial.

SEXTO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.