RÉGIMEN PENSIONAL DE LA LEY 33 DE 1985 – Reconocimiento a docente. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 1 de febrero de 1976 mediante acta de posesión como maestro director municipal de la escuela rural departamental “Las Golondrinas” del municipio de Chiscas, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, y no conforme a la Ley 100 de 1993.
En cuanto a la inclusión del sobresueldo del 20% por coordinación que le fue cancelado al demandante en el año previo a la fecha del status pensional, se considera que si es proceden en razón a que de esta factor salarial, se hicieron los aportes correspondientes conforme fue establecido en el Decreto 1116 de 2015 y 120 de 2016, en los que se dispuso en el literal c del artículo 5 que esta asignación se tendrá en cuenta para el cálculo de ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ DEMANDADO: LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONSO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACION: 15001 3333 009 2020 00139 01 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. El señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 1710 del 24 de abril de 2020, mediante la cual se niega la pensión de jubilación. - PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho solicitó: Se ordene a las demandas RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR Al demandante LA PENSION DE JUBILACION a que tiene derecho por haber laborado como docente para el Estado más de 20 años, equivalente al 75% de su salario básico, bajo el régimen pensión anterior a la Ley 812 de 2003.
Que las sumas reconocidas sean, actualizadas de conformidad con lo previsto en el Inciso Final del Artículo 187 del CPACA, y se reajuste su valor desde la fecha en que se hicieren exigibles hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo. Que se indexe la primera mesada pensional a la fecha de reconocimiento. Que se condene en costas a la demandada.
Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término previsto en el Artículo 196 del C.C.A. - Fundamentos Facticos Señaló que el demandante labora para el servicio público de Educación en el Departamento de BOYACA, siendo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde que inició su actividad como docente.
Que el demandante inicio a laborar para el servicio de la Educación Pública Territorial del Departamento de BOYACA desde el 02 de febrero de 1.976, nombrado y posesionado como Maestro, Director Municipal de la Escuela Rural de GOLONDRINAS y trasladado a la Escuela Rural Departamental de la FRAGUA, del municipio de CHISCAS; esto es mucho antes de la expedición de la Ley 812 de 2.003.
Ha laborado como docente y empleado público, por más de 20 años y actualmente presta su servicio como docente. Que el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ tiene más de 55 años de edad, pues nació el 23 de junio de 1.961. Señala que el demandante tiene derecho a que se le pensione a los 55 años de edad y 20 de servicio en aplicación al derecho 2277 de 1979.
Expone que se solicitó la pensión a las demandadas acreditando los requisitos exigidos por la Ley para ser beneficiario del derecho pensional, pues acredito 20 años de servicio para el sector educativo y 55 años de edad, tal como lo ordena la Ley 91 de 1.989; la Ley 812 de 2.003; El Acto Legislativo 01 de 2.005. Las demandadas en el acto demandado, no le reconocen la pensión, por cuanto: No cumple con la ley 33 del 85, no tiene 20 años de servicio; por cuanto su afiliación al FOMAG tan solo es del 2004; por cuanto no está probada su vinculación en 1976.
Afirmó que, indudablemente el demandante se vinculó como docente antes del 26 de junio de 2.003. - Fundamentos de derecho. 15. Se señaló como normas violadas: - Legales: la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 115 de 1994, la Ley 715 de 2001, la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005. B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones.
Señaló que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993, artículo 279, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social a los docentes afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y es por ello que las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por la Ley 91 de 1989, lo que se reiteró en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.
Citó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de lo cual concluyó que los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen del magisterio son 57 años de edad y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, lo que aumentó en el año 2005 hasta establecerse en el año 2015 en 1300 semanas. Señaló que fue probado que el demandante ingresó como docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y por lo tanto está sujeto a los requisitos establecidos en dicha ley y si bien nació el 23 de junio de 1961, se presume que solo contaba con 1000 semanas cotizadas, por lo tanto, no contaba con los presupuestos para acceder a la prestación cuando la solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, a la cual se vinculó hasta el 26 de mayo de 2004.
Indicó que el actor no demostró la ocurrencia o configuración de un contrato realidad por el tiempo que estuvo laborando bajo la figura de contrato de prestación de servicios. En relación con los factores salariales que deben constituir el IBL, se refirió al artículo 3° de la Ley 33 de 1985 con la modificación introducida por la Ley 62 de 1985, normas con base en las cuales el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, indicó que únicamente debían tomarse los factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes, lo que se extiende al régimen pensional docente.
Propuso como excepciones: i) vinculación de litisconsorte necesario, ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, iii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, iv) cobro de lo no debido y v) prescripción. En cuanto a la “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, indicó que Resolución No. 1710 del 24 de abril de 2020 se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes aplicables al caso, sin que se encuentre vicio de nulidad alguno. Finalmente solicitó declarar probada la excepción de prescripción, de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso, de conformidad con el artículo 488 del C.S.T., el artículo 151 del C.P.L., el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y demás normas concordantes, así como conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 25. El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, mediante sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021, resolvió: “PRIMERO. – DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” y “cobro de lo no debido”, propuestas por la apoderada de la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. – DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 1710 del 24 de abril 2020 proferida por la entidad demandada, por medio de la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. - DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la apoderada de la entidad demandada, en lo concerniente a las mesadas correspondientes al periodo CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a reconocer y pagar pensión de jubilación al señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.112.866 del Cocuy, a partir del 23 de junio de 2016, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, entre el 24 de junio de 2015 y el 23 de junio de 2016, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación únicamente la asignación básica y la bonificación mensual docente creada por el Decreto 1566 de 2014, percibidas en tal periodo, lo que equivale a una mesada mensual de UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($ 1.467.661,00).
No obstante, en atención a la prescripción parcial declarada, lo anterior tendrá efectos fiscales a partir del 17 de septiembre de 2016. QUINTO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a pagar en forma indexada las mesadas que no se hubieren cancelado oportunamente y que no estén prescritas, esto es, a partir del 17 de septiembre de 2016 hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme a lo dispuesto en inciso final del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual deberá tener en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de mesadas pensionales desde el momento en que el derecho se hizo exigible, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas y teniendo en cuenta los reajustes anuales con base en el IPC que por ley se aplican a las pensiones.
SEXTO. - Sin condena en costas.
SÉPTIMO. - La condena se cumplirá en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, la entidad tendrá diez (10) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia para pagar las sumas de dinero ordenadas en la sentencia, previa inclusión en nómina de pensionados, para lo cual el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente ante la entidad obligada.
De conformidad 195 del C.P.A.C.A., las cantidades líquidas aquí reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia a una tasa equivalente al DTF, no obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A.C.A., sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.
Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia, sin que el beneficiario haya acudido ante la entidad responsable para hacer efectiva la condena, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. Parámetros de obligatorio cumplimiento para que no se incurra en un detrimento patrimonial por indebida liquidación de la sentencia. OCTAVO.- En firme esta providencia, expídase copia auténtica de la misma a la parte demandante con la constancia de encontrarse debidamente ejecutoriada, con el fin de hacer efectivos los derechos reconocidos, conforme lo dispuesto en el artículo 114 del C.G.P. De igual forma, envíesele copia a las entidades demandadas para que den cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados.
NOVENO. - Cumplido lo anterior, archívese el expediente dejando las constancias a que haya lugar. Si existen excedentes de gastos procesales, devuélvanse al interesado, previa liquidación por Secretaría.” Para adoptar tal determinación, en primer lugar, se refirió a los regímenes pensionales de los docentes oficiales señalando que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Se refirió a los contratos de prestación de servicios de docentes para efectos pensionales, en razón a que el demandante, en la fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, laboró como docente bajo la figura de OPS, entre el 11 de febrero y el 12 de diciembre de 2003, considerando que la Corte Constitucional, en lo concerniente a la vinculación de docentes a través de la figura de contratos de prestación de servicios, en la sentencia C-555 de 1994 estudió el tema para declarar la inexequibilidad del parágrafo 1º del artículo 6º de la ley 60 de 1993 y del parágrafo 3º del artículo 105 de la ley 115 de 1994, a través de los cuales el legislador habilitaba al Estado para continuar contratando personal docente a través de dicha forma contractual.
Señaló que, a través de sentencia del 23 de octubre de 2008, se declaró la existencia de una relación laboral entre el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ y el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, por los periodos que prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de OPS (10 de mayo a 30 de noviembre de 2002 y 11 de febrero a 12 de diciembre de 2003), Consideró que, las fechas de ingresó al servicio educativo, son anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), el régimen de pensión de jubilación o vejez aplicable al caso del demandante, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, es el previsto para los servidores públicos del orden nacional en la Ley 33 de 1985, el cual exige una edad de 55 años, para hombres y mujeres, y 20 años de servicio; requisitos que de encontrarse acreditados otorgan el derecho a la pensión con un ingreso de base de liquidación correspondiente a los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y sobre los cuales haya cotizado y con una tasa de reemplazo del 75%.
D. RECURSO DE APELACION. - Parte Demandante. Solicitó se modifique la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, en el sentido de incluir en el componente del IBL, el sobresueldo del 20% por Dirección – Coordinación y para ello argumentó: Los decretos mediante los cuales el Gobierno nacional fijo los salarios para los docentes en el año 2015 y 2016, (año correspondiente al status pensional del demandante), decretos 1116 y 120, respectivamente, señaló en el literal c de su artículo 5: “las asignaciones adicionales se tendrán en cuenta, además de los señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”.
Adujo que la norma le impone la obligación al Fondo y al trabajador de realizar los descuentos sobre el salario adicional por dirección, para que sobre dicho monto se efectúen las cotizaciones de ley, a efectos de ser incluidos en el IBL. Advierte que el salario adicional por Dirección – Coordinación fue creado con posterioridad a la Ley 4 de 1992 y la obligación de efectuar cotizaciones, también es posterior a la ley 33 y 65 de 1985. - Parte Demandada.
Señaló como motivos de inconformidad con la sentencia que el demandante no es beneficiario de la disposiciones normativas que se alegan, pues contrario a lo que se indica en la demanda, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es 20 de mayo de 2004, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Tal criterio fue efectivamente reiterado en Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Señaló que, por parte del actor no se ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad, mediante el cual se haya desvirtuado la autonomía e independencia que confluyen en un contrato de prestación de servicios, además no se le podrá elevar al demandante a la calidad de empleado público, durante el tiempo que desarrollo las actividades a través de órdenes de prestación de servicios, pues en este caso, solo tenía la calidad de contratista, y fue vinculado a través de una relación legal y reglamentaria solo hasta el año 2004.
Razones por las cuales no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. Expresó que, el Contrato de Prestación de Servicios no denota una relación laboral, ya que es un acuerdo entre una entidad pública y el contratista en virtud del cual se desarrollan actividades temporales que no son del giro ordinario del ente y no pueden ser prestadas por su personal de planta.
Se caracteriza porque no existe una jerarquía y subordinación entre las partes, y quien desempeña la actividad contratada goza de autonomía e independencia para prestar los servicios pactados. Afirmó que, de la declaratoria de configuración del contrato realidad no se deriva que el trabajador adquiera la posición de empleado público, ya que para adquirir tal calidad es necesario el cumplimiento de unas exigencias expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico.
Precisó que el fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la Planta de Personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
E. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 26. Mediante auto del 25 de enero de 2022, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 7 de abril de 2022. F. ALEGATOS DE CONCLUSION. - Parte demandante. 27. No hizo pronunciamiento alguno. - Parte demandada. 28.
No presentó alegatos. G. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 29. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES A. CONTROL DE LEGALIDAD 30. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
B. PROBLEMAS JURIDICOS 31. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Le asiste el derecho al señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, o si por el contrario, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993? Se debe incluir el sobresueldo del 20% por coordinación como factor para liquidación del IBL, que le fue cancelado en el año de servicios anterior al status pensional? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos por las partes, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: - Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 1 de febrero de 1976 mediante acta de posesión como maestro director municipal de la escuela rural departamental “Las Golondrinas” del municipio de Chiscas, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, y no conforme a la Ley 100 de 1993.
En cuanto a la inclusión del sobresueldo del 20% por coordinación que le fue cancelado al demandante en el año previo a la fecha del status pensional, se considera que si es proceden en razón a que de esta factor salarial, se hicieron los aportes correspondientes conforme fue establecido en el Decreto 1116 de 2015 y 120 de 2016, en los que se dispuso en el literal c del artículo 5 que esta asignación se tendrá en cuenta para el cálculo de ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
C. ANÁLISIS DE LA SALA - Régimen Pensional de los docentes oficiales 34. La Ley 100 de 1993, concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 ibídem, excluyo de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.
(Subraya la Sala). Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU- 189 de 2012, precisó. “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.
Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]”.
(Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y en su artículo 81, estableció: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres( )” Complemento de lo anterior, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece atendiendo la fecha de vinculación al servicio educativo oficial, así: Si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular.
Si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para tanto para hombres como para mujeres, en 57 años.
Igualmente debe tenerse en cuenta que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el artículo 15 estableció: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.
Lo anterior se traduce en que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro. - Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Ley 100 de 1993 previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como el establecido en su artículo 279: “Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( ) (Se resalta).
De otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo concerniente a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Ahora bien, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y en la norma en cita regló que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
La Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Es así que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Así mismo, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Relacionado con las anteriores normas, la sección segunda, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001- 23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por tanto, reitera la Sala que quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma (1.300) y llegar a la edad de 57 años de edad, -sean hombres o mujeres- por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994- D. CASO CONCRETO En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fundamenta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al señalar que a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, y no el dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues en su criterio, el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, se vinculó como docente al servicio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 20 de mayo de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que su estatus pensional se cumple conforme las previsiones de las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, esto es, con 1300 semanas de cotización y 57 años de edad.
Además, indicó que el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizó aportes a pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la ley 812 de 2003. La sentencia de primera instancia accede a las pretensiones de la demanda, argumentando que, conforme a los medios de prueba obrantes en el expediente, se logró determinar que el demandante se vinculó a la docencia antes del 27 de junio de 2003, por lo que, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993; y sostuvo que el tiempo acreditado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo que, concluyó que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad a partir del 23 de junio de 2016. Para dilucidar lo anterior, a partir de los medios probatorios documentales obrantes en el expediente aportados en copia simple los cuales serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues no fueron objeto de tacha.
De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del sub judice, lo siguiente: EL señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, nació el 23 de junio de 1961, de lo cual da cuenta el registro civil de nacimiento (Exp. Digital folio 16) y copia de la cédula de ciudadanía (Exp. Digital folio. 17).
El 19 de septiembre de 2019 mediante petición radicada bajo el número 2019–PENS-800848, solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento de la pensión de jubilación (Exp. Digital folio. 14). Mediante Resolución No. 1710 de 24 de abril de 2020, la Secretaría de Educación de Boyacá resolvió la solicitud presentada por el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, negando la pensión de jubilación, con fundamento en que la Previsora S.A. una vez realizó el estudio, negó el visto bueno para el reconocimiento de la prestación, argumentando que no se cumple con el tiempo laborado, en tanto, el docente ingresó al servicio en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es a partir del 26 de mayo de 2004, por lo tanto, el régimen que se debe aplicar es el de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993.
(Exp. Digital folios 14). Revisada la historia laboral y las certificaciones emitidas por las administradoras de pensiones allegadas el proceso, se tiene que AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ ha laborado en el sector público de acuerdo a la siguiente tabla: Sector Público: A partir de los hechos que se encuentran probados, puntualizará la Sala si el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus.
A efectos de establecer el régimen pensional aplicable a la demandante, es necesario verificar si estuvo vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si su vinculación fue posterior, veamos: Para el presente caso, se observa que el demandante demostró la condición de educador Estatal con la existencia de vinculaciones a la docencia oficial, a través de actas de posesión, órdenes de prestación de servicios de forma interrumpida desde el 1 de febrero de 1976 sin realizar aportes a pensión, en algunos períodos y finalmente fue nombrado como docente en provisionalidad por la Secretaría de Educación de Boyacá, de forma interrumpida desde el 27 de mayo de 2004 hasta el 31 de mayo de 2006, del 18 de agosto de 2010 al 12 de abril de 2015 y del 13 de abril de 20015 a la fecha de expedición del certificado de la historia laboral 1791.
Así, se advierte que el demandante tuvo su primera vinculación a la docencia oficial el 1 de febrero de 1976 mediante nombramiento y acta de posesión con el municipio de Chiscas, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que su derecho prestacional en litigio debe regirse por el régimen prestacional establecido en la Ley 33 de 1985.
Ahora, uno de los argumentos esbozados por la entidad demandada en el escrito de apelación, es que la fecha que debe ser tenida en cuenta como vinculación de la demandante al servicio de la docencia para efectos de establecer el régimen pensional, es la fecha en que fue vinculada como docente en provisionalidad, es decir, desde el año 2004.
Al respecto dirá la Sala que, el Consejo de Estado ha sostenido que debe atenderse a la primera vinculación en calidad de docente oficial y a partir de ella establecer el régimen prestacional aplicable, así lo sostuvo en alto Tribunal en reciente sentencia de 7 de abril de 2022. “Ahora, si bien el lapso comprendido entre el 7 de septiembre de 1991 y el 22 de febrero de 2009, corresponde a un período de solución de continuidad durante el cual el libelista no reporta ninguna suspensión o reintegro en virtud de la primera relación legal y reglamentaria que sostuvo como docente del Estado, lo cierto es que para todos los efectos prácticos y de análisis de aplicabilidad de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, debe tenerse en cuenta la primera data de vinculación como maestro oficial, al margen de que hubiese cumplido o no los requisitos para consolidar el estatus pensional antes o después del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Bajo este contexto se observa que, al tener el 19 de junio de 1974 como data relevante e inicial de nombramiento del demandante en calidad de educador estatal (la cual claramente es anterior a la fecha en que cobró vigor la norma en comento), según el contexto jurídico antedicho, para definir la situación jurídica pensional del libelista, en efecto se debe acudir a la regla jurisprudencial i) esbozada anteriormente, relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos para la adquisición del estatus jurídico de jubilado, 55 años de edad y 20 años de servicio público oficial.
Lo anterior se concluye a pesar de que esta primera relación legal y reglamentaria con el magisterio del municipio de Pereira hubiese tenido lugar hasta el 6 de septiembre de 1991, pues aún en el entendido de que el señor Pineda Pineda no acreditaba en ese momento las condiciones normativas necesarias para acceder al derecho debatido conforme a la Ley 33 de 1985, el hecho de una interrupción en aquel vínculo oficial no implicaba que con posterioridad no pudiese colmar tales exigencias en virtud de un nuevo nombramiento en el sector público, o que el tiempo aportado en ese interregno fuera a ser inobservado para futuros efectos pensionales.
De hecho, si contrario a lo anterior se adoptara como fecha de vinculación del libelista al servicio educativo oficial el 23 de febrero de 2009 en razón de la segunda relación legal y reglamentaria de este como maestro estatal, se encuentra que por ser una data posterior al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año, la regulación que aplicaría para su situación jurídica prestacional correspondería a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación referente a las 1.300 semanas de cotización y una edad de 57 años (aplicable exclusivamente al magisterio).
Como se desprende de lo discurrido, aceptar esta segunda tesis conllevaría la imposición al demandante de una carga superior en materia de requisitos para adquirir un estatus pensional, solo con motivo de la solución de continuidad en el vínculo como educador del Estado que había surgido desde el 19 de junio de 1974. Asentir en este planteamiento sería restarle validez y efectividad a ese período anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin ninguna justificación suficiente para lo propio y en desconocimiento del principio de favorabilidad que se predica en materia laboral para situaciones como la que es objeto de estudio.
Dicha tesis ya se ha adoptado en otros pronunciamientos de esta misma Subsección como en las sentencias del 29 de abril de 2021 y del 10 de marzo de 2022. En razón de aquel postulado superior, ante escenarios de tensión en punto a la aplicación de uno u otro marco normativo para definir una situación jurídica como la presente, debe preferirse aquel que beneficie o contenga mayores y mejores garantías en favor del trabajador, a fin de materializar las prerrogativas constitucionales fundamentales que le son propias como el derecho al trabajo y a la seguridad social.” (Resaltado de Sala).
Conforme a la jurisprudencia antes referenciada, se colige que cuando existen diferentes vinculaciones como docente oficial, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable debe tenerse en cuenta la primera fecha de vinculación, toda vez que la interrupción del vínculo como docente oficial no implica que ese lapso de tiempo pueda ser inobservado para futuros efectos pensionales, por lo tanto, no pueden desconocerse las vinculaciones que se hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues eso conllevaría a restarle validez y efectividad a dicho período laborado, sin que exista una razón suficiente para hacerlo, y a su vez se desconocería el principio de favorabilidad que se predica en materia laboral, en virtud del cual debe preferirse aquel que beneficie o contenga mayores y mejores garantías en favor del trabajador.
Así, al existir diferentes vinculaciones al servicio de la docencia oficial debe tomarse en cuenta la primera para efectos de determinar el marco normativo que regirá el régimen prestacional del docente. Entonces, en el sub examine a pesar de la solución de continuidad entre las vinculaciones como docente entre las actas de nombramiento, por orden de prestación de servicios y finalmente como docente en provisionalidad, la fecha que debe tenerse en cuenta como inicial de todo el tiempo de servicio en orden a determinar el régimen normativo aplicable es la primera vinculación de la demandante como docente oficial, la cual aconteció el 1 de febrero de 1976, como maestro Director – Escuela Rural Departamental de “Golondrinas”, Municipio de Chiscas, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, dado que, como ya se dijo, su vinculación al servicio de la docencia oficial se dio con anterioridad a su entrada en vigencia, la Sala encuentra que el reconocimiento de la prestación de aquella es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, por haber laborado en el sector público.
Con base en lo expuesto hasta este punto, procede la Sala a determinar el derecho pensional del demandante, dando aplicación a la Ley 33 de 1985, con las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, conforme se indicó previamente. En cuanto a los requisitos para el reconocimiento pensional, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dispuso que tendrían derecho a su reconocimiento quienes acrediten veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años.
Previo a analizar si el demandante cumple con el requisito de 20 años de servicio, considera la Sala pertinente hacer referencia a los tiempos laborados por la docente mediante ordenes de prestación de servicio, en tanto la entidad demandada como argumento de apelación expuso que el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios no realizó aportes a pensión, por lo que el mismo no puede ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
Frente a este aspecto, se observa que el A quo para efectos de calcular los 20 años de servicio tuvo en cuenta los tiempos laborados mediante ordenes de prestación de servicio. Al respecto precisa la Sala que, en casos análogos al que se estudia el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Posición que ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: (…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (se resalta). De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, no acreditó que, durante el tiempo laborado por órdenes de prestación de servicios, realizara aportes a pensión, pues de ello da cuenta el Formato Único Para la Expedición de Certificado de Historia Laboral - Consecutivo No. 1791, hoja No. 5 y 7, emitido por el FNPSM (Exp.
Digital folio 41). Sumado a que en el expediente no obra prueba alguna en la que conste, que el demandante durante dicho periodo de forma independiente haya efectuado cotizaciones a pensión. Definido lo anterior, procede la Sala a establecer si el demandante acredita veinte (20) años de servicios y aportes al SGSS, conforme a lo probado en el expediente.
Se confirma entonces que, el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, acredita el requisito relacionado con el tiempo de servicios efectivamente cotizados al SGSS en pensiones. En relación con la edad se verifica que nació el 23 de junio de 1961, de lo cual da cuenta el registro civil de nacimiento (Exp. Digital folio 16) y copia de la cédula de ciudadanía (Exp.
Digital folio. 17)., por lo que cumplió 55 años de edad el 23 de junio de 2016. Se concluye que el demandante AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de aportes a pensión en el sector público y 55 años de edad. Acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos para el reconocimiento pensional por parte del señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, es del caso establecer el periodo para liquidar la prestación; si bien el artículo 9° de la Ley 71 de 1988 dispone que el periodo será el último año de servicios, lo cierto es que, conforme se indicó previamente el Consejo de Estado ha precisado que al tratarse de un docente oficial, dada su condición especial, conlleva a la aplicación de previsiones excepcionales, por lo que, en ese caso el periodo a tenerse en cuenta a efectos de calcular el IBL es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, así: Así, conforme lo indicó el A quo la fecha en que la demandante acredita el status pensional es el 15 de junio de 2016, por lo que la pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus, esto es, del 23 de junio de 2015 al 23 de junio de 2016, esto atendiendo a que la demandante acreditó los 20 años de servicio con anterioridad a cumplir los 55 años de edad.
Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta dentro del IBL, como se indicó líneas atrás, los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Así entonces, en principio podría decirse que simplemente el factor salarial a incluir en el IBL es la asignación básica mensual, toda vez que es el único que se encuentra enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1982; sin embargo, debe decirse que la bonificación mensual fue creada por el Decreto 1566 de 2014, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, y en su artículo 1° se estableció que dicha bonificación constituía factor salarial así: "La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.".
Entonces, conforme al Decreto 1566 de 2014 y en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, si bien la bonificación mensual establecida para los docentes al servicio del Estado no está enlistada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente, sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión; por lo tanto, dentro de los factores salariales que conforman el IBL de la demandante debe tenerse en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos, la cual percibió durante su último año de adquisición del estatus pensional, y sobre la misma se encuentra acreditado que se realizaron los respectivos descuentos.
De otra parte, la Sala se referirá al cargo de apelación interpuesto por la parte demandante, relacionado con la inclusión del 20% de sobresueldo por coordinación, el cual se encuentra como factor salarial cancelado durante el año anterior a la fecha del status pensional. Al respecto, se encuentra que el sobre sueldo del 20% por coordinación para directivos docentes fue establecida para el año 2015 por el Decreto 1116 de 2015 y para el año 2016 por el Decreto 120 de 2016, que modifican la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rige por el Decreto Ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal.
Estas normas, son posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y en el literal c del artículo 5 señalan que “Las asignaciones adicionales se tendrán en cuenta, además de lo señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”.
Lo anterior significa, que las normas citadas, expresamente le otorgaron al sobresueldo del 20% por coordinación, el carácter de factor salarial para todos los efectos legales y aportes obligatorios, de tal suerte que, la liquidación de la pensión quedaría conformada así: Para la Sala, esta decisión de incluir el sobresueldo del 20% por coordinación, como factor integrante del IBL para el cálculo de la pensión, no solo tiene respaldo legal como arriba se señaló, sino también tiene un componente constitucional que explica esta determinación. En este sentido, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, ha declarado que el principio de indubio pro operario, “Implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger.
En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador”. En igual sentido, relacionado con el principio de la condición más beneficiosa, señalo: “[ ] El principio de la “condición más beneficiosa” se complementa con el de favorabilidad, consagrado expresamente en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para ampliar el espectro de protección de los derechos del trabajador.
De acuerdo con el último en mención, frente a la interpretación disonante de una o varias normas que regulan de manera diferente el mismo supuesto de hecho, el operador jurídico está obligado a acoger la más favorable a los intereses del trabajador. Así, a juicio de la Corte, la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones […]”.
(Resalta la Sala). En este punto, la norma que estableció los factores salariales y que se aplica en el presente caso están enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que señala: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Resalta la Sala). La interpretación de esta norma para el caso sub judice, conlleva a un ejercicio interpretativo que debe efectuar el juzgador para identificar el contenido normativo de esta disposición jurídica.
La duda que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, relacionada con el aparte “siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes“, reviste un carácter moderativo, es decir, que admite ampliar a otros factores salariales diferentes a los enlistados en artículo, pues la interpretación que enmarca permite señalar que deben ser incluidos en el IBL, todos aquellos factores de los cuales se descontaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
De otra parte, la Sala estima que, en la sentencia de unificación SUJ014 -CE-S2 -2019, se resolvió y unificó sobre un caso en el que el Tribunal Administrativo de Santander decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en el que la situación pensional de la parte demandante se definió bajo las condiciones previstas en la Ley 33 de 1985.
Y, de manera puntual sobre los factores salariales que comprenden el IBL, señalando el Tribunal, que acogiendo el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la pensión de la demandante debe reliquidarse incluyendo “todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios previo a la adquisición de su derecho pensional y que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tuvo en cuenta al liquidar la prestación. En dicha sentencia no se hizo referencia a factores salariales que fueran establecidos por normas promulgadas posteriormente a la Ley 33 de 1985 y 62 de 1998, y sobre las cuales expresamente se dispusiera que la nueva remuneración otorgada, fuera factor salarial y que de ella se efectuaran los respetivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por ende, la decisión de incluir el sobresueldo del 20% por coordinación en el IBL.
Por consiguiente, los factores salariales a incluir en el IBL son la asignación básica mensual, sobresueldo del 20% por coordinación y la bonificación mensual docente, y el monto de la pensión será el 75% de tal concepto devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. Así las cosas, tal como fue advertido por el A quo, el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes en el sector público y docente oficial, y al haber acreditado ser docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cumple con los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria conforme a las Leyes 33 de 1985 y en atención a las reglas de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
En consecuencia, la pensión de jubilación debe reconocerse conforme fue indicado en la sentencia de primera instancia de 16 de septiembre de 2021. CONCLUSION Al no prosperar los argumentos de disenso formulado por la entidad demandada en sede de apelación, y acoger el argumento del recurso de alzada de la parte actora, la Sala modificará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.
E. DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 86. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación y en la medida que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021, por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia, el cual quedará así: “CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a reconocer y pagar pensión de jubilación al señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.112.866 del Cocuy, a partir del 23 de junio de 2016, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, entre el 24 de junio de 2015 y el 23 de junio de 2016, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación únicamente la asignación básica, el sobresueldo del 20% por coordinación y la bonificación mensual docente creada por el Decreto 1566 de 2014, percibidas en tal periodo, lo que equivale a una mesada mensual de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($ 1.779.943,00).”
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO Magistrado