SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023). Asunto: Sentencia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Instancia: Segunda 134-002-2023 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, ante la derrota de la ponencia presentada por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo1, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, define el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 16 de mayo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2. La demanda2. Los señores Miguel Ángel López Martínez, María Ignacia Rincón Oviedo, Miguel Fernando López Rincón, Miguel Ángel López Erazo, David Ricardo López Rincón, Luis Alfonso López Martínez, Hortensia López Martínez, Eolangi López Martínez, Rubiela López Martínez, María Damaris López de Orozco, Oscar López Martínez, Hildebrando Rincón Oviedo, Marleny Rincón Oviedo, María Gladys Rincón de Enciso, Carlos Arturo Rincón Oviedo y Héctor Antonio Rincón Oviedo a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa instauraron demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin que se declare administrativamente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional por la muerte de Daniel Alejandro López Rincón. Como consecuencia de la anterior declaración, piden que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero: - Por perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los siguientes demandantes: Miguel Ángel López Martínez, María Ignacia Rincón Oviedo, Miguel Fernando López Rincón, Miguel Ángel López Erazo y David Ricardo López Rincón. 1 Acta No. 17 de 18 de mayo de 2023 2 Archivo digital One Drive 001 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional - Por perjuicios morales el equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los siguientes demandantes: Luis Alfonso López Martínez, Hortensia López Martínez, Eolangi López Martínez, Rubiela López Martínez, María Damaris López de Orozco, Oscar López Martínez, Hildebrando Rincón Oviedo, Marleny Rincón Oviedo, María Gladys Rincón de Enciso, Carlos Arturo Rincón Oviedo y Héctor Antonio Rincón Oviedo. - Por daño a bienes constitucional y constitucionalmente protegidos: el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los siguientes demandantes: Miguel Ángel López Martínez, María Ignacia Rincón Oviedo, Miguel Fernando López Rincón, Miguel Ángel López Erazo y David Ricardo López Rincón. - Por daño a bienes constitucional y constitucionalmente protegidos: el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los siguientes demandantes: Luis Alfonso López Martínez, Hortensia López Martínez, Eolangi López Martínez, Rubiela López Martínez, María Damaris López de Orozco, Oscar López Martínez, Hildebrando Rincón Oviedo, Marleny Rincón Oviedo, María Gladys Rincón De Enciso, Carlos Arturo Rincón Oviedo Y Héctor Antonio Rincón Oviedo.

Además pretenden que la entidad demandada (i) pida perdón públicamente a los familiares del menor asesinado, acto que deberá llevarse a cabo en las instalaciones de la Alcaldía de Pijao, Quindío, con presencia de autoridades locales, el Comandante Departamental del Ejército, garantizando la asistencia de las víctimas y (ii) publique en los diarios de circulación departamental y uno nacional, que Daniel Alejandro López Rincón fue víctima de violación de los derechos humanos al ser asesinado por miembros del Ejército Nacional, encontrándose en estado de indefensión, y en consecuencia se pida perdón públicamente y iii) que asuma todo gravamen, impuesto, retención en la fuente o IVA.

Como hechos que sustentan las pretensiones exponen que la noche del 30, madrugada del 31 de diciembre del año 2014, el joven Daniel Alejandro López Rincón, se encontraba en el municipio de Pijao compartiendo con su familia; y en el momento que se disponía a irse para su casa en compañía de su amigo, Luis Miguel Montoya Rojas, también menor de edad, decidieron dar una vuelta en la motocicleta del padrastro de este último.

Señalan que cuando se encontraban en el kilómetro 12 más 800 metros de la vía que de Rio Verde conduce a Pijao, fueron requeridos por miembros del Ejército Nacional para que se detuvieran, situación que los asustó, por lo que decidieron alejarse, momento en el que los miembros del Ejército, de manera desmedida e irregular dispararon contra la humanidad de Daniel Alejandro López Rincón, impactando su cabeza y pierna izquierda, hechos que generaron que el joven Luis Miguel, quien conducía la motocicleta, perdiera el equilibrio y cayera a una cuneta al lado de la vía, en donde Daniel falleció y Luis Miguel quedó herido.

La entidad demandada, Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que existe una causal eximente de responsabilidad consiste en el hecho de un tercero, pues es en contra de Jhon Fredy Grajales Gutiérrez y José Luis Grajales Gutiérrez, que cursa la investigación penal con radicado 630016001247201400881 por el accidente de tránsito que ocasionó la muerte de Daniel Alejandro López Rincón, y no en contra del Ejército. 3 Archivo digital One Drive 006 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Refirió que no están demostradas las condiciones de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos narrados en la demandada, no existen pruebas de que el Ejército Nacional haya participado en la operación o que las armas que dieron lugar a la muerte de Daniel Alejandro López Rincón, sean o hayan sido propiedad del Ejército o disparadas por miembros de la institución. Afirmó que, para el reconocimiento de perjuicio a través de este medio de control, deben estar debidamente acreditados con medios idóneos como son el proceso penal y/o disciplinario donde se declare responsabilidad del Ejercito Nacional, los que cuales no se aportan a la demanda, por lo tanto, no hay lugar a su reconocimiento, y en tal sentido se opuso al pago de perjuicios, pues no existe responsabilidad de la entidad.

Propuso las excepciones denominadas i) caducidad y, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva 3. Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2022 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión manifestó en primera medida que el daño se encuentra demostrado con el registro civil de defunción y con el informe de necropsia, el cual da cuenta que el fallecimiento del joven Daniel Alejandro López Rincón ocurrió por causas violentas.

Indicó que tanto Luis Miguel Montoya Rojas como los demás testigos de la parte demandante, refirieron que la presencia del Ejército era permanente en el municipio, sobre todo en la época de final de año, en zonas, más que todo rurales; pero que el único testigo que los observó el 30 de diciembre de 2014, además de Luis Miguel, fue el señor José Eduar Restrepo Cortes, y que adicionalmente a través del oficio 5098 del 17 de agosto de 2021, el Comandante del Batallón de Alta Montaña nro. 5, manifestó al despacho que para los días 30 y 31 de diciembre de esa anualidad se encontraba la presencia del tercer pelotón de la compañía Hércules del BAMUR5 al mando del subintendente (sic) Marco Calvo Palomo, con presencia en la zona rural.

Sostuvo que existe claridad sobre la presencia de unidades del Ejército Nacional en la zona de “la quiebra” del municipio de Pijao para los días 30 y 31 de diciembre de 2014, pero pese a ello, el único que señala haber visto dos uniformados de ese cuerpo militar de manera previa a los disparos que impactaron a Daniel, fue el joven Luis Miguel, quien también señaló al despacho haber consumido bebidas embriagantes antes de disponerse a iniciar con la conducción de la motocicleta, lo que en su criterio, nublaba su juicio, más teniendo en cuenta que, por su edad, aún no había culminado su desarrollo físico y en esas condiciones era posible que los estragos causados por esa sustancia, sean mucho mayor.

Argumentó que en la ampliación del dictamen el perito concluyó que la “CAUSA BASICA DE MUERTE de DANIEL ALEJANDRO LOPEZ RINCO, sería: Trauma conducente por evento, hecho o accidente de tránsito MECANISMO DE MUERTE;: hipertensión intracraneana, anemia aguda, trauma cervical y anoxia mecánica, producidos por politraumatismo en cráneo, cuello, tórax, abdomen; los anteriores a trauma contundente por evento, hecho o accidente de tránsito.

MANERA DE MUERTE: sería: Compatible con violenta por evento hecho o accidente de tránsito” 4 Archivo digital One Drive 067 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Señaló que además quedó acreditado que quien iba manejando la motocicleta no era Daniel Alejandro, sino Luis Miguel; y en ese sentido el actuar inexperto e imprudente de este joven también contribuyó en el deceso de su compañero, pues como él mismo lo dijo, “yo nunca pensé nada, yo estaba asustado y quería llegar a dejar la moto y seguir en la calle”, por tanto, adujo, en caso de demostrarse la culpa de la accionada en el fallecimiento del menor de edad, habría una concausa por el hecho de un tercero, y fue precisamente por ello que la justicia penal inició una investigación en contra de Luis Miguel, en la que finalmente solicitó la preclusión de la investigación por inexistencia de pruebas tendientes a demostrar que él se encontraba manejando la motocicleta, pues su testimonio aceptando tal hecho no fue tenido en cuenta por ausencia de acompañamiento legal; sin embargo, el juez de conocimiento se abstuvo de resolverla por haber prescrito la acción penal.

De otro lado, sostuvo que el perito aseguró que el arma con la que se impactó a Daniel Alejandro es de carga única, en donde también tienen cabida los fusiles, por lo tanto, manifestó que sin existir prueba directa de la participación de los uniformados en los hechos narrados, como en el sub-lite, se pudiera exponer su responsabilidad a través de la prueba indiciaria, toda vez que se encontraban en el lugar de los hechos y su dotación incluye el porte de armas de fuego; sin embargo, señala, según reporte efectuado por el comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 a través del oficio 5098 del 17 de agosto de 2021, el armamento oficial entregado es de largo alcance tipo fusil, ametralladora, mortero y lanzagranadas, ninguno de ellos concuerda con el tipo de arma causante de las heridas, según el reporte del médico legista.

Sostuvo que aunque es factible que el arma causante de las heridas hubiese sido disparada por los uniformados, se probó que no corresponde a aquellas de dotación oficial, sino de uso personal o clandestino, y que en virtud de ello, de llegarse a tal conclusión a través de indicios, esa responsabilidad escapa de la órbita de la entidad demandada, toda vez que los soldados (i) conservan su desempeño en el ámbito privado, en virtud de lo cual pueden cometer infracciones y delitos comunes sin relación alguna con el servicio y (ii) no hay prueba de que estuvieran en combate, misión o actividad bélica; además no se adelantó ninguna investigación en la justicia castrense por ese homicidio, según lo aseguró la Juez 55 de Instrucción Penal Militar.

Concluyó que aunque el joven Daniel Alejandro López Rincón el día 31 de diciembre de 2014 fue impactado con proyectil de arma de fuego (i) ese suceso no fue la causa de su muerte, lo fueron los politraumatismos causados como consecuencia del accidente en la motocicleta; (ii) la sola presencia del ejército en la zona no puede asegurar que el arma fue utilizada por ellos, más aún, cuando las heridas que el artefacto causó no son compatibles con las de dotación entregadas oficialmente y (iii) en el hipotético caso de determinar a través de la prueba indicaría que el arma de uso personal u artesanal fue disparada por ellos, la responsabilidad sería igualmente de índole personal de su accionante, toda vez que no fue el arma de dotación oficial utilizada en ejercicio de funciones, concurriendo con una concausa por el hecho de un tercero, derivado del accidente de tránsito, que finalmente fue el evento que ocasionó la muerte. 4.

Recurso de apelación5 Inconforme con la decisión contenida en la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación manifestando que la declaración del joven 5 Índice 19 SAMAI (Juzgado) Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Luis Miguel Montoya como testigo presencial de los hechos confirmó, conforme lo mencionaron múltiples testigos en sus declaraciones, que el Ejército se encontraba presente para finales de diciembre del año 2014 en el Sector de La Quiebra, Pijao.

Señaló que, de igual manera, los testigos coincidieron en que el Ejército realizaba puestos de control informales en dicha zona, lo que confirma que la declaración de Luis Miguel Montoya lejos de ser producto de su imaginación es concordante con el comportamiento habitual del Ejército en dicha zona del Municipio de Pijao. Argumentó que debe tenerse en cuenta que, en la prueba trasladada del expediente de la investigación penal efectuada como consecuencia de los hechos, obra prueba de embriaguez efectuada al joven Luis Miguel, la cual obtuvo como resultado “NEGATIVO” para embriaguez, lo cual constata que las manifestaciones del joven en cuanto a que su consumo de alcohol fue poco y que no había perdido sus capacidades cognitivas son verídicas.

En torno a la intervención del perito de Medicina Legal sostuvo que el principal reparo encontrado por el juez para descartar los indicios que fueron hallados en el presente caso, fue la declaración del perito que sustentó el dictamen de necropsia, según la cual el arma empleada no era de dotación oficial. Indicó que no debe perderse de vista que las actuaciones de los miembros del Ejército que el a quo consideró hechos privados, lejos están de serlo, puesto que no se trata de actuaciones que dichos miembros hubiesen realizado estando fuera de sus funciones, por el contrario, actuaron representando al Ejército Nacional, pues no era un retén de particulares, era un retén investido con la autoridad de las Fuerzas Militares de Colombia, tan así, que incluso hicieron la señal de pare, conforme indica el protocolo.

Adujo que, aunque en el informe de necropsia se logra constatar que el arma se trataba de una de “carga única”, lo cierto es que no se puede colegir de la contradicción del dictamen de necropsia ninguna circunstancia en cuanto a si el arma era o no de dotación oficial, toda vez que la finalidad de dicho dictamen no era examinar el tipo de arma, sino la causa de muerte del joven Daniel.

Señaló que el propio perito manifestó en la audiencia que no estaba calificado para dar respuesta a ese tipo de preguntas, aunque contestó con base en su limitado conocimiento desde el ámbito personal más no profesional. En tal sentido, cuestionó que resulta inadecuado considerar probado el tipo de arma con el que actuaron los miembros del Ejército, con una declaración sobre el dictamen de necropsia.

Manifestó que además aun en el caso en que dicho soldado hubiese empleado un arma distinta a la que le correspondía, mientras se encontraba en servicio, actuando bajo la investidura del Ejército Nacional, evidencia negligencia por parte de este ente, y de los superiores de los soldados al no percatarse de ello, o incluso tolerar esta circunstancia. Concluyó que las actuaciones del ente demandado no fueron hechos privados de un agente, pues no se trata de una disputa de índole familiar o personal con otro particular, se trató de una actuación que devino de un retén militar, donde los agentes actuaron investidos de la autoridad que provee el Estado.

Agregó que si bien puede existir duda en cuanto a si el arma era o no de dotación oficial, esa sola circunstancia no sería suficiente para exonerar a la entidad, pues sería equivalente a decir que un miembro del Ejército dentro de sus funciones puede hacer lo que quiera (aun herir a un civil) siempre y cuando no sea con un arma de dotación oficial.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Con base en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 5.

Trámite del recurso de apelación. La sentencia fue notificada el 17 de mayo de 20226 y la parte actora apeló la decisión el 01 de junio, lo cual significa que la apelación se interpuso oportunamente, siendo concedido el recurso mediante auto del 13 de septiembre del año 20227. Una vez sometido a reparto, el proceso8 fue asignado al Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, quien admitió el recurso de apelación mediante auto del día 28 de octubre de 20229, sin que se allegara pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público, según constancia secretarial que así lo registra10.

Ahora bien, en virtud que la ponencia presentada fue derrotada en las discusiones que realizó la Sala Tercera de Decisión, se remitió el expediente a este despacho para la elaboración de la nueva decisión11. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación incoado en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 16 de mayo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, conforme lo dispuesto en los artículos 153° y 247° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA. 3.2.

Acreditación de presupuestos procesales, oportunidad del medio de control y legitimación en la causa. Se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación, su concesión en el efecto suspensivo y admisión, así como la facultad del apoderado judicial de la parte actora para proceder en tal sentido se hallan reunidos, conforme al poder a él conferido, sin que exista así causales de nulidad que invaliden lo actuado.

De la misma forma, evidencia la Sala que, en el caso examinado, no operó el fenómeno de la caducidad, pues conforme lo señala el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos -31 de diciembre de 201412. Es así que la solicitud de conciliación se radicó el 13 de diciembre de 2016, es decir restando 18 días para que finiquitara el plazo de caducidad, la audiencia se celebró el 06 de febrero de 2017 y la demanda se radicó el día 17 de febrero de 201713, por lo tanto dentro del término establecido para ello. 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 068 7 Índice 20 SAMAI (Juzgado) 8 Índice 2 SAMAI 9 Índice 6 SAMAI 10 Índice 13 SAMAI 11 Índice 15 SAMAI 12 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 001. 13 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 001.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los perjuicios ocasionados a Miguel Ángel López Martínez (padre), María Ignacia Rincón Oviedo (madre), Miguel Fernando López Rincón (hermano), Miguel Ángel López Erazo (sobrino), David Ricardo López Rincón (hermano), Luis Alfonso López Martínez (tío), Hortensia López Martínez (tía), Eolangi López Martínez (tía), Rubiela López Martínez (tía), María Damaris López de Orozco (tía), Oscar López Martínez (tío), Hildebrando Rincón Oviedo (tío), Marleny Rincón Oviedo (tía), María Gladys Rincón de Enciso (tía), Carlos Arturo Rincón Oviedo (tío) y Héctor Antonio Rincón Oviedo (tío), y a saber obran los registros civiles de nacimiento que acreditan la calidad en que concurre cada uno al proceso14: En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva – el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad a la cual la parte actora atribuye la responsabilidad en la muerte del menor de edad Daniel Alejandro López Rincón. 3.3.

Problema jurídico y metodología para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer la siguiente cuestión jurídica, que concreta los reparos vertidos por la parte demandante en su apelación, y que tendrán respuesta en la decisión que ponga fin a la instancia: ¿Hay lugar a revocar la sentencia proferida el 16 de mayo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder a las mismas y declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército por el deceso del joven Daniel Alejandro López Rincón? Para resolver el problema jurídico, se abordará la normativa y la jurisprudencia que resulte aplicable, analizando los reparos vertidos en el recurso de apelación, y examinando los elementos exigidos para declarar responsabilidad en el medio de control de reparación directa por la presunta responsabilidad del Estado que se aduce generó el actuar militar, en virtud de un presunto uso inadecuado de las armas, situación que generó a juicio de los demandantes, perjuicios susceptibles de indemnizar. 3.4.

En el caso concreto se confirmará la sentencia apelada toda vez que, si bien se acreditó el daño, no se logró demostrar la participación directa o indirecta del Ejército Nacional en la muerte del joven Daniel Alejandro López Rincón, lo cual genera el rompimiento del nexo causal y trunca la atribución de la responsabilidad estatal. Al interpretar lo regulado en el artículo 9015 de la Constitución Política, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de mayo de 202116 sostuvo que los elementos 14 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 001.01.Anexos – Pág. 45-72 15 “ARTICULO 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 16 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A - Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ - Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) - Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00173-01(62384) - Actor: MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE Y OTROS - Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO - Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional exigidos para estimar la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado por hechos que le sean atribuibles a sus instituciones, son la existencia del daño sin el cual no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad y, sólo cuando éste emerge se explora la posibilidad de su imputabilidad –fáctica y jurídica- a la entidad, y su antijuridicidad, esto es, aquel que la víctima no esté en el deber jurídico de soportar, al no existir causa que justifique la producción del mismo, motivo por el cual surge una lesión patrimonial injustificada.

Para ese Alto Tribunal17, la imputación del daño a la administración pública18, por la acción u omisión de un deber normativo19 exige “analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica20, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional)21”.

En similar posición a la descrita, la Corte Constitucional22 sostiene que “para la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado consagrada en el artículo 90 constitucional es necesaria la comprobación de (a) un daño antijurídico, (b) que le sea imputable al Estado23 (causalidad jurídica), y que sea (c) producido por una acción u omisión de una entidad pública o de alguno de sus agentes (causalidad material)”.

Asunto: Sentencia. “El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

(…) Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta”. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano. Radicado No. 31499 del 16 de septiembre de 2013. 18 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643.

Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública.

Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002. 19 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico.

Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa.

Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. 20 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.

SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. 21 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C - Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA - Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). - Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02796-01(30207) - Actor: CARMEN CECILIA MIRANDA ÁVILA - Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC - Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)- 22 Sentencia C-286 de 2017. 23 Al respecto también ver: Corte Constitucional.

Sentencias C-832 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-965 de 2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-619 de 2002 M. P. Jaime Córdoba Triviño; C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-338 de 2006 M. P. Clara Inés Vargas. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Luego de recordar brevemente la dogmática sobre la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado y los elementos que la configuran, se procede a verificar en primer lugar, si el deceso del menor de edad Diego Alejandro es imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, analizando de esta forma el nexo causal o de antijuricidad exigido para pregonar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en los hechos, acorde con los reparos formulados a la decisión de primera instancia. 3.5.

Verificación en el caso concreto de los elementos exigidos para estimar configurada la responsabilidad del estado – el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y jurídica-. Cuestiona la parte actora la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de la referencia, pues a su juicio sí se encuentran reunidos los presupuestos para endilgarle responsabilidad a la entidad demandada, lo cual pasará a verificarse24 así: - El daño. Para la Sala de decisión el daño se encuentra acreditado, toda vez que las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de su ocurrencia, reflejado en la muerte del joven Daniel Alejandro el 31 de diciembre de 2014.

En relación con este aspecto obra Registro Civil de Defunción con serial 08678352 y además reposan los siguientes documentos: ➢ Historia clínica elaborada por el Hospital Santa Ana el 31 de diciembre de 2014 en la que se anotó25: “Motivo de la consulta: “TRAIDO POR BOMBEROS” SE REALIZA HISTORIA CLÍNICA RESTROSPECTIVA POR CONGESTIÓN DEL SERVICIO.

HORA DE INGRESO 07+10 HORAS. INGRESA PACIENTE TRAÍDO POR BOMBEROS EN CAMILLA, SIN SIGNOS VITALES, FAMILIARES REFIEREN QUE LOS ENCONTRARON EN UN PEÑASCO EDAD APARENTE DE 14 AÑOS, SE DESCONOCE EVENTOS PREVIOS. NO SE RETIRAN PRENDAS, EN EL MOMENTO HÚMEDAS, CON FRIALDAD DE EXTREMIDADES, NO PRESENCIA DE SIGNOS VITALES, NO PULSOS, NO FRECUENCIA RESPIRATORIA, LLENADO CAPILAR NULO, OJO CON PUPILAS NO REACTIVAS.

(…) SE LLAMA A SIJIN PARA REALIZAR LEVANTAMIENTO DE CADAVER.” (Negrillas de la Sala). ➢ Formato de Inspección Técnica a Cadáver FPJ 10 realizada el 31 de diciembre de 2014 al cuerpo de Daniel Alejandro López Rincón en el Hospital Santa Ana del municipio de Pijao en la que se anota26: 24 Teniendo en cuenta que tanto la parte demandante como la parte demandada solicitaron incorporar al proceso las pruebas que se practicaron en el proceso penal identificado con radicado No. 630016001247201400881 que se adelantó por los hechos ocurridos el 31 de diciembre de 2014 donde falleció el menor Daniel Alejandro López Rincón y además se utilizan para estructurar sus argumentos, las mismas serán objeto de valoración, máxime cuando no se discutió su admisibilidad, autenticidad y validez. 25 One Drive PROCESO PENAL 2016-1128- 11145127 26 One Drive PROCESO PENAL - 111348149, 111359940, 111407655 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional “Mediante reporte de la central de radio de la policía nacional nos trasladamos al lugar de la diligencia, instalaciones del hospital San Ana de Pijao Quindío, en donde se halló sobre tabla cubierto con sábana de color blanco en posición artificial decúbito dorsal un cuerpo sin vida sexo masculino identificado indiciariamente como DANIEL ALEJANDRO LÓPEZ RINCÓN (…) quien según historia clínica ingresa paciente el día 31 de diciembre de 2014, traído por bomberos se realiza historia clínica por congestión del servicio hora de ingreso 07+14 minutos, paciente ingresa sin signos vitales, familiares refieren que se encontraba en un peñasco.

Ya con esta información se procede a inspeccionar ocularmente el cuerpo, se observan signos de violencia (laceraciones) en la región mentoniana, región suprahioidea y herida en región parietal, manifiesta el primer respondiente que el menor fallecido fue hallado en zona rural al costado derecho de la vía rio verde- Pijao producto de un accidente de tránsito.

Continuando con la diligencia se procede con fijación fotográfica del cuerpo y a realizar el embalaje en bolsa plástica color blanco para ser trasladado hasta las instalaciones del cementerio Inversiones y Planes de Paz donde es dejado bajo custodia del personal que allí labora para posterior necropsia ” (Negrillas de la Sala). ➢ Informe pericial de necropsia No. 2014010163001000532 realizada el 31 de diciembre de 2014 a las 14:10 al cadáver de Daniel Alejandro López Rincón:27 “PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA 1.

Se trata de un adolescente de 14, identificado indiciario, como Daniel Alejandro López Rincón, (…) 2. Cuerpo completo, rotulado, embalado en bolsa de plástico blanca, sellado, necrodactilia tomada por Medicina Legal, sin señales de defensa. Sin tatuajes, con escasas ropas puesta: todas mojadas, sin zapatos, ni medias, (…) Con múltiples lesiones externas en tejido blandos, tipo escoriaciones, abrasiones, equimosis en: cara, cuello, tórax, espalda y miembros superiores, que podrían ser compatibles al hecho de tránsito, además quemaduras grado II en pierna derecha cara posterior, también compatibles con hecho de tránsito por exosto de moto ( ).

También con dos (2) heridas tipo lesión patrón de P-A-F- proyectil de arma de fuego No.1.1 occipital izquierda y No.2.1 en pierna izquierda tercio superior cara posterior (…) 7. Teniendo en cuenta lo anterior la muerte del cadáver correspondiente a Daniel Alejandro López Rincón, se produjo de manera directa a Hipertensión Intracraneana, Anemia Aguda, Trauma Cervical en C1 y Anoxia Mecánica, producidos por politraumatismo en cráneo, cuello, tórax, abdomen y Ahogamiento, producidos trauma contundente, También la Anoxia mecánica por ahogamiento según los hallazgos internos, tuvieron relación con la muerte; además el cuerpo presentó heridas de proyectil de arma de fuego de carga única, que en sí no eran idóneas de producir la muerte, pero si fueron el desencadenante del hecho(:..) 8.

Manera de muerte: compatible con no natural. violenta, homicidio. Se confirma la hipótesis de la autoridad como manera de muerte violenta, pero la hipótesis de la autoridad de la causa de muerte, no concuerda o no se confirma. Por lo anterior se hace por el perito: 9. Hipótesis del perito del evento violento: considero que Inicialmente el occiso se desplazaba en moto, cuando recibe dos (2) heridas o impactos de P.A.F., una en la cabeza región occipital izquierda y otra en la pierna izquierda 27 One Drive PROCESO PENAL- 2016-11-28_11603708, 11160969, 11131881, 11162672, 111163333, 11163986, 11164967 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional tercio superior, cara externa, por los cual pierde el control del vehículo moto y choca contra un objeto fijo macizo, produciendo los trauma cerrados en: cráneo, - TEC o trauma encefalocraneano-, Trauma Cervical, Trauma Cerrado de Tórax y Trauma Cerrado de Abdomen; este tipo de politraumatisrno es de tipo contundente, se produce efecto de aceleración- desaceleración en el cuerpo, produciendo las lesiones internas en el encéfalo, C1, pulmones, mediastino, corazón y vasos ilíacos izquierdos.

Luego el cuerpo cae en lugar húmedo: quebrada, río o humedal, aún con vida, pero inconsciente, entonces ingiere agua por vía oral, que pasa a la vía área baja o pulmones, lo que genera una Anoxia por Ahogamiento, por la presencia de hongo espumoso. Abundante, blanco en boca, región peribucal y nariz, fosas nasales + congestión o hemorragias en porción petrosa de temporales + hongo espumoso en la luz de laringe, tráquea y grandes bronquios + pulmones crepitantes, congestivos con salida de material sero-espumoso y sanguinolento al corte.

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera un caso compatible con manera de muerte violenta, homicidio, porque el primer desencadenante del hecho, fueron las heridas de proyectil de arma de fuego de cara única, aunque de por si no eren idóneas de producir le muerte. 10. Teniendo en cuenta la fecha y hora y hora de la atención sin signos vitales, por la historia clínica: 31/12/14 a las 07:10 +la fecha y hora del levantamiento: 31/12/14 a las 09:00 horas, la fecha y hora de necropsia. 31/12114 a las 14:10 horas, los signos postmorterm (Frío. Rigidez completa, en todos los grupos musculares.

Livideces escasas, poco visibles en región lumbar y glúteos rojas fijas. Deshidratación de mucosas oral y ocular). Se establece un tanatocronodiagnóstico entre: 08 a 12 horas aproximadamenteantes de la necropsia. CONCLUSIÓN PERICIAL: · Causa básica de muerte: HERIDAS DE PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO Mecanismo de muerte: HIPERTENSIÓN INTRACRANEANA.

ANEMIA AGUDA, TRAUMA CERVICAL Y ANOXIA MECÁNICA. PRODUCIDOS POR POLITRAUMATISMO EN CRÁNEO, CUELLO, TÓRAX. ABDOMEN Y AHOGAMIENTO, PRODUCIDOS TRAUMA CONTUNDENTE. TAMBIÉN LA ANOXIA MECÁNICA POR AHOGAMIENTO SEGÚN LOS HALLAZGOS INTERNOS, TUVIERON RELACIÓN CON LA MUERTE, ADEMÁS, EL CUERPO PRESENTÓ HERIDAS DE PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO DE CARGA ÚNICA, QUE EN SÍ NO ERÁN IDÓNEAS DE PRODUCIR LA MUERTE, PERO SÍ FUERON EL DESENCADENANTE DEL HECHO.

Manera de muerte: COMPATIBLE CON NO NATURAL, VIOLENTA, HOMICIDIO ( ) DESCRIPCIÓN DE LESIONES TRAUMÁTICAS DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA) 1.1. Orificio de Entrada: herida de bordes regulares, invertidos, sin bandeleta, sin tatuaje, ni ahumamiento, ni quemadura, con equimosis perilesional de 3x2 cm, orificio de 1.0x0.5 cm en la región occipital izquierda, a 8 cm del vértex y 6 cm de línea media posterior. 1.2.

Sin orificio de salida, tampoco proyectil recuperado, no penetra a planos profundos. 1.3 Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, hematoma epicraneano, laminar occipital izquierdo de 6m de diámetro, no hay fracturas de cráneo, no penetra a cavidad craneana, pero por fuerza de energía cinética, produce contusión hemorrágica en el lóbulo occipital izquierdo de 0.8 cm de diámetro y +/- 2 cm de profundidad.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 1.4. Trayectoria anatómica: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: izquierda- Derecha. 2.1 Orificio de Entrada: herida de bordes regulares, invertidos, sin bandeleta, sin tatuaje, ni acuñamiento, no quemadura, con equimosis peilesional de 1.0 cm de diámetro, orificio de 1.0 x 0.5 cm en la pierna izquierda, tercio superior cara posterior a 44 cm de talón izquierdo. 2.2 Sin orificio de salida, tampoco proyectil recuperado, penetra a planos profundos, ver lesiones. 2.3 Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, hematoma muscular de 5x3 cm, fractura pequeña, semicircular del periostio de la tibia izquierda tercio superior cara interna de 1.5 x 1.0 cm, sin penetrar más profundo, ni otros daños. 2.4 Trayectoria anatómica: Plano horizontal: Supero- Inferior.

Plano coronal: Postero Anterior. Plano sagital: Derecha-izquierda.” (Negrillas de la Sala). ➢ Ampliación de la necropsia de la cual se destaca: “1. La causa de muerte de Daniel Alejandro López Rincón, fue definitivamente por heridas de proyectil de arma de fuego (HPAF). Lo anterior, tiene como fundamento que son éstas lesiones las desencadenantes iniciales por las cuales se produce la muerte. 2.Sobre el dato que las “heridas de proyectil de arma de fuego no eran idóneas de producir la muerte” como aparente contradicción al punto anterior, se debe y explico o aclaro, que estas dos (2) lesiones de HPAF en la región occipital y pierna izquierda, no penetraron a sistemas vitales, o sea, por sí solas no hubieran producido mayor daño, pero en el concurso de eventos posteriores que se produjeron en el hoy occiso Daniel Alejandro López Rincón, o el caso en cuestión, después de recibir las heridas de proyectil de arma de fuego, fueron definitivamente LA CAUSA DE MUERTE… CONCLUSIÓN” En este caso particular (…) no es fácil entender, y es un reto para el Perito Forense establecer el concurso de eventos que se desencadenan de tal manera para producir la muerte del individuo.

Se INICIA O EMPIEZA O COMIENZA el evento violento mortal de Daniel Alejandro López Rincón con lesiones de heridas de proyectil de arma de fuego que impactan en él haciéndole perder el control de un vehículo chocando o golpeándose con objeto fijo, el cuerpo presenta por este golpe lo denominado politraumatismo o traumas en diferentes partes del cuerpo de carácter severo.

Como el hecho se presenta cerca a una zona húmeda o con corriente de agua (…) el cuerpo cae aún con vida pero inconsciente por el severo politraumatismo al agua y esta última entra a la vía área28” (Se resalta) ➢ Segunda ampliación de necropsia de fecha 17 de septiembre de 201929: “DISCUSIÓN ( ) 1. De donde concluye usted que la víctima y occiso en esta carpeta DANIEL ALEJANDRO LÓPEZ RINCÓN era quien conducía la motocicleta al momento de los hechos.

R/ Realmente el perito no conoce con precisión era conductor o parrillero de motocicleta. 28 One Drive – Archivo 060- Págs. 78-80 29 One Drive Pág. 85-92 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2.

De donde concluye usted que la víctima y occiso en esta carpeta DANIEL ALEJANDRO LÓPEZ RINCÓN perdió el control del vehículo (motocicleta) R/ Referente a esta situación el perito solo puede inferir esta posibilidad, perder el control del vehículo motocicleta, en vista del politrauma que sufrió: la investigación puede ya para este tiempo haber aclarado de mejor manera las circunstancias del hecho de tránsito. 3.

De donde concluye que la CAUSA DE MUERTE de la víctima y occiso en esta carpeta: DANIEL ALEJANDRO LÓPEZ RINCÓN, fueron las heridas de proyectil de arma de fuego, cuando afirma que las heridas no eran idóneas de producir la muerte. R/ Como en previas ampliaciones relacionadas con el caso, he explicado que la causa de muerte médico legal es el evento inicial que desencadena la muerte.

He explicado que estas heridas en cabeza y pierna izquierda de PAF, no produjeron compromiso de órganos profundos, es por esto que el perito inició con la hipótesis, desde el primer informe médico legal que si el hoy occiso DANIEL ALEJANDRO LÓPEZ RINCÓN, recibe impactos de heridas de proyectil de arma de fuego y se desplazaba en moto, pudieron haber sido éstos los causantes de la pérdida de control del vehículo, pero aclaro a la autoridad que si la investigación ha o haya aclarado –cuatro y medio años después – el cómo, el cuánto o dónde ocurren los hechos de heridas de PAF, estas heridas que no comprometen órganos vitales ya no serían el desencadenante inicial o causa de muerte en este caso.

Es por esto que el protocolo de necropsia es un solo EMP en un caso que puede tener cambios según el desarrollo del proceso. CONCLUSIÓN OPINIÓN PERICIAL: Teniendo en cuenta lo anterior, y si en este caso, hubo dos hechos diferentes, corroborar según investigación, siendo las heridas de PAF no idóneas para producir la muerte como primer hecho y un posible segundo hecho de tránsito posterior, se deberá tener en cuenta y hacer cambios en CAUSA BÁSICA DE MUERTE de DANIEL ALEJANDRO LÓPEZ RINCÓN: sería trauma contundente por evento, hecho o accidente de tránsito.

MECANISMO DE MUERTE: hipertensión intracraneana, anemia aguda, trauma cervical y anoxia mecánica producidos por politraumatismo en cráneo, cuello, tórax, abdomen, los anteriores a Trauma contundente por evento, hecho o accidente de tránsito MANERA DE MUERTE sería compatible con Violenta por evento, hecho o accidente de tránsito” (Se resalta en negrita) Establecido así el daño, consistente en la muerte Daniel Alejandro se procede ahora a efectuar el correspondiente estudio de imputabilidad fáctica y jurídica, así como el nexo causal. - Imputación fáctica – jurídica del daño / El nexo causal o de antijuricidad.

Al constatarse la ocurrencia del daño materializado en el fallecimiento del joven Daniel Alejandro López Rincón el día 31 de diciembre de 2014, procede la Sala a resolver los argumentos expuestos en el recurso de apelación -interpuesto por el extremo activo de este proceso-, los cuales se encaminan a afirmar que los hechos en los cuales falleció el joven Daniel, derivaron de un retén militar donde los involucrados actuaron investidos de la autoridad que provee el Estado y que pese a la existencia de duda en cuanto a la naturaleza del arma – esto es, si era o no de dotación oficial- esa sola circunstancia no es suficiente para exonerar a la entidad.

Así las cosas, en el expediente obran las siguientes pruebas en relación con la Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional ocurrencia de los hechos: ➢ Informe Policial de Accidente de Tránsito en el que se indicó que el día 31 de diciembre de 2014 ocurrió un accidente en la vía Rio Verde- Pijao K12 +800M Vereda La Cumbre del municipio de Pijao, en una curva con pendiente, en vía de doble sentido, de material de asfalto, en estado bueno, seca y con visibilidad normal, en el que estuvo involucrado un vehículo tipo motocicleta de placas RSS 64 marca Suzuki Modelo 1992 de propiedad del señor José Herley Arias Loaiza, en el que resultó muerto el joven Daniel Alejandro López Rincón, y se describió “no se pudo establecer quién era el conductor de la motocicleta porque los dos menores fueron encontrados por sus padres después del accidente, el niño Luís Miguel sacó la motocicleta de su casa el día anterior y no regresó.30 ➢ Informe aclaratorio de accidente de tránsito suscrito por el Agente de Tránsito Wilson Patiño31 así: “Me permito informarle que siendo las 07:10 am del 31-12- 2014, se recibe por medio del radio de comunicaciones, información de la policía sobre un accidente de tránsito con muerto, en la vía Río Verde- Pijao K12+800M donde me trasladé con mi compañero José Adier García, al llegar al lugar de los hechos, encontramos una motocicleta volcada en una cañada, fuera de la vía, inmediatamente procedimos a realizar el croquis y a recibir información de los dos agentes de policía que se encontraban en el lugar de los hechos.

En dicho accidente no se pudo establecer quién era el conductor de la motocicleta, ya que las personas que encontraron las personas involucradas en el accidente eran los padres y los encontraron horas después de haber sucedido el accidente, tampoco hubo otra personas que nos indicara cuál era el que conducía la motocicleta, solo los padres del niño Luís Miguel Montoya nos informaron que este menor sacó la motocicleta el día anterior de su casa y no regresó con ella, estos padres no quisieron darnos una entrevista, solamente nos dijeron lo anterior.

La motocicleta no presenta ningún documento como licencia de tránsito, seguro obligatorio, revisión técnico mecánica, al igual que los dos menores no presentan licencia de conducción, en dicho accidente falleció el niño Daniel Alejandro Pérez Rincón y también resultó lesionado el niño Luís Miguel Montoya Rojas.” (Negrillas de la Sala). ➢ Constancia del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de 31 de diciembre de 2014 en la que dan cuenta que recibieron una motocicleta Suzuki placa RSS 64 por accidente de tránsito con “placa torcida, tanque total dañado, dirección dañada, chasis doblado, (…) sin direccionales, barras torcidas, sin carburador, sin caja, sin espejos, exploradora dañada, sin tapas laterales, no tiene pito, sin stop, sin tacómetro, sin velocímetro”32 ➢ Formato FOJ4 Actuación del primer respondiente en el que se anota que el lugar de los hechos fue en la vía principal Pijao- Río Verde Vereda La Cumbre, sobre una cañada, que existió alteración del lugar de los hechos porque cuando se llegó al lugar ya se encontraban personas socorriendo a las víctimas, incluyendo familiares y personal médico del Hospital Santa Ana de Pijao.

Así mismo, como información obtenida sobre el lugar de los hechos se describe que el accidente de tránsito ocurrió, al parecer, en horas de la madrugada, cuando las víctimas se movilizaban en una motocicleta en sentido Río Verde- Pijao, chocando fuertemente contra un muro ubicado en el fondo de una cañada. Se registra un herido con el nombre de Luís Miguel Montoya y una persona sin vida, 30 One Drive – Archivo 059 – Pág. 4-5 31 One Drive PROCESO PENAL IMG 2016-1128-111205128 32 One Drive PROCESO PENAL IMG 20161128-11124606 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional identificada como Daniel Alejandro López Rincón. Así mismo, como vehículo implicado una motocicleta Suzuki placa RSS 6433. ➢ Informe Ejecutivo -FPJ-3 de 31 de diciembre de 2014 realizado por la Policía Judicial en el que se indicó34: “Me permito informar (…) que para el día 31 de diciembre del año en curso, reportaron por la central de radio de la Policía Nacional desde el Municipio de Pijao, que en dicha localidad exactamente en el Kilómetro 12 más 800 metros había ocurrido un accidente donde estaba involucrada una motocicleta y en la misma se movilizaban dos adolescentes de los cuales uno de ellos había perdido la vida y que el otro se encontraba muy delicada (sic) de salud por lo que fue necesario trasladarlo hasta el Hospital Santa Ana de dicho municipio para que fuera atendido por los galenos, de inmediato nos trasladamos hasta el lugar de los hechos en compañía del señor Patrullero Jota Mario Conde Tobio, y al llegar al sitio nos entrevistamos con una patrulla de Policía Nacional que se encontraba de turno y además con agentes de tránsito perteneciente al IDTQ señor Wilson Patiño, quienes estaban adelantando el respectivo informe de tránsito y nos informaron que dos jóvenes que se movilizaban en una motocicleta marca Suzuki AX 100 Color Azul con verde florecente (sic), de placas RSS 64 (…) al parecer habían perdido el control el una (sic) curva y habían caído a una cañada y por la forma en que se encontraba la motocicleta se habían chocado con un muro de contención, además manifestaron que cuando ellos llegaron al lugar de los hechos los cuerpos ya los había movido del sitio, que uno de ellos había perdido la vida en el accidente y que el otro estaba muy delicado de salud y a ambos los habían trasladado hasta el Hospital Santa Ana de Pijao.

De inmediato nos dirigimos hasta el Hospital Santa Ana en donde nos entrevistamos con el señor Miguel Ángel López Martínez (…) padre del menor de edad fallecido, quien en vida se llamaba Daniel Alejandro López Rincón de 14 años de edad, quien manifestó que su hijo en horas de la noche se encontraba con otro menor de edad de nombre Luís Miguel Montoya Rojas de 14 años que habían salido a dar una vuelta en la moto de Luís Miguel pero que él no sabía para donde se habían ido y ya el día de hoy le había informado la novedad de que su hijo había tenido un accidente de tránsito donde había perdido la vida (…) Mediante las labores de vecindario se logró establecer que la motocicleta involucrada en el accidente de tránsito pertenecía al adolescente Luís Miguel Montoya Rojas, la motocicleta no contaba con ningún tipo de documento tanto de SOAT y revisión técnico mecánica, los adolescentes no contaban ninguno con licencia de conducción. Los mismos familiares mediante la búsqueda encontraron el lugar de los hechos a lo cual procedieron a llamar a la policía y a los bomberos para que les prestaran los primeros auxilios a los adolescentes.” (Negrillas de la Sala). ➢ Oficio No. 2867 de 26 de octubre de 2015 proferido por el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 05, a través del cual informa que para los días 30 y 31 de diciembre de 2014, en el municipio de Pijao Quindío se encontraba el pelotón Hércules 3 de dicho Batallón en el sector conocido como La Aurora, al mando del señor Teniente Calvo Palomo Marco Fidel.35 33 One Drive PROCESO PENAL IMAG 20161128-111423040 y 20161128-11142942 34 One Drive PROCESO PENAL IMG- 20161128-11102674 Y 20161128-1111033861- 20161128-111103385 35 One Drive PROCESO PENAL IMG-20161202142854460 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional ➢ Informe pericial sobre determinación de clínica forense de embriaguez realizada a Luis Miguel Montoya el día 31 de diciembre de 2014 cuyo resultado fue negativo.36 ➢ Acta de Consejo de Seguridad del Municipio de Pijao de 15 de enero de 2015 de la que se resalta lo siguiente: “toma la palabra el representante del Ejército Nacional quien dice que las actividades del año pasado fueron exitosas, se mantiene la presencia en la parte alta de la cordillera de la cordillera del municipio, no hay presencia de personal armado, se conoce de la situación de la quiebra se mantiene una unidad constante si no la ven no significa que no estén”37 ➢ Oficio de 17 de agosto de 2021 suscrito por el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 en el que informa38: “PRIMERO: El Batallón de Alta Montaña No.5 con sede en la vereda el Cedral del municipio de Génova Quindío, es la unidad militar que para finales del año 2014, contaba con tropa en el área general jurisdicción del municipio de Pijao Quindío.

SEGUNDO: Una vez fue verificada la información de situación de tropas de fecha 30 y 31 de diciembre de 2014, se puede establecer la presencia del tercer pelotón de la compañía Hércules del BAMURS al mando del señor subteniente MARCO CALVO PALOMO sobre el sector la aurora área general jurisdicción zona rural de Pijao Quindío.

TERCERO: De conformidad con el material de guerra asignado a esta unidad táctica, el cual se encuentra en inventarios y cargos SAP-SILOG el armamento destinado para el personal militar que desarrollaba operaciones de control territorial sobre esta área y demás jurisdicción del BAMURS para el año 2014, se determina en armamento de largo alcance tipo FUSIL AR GALIL 5.56 mm, fusil galil ACE 5.56 mm, ametralladora M60 calibre 7.62, Mortero de 60 mm y lanzagranadas múltiples (MGL) de 30 mm (…)

QUINTO: Se logró establecer que, para el mes de diciembre del año 2014, se llevó a cabo la orden de operaciones No.042 DINASTIA a la operación de control territorial república, (…)”. (Negrillas de la Sala). ➢ Oficio de 11 de octubre de 2011 suscrito por el Fiscal 13 Seccional Calarcá en el que informa que en constancia de 24 de septiembre de 2019 dentro del proceso penal adelantado por los hechos ocurridos el 31 de diciembre de 2014 se indicó39: “De otra parte, se analizó la hipótesis que el hecho fue producto de una venganza de los hermanos JHON FREDY GUITIERREZ Y JOSÉ LUÍS GRAJALES GUTIÉRREZ contra la señora GLORIA ESPERANZA ROJAS ARÉVALO, madre del menor víctima y lesionado MONTOYA ROJAS, bajo el argumento que ésta participó como testigo de un secuestro donde estos dos hermanos protagonizaron como delincuentes (Folios 34-36).

Esto fue desvirtuado totalmente pues la misma afectada afirmó que ella no había recibido amenazas y de otra documentalmente se demostró que los referidos hermanos se encontraban detenidos al momento de los hechos”. ➢ Entrevista realizada a David Ricardo López Rincón en el proceso penal 2014- 00881 el día 06 de abril de 201540: “(…) era el día 30 de diciembre de 2014, 36 One Drive PROCESO PENAL 2016-1128- 11125567 Y 2016-1128- 11130541 37 One Drive PROCESO PENAL IMG 2016-1202-14212061 38 One drive 049 39 One Drive 059 40 One Drive PROCESO PENAL 20161128-112942894, 112948929, 112955114, 113001925, 113001697 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional eran las 20:00 horas aproximadamente yo que tengo 22 años de edad y estudio en la ciudad de Cali en la Universidad Javeriana, para esa fecha estaba visitando la casa de mi familia (…) a eso de las 21:00 horas aproximadamente nos vimos con mi hermano y ya nos fuimos todos es decir iba DANIEL también para la casa de mis padres, ahí nos quedamos un rato en la casa, a eso de las 22:00 horas aproximadamente, quise salir de nuevo al pueblo y DANIEL me dijo que lo llevara, no quería llevarlo por la hora y por qué (sic) es pequeño, sin embargo accedí con la autorización de mis padres, estando en el parque principal DANIEL se encontró con sus amigos que eran cuatro en total, todos de la misma edad de DANIEL, es decir de unos catorce a quince años, y me pidió permiso que si podía andar en el parque con sus amigos, yo le dije que sí, los vi que compraban helados, papas y a eso de las 23:00 a 23:30 horas aproximadamente le dije DANIEL, ya es hora de que se vaya para la casa, y efectivamente yo vi que DANIEL, cogió hacia el puente que se pasa para ir a la casa iba acompañado del LUIS MIGUEL, solo ellos dos, ya lo perdí de vista, no llame (sic) a mi mamá para verificar si DANIEL había llegado porque el (sic) siempre hacía caso era muy obediente, a eso de las 02:00 horas del 31 de diciembre de 2014 llegué a mi casa y me recosté, cuando al ratico mi madre se levantó y entro (sic) donde yo estaba y me pregunto (sic) por DANIEL, yo le dije que hacía rato lo había mandado para la casa, y ella me dijo que DANIEL no estaba en la casa, yo le dije que pensaba que estaba durmiendo con mi hermano mayor, de ahí me vestí y le dije a mi mamá que averiguáramos en la Policía por si estaba ahí, porque como después de las 23:00 horas no permitían menores en la calle, en la Policía me dijeron que no tenían ningún menor, como todavía había gente en el parque empezamos con mi mamá a buscarlos en el parque, ya no lo encontramos decidimos regresarnos a la casa, ahí mi papá se levanto (sic) y estaba molesto con mijo (sic), me preguntaron con quien (sic) lo había visto, solo me acorde (sic) de LUIS MIGUEL, yo no sabía dónde vivía porque repito yo iba de vacaciones, ya mi mamá sí sabía dónde vivía este niño y procedimos a ir con mi mamá a la casa de ese niño, que precisamente era el último niño con que yo lo vi cuando pensaba que iba para la casa, eran las 03:00 horas aproximadamente, estaba la luz prendida de la sala, nos atendió una señora que era la mamá de LUIS MIGUEL, no les vi cara de preocupación porque ellos pensaban que su hijo estaba en la casa de la mamá de ella o en la casa de mi mamá, cosa que mi madre nunca nos ha permitido hacer es decir llevar amigos para que se queden en la casa, esta señora al ver la preocupación dijo que ella iba con el esposo a la casa de su madre para ver si estaban allí, y nos avisaban, mientras ellos iban nosotros nos fuimos al parque a seguir buscando a DANIEL, y mi papá con mi hermano el mayor se fueron también a buscarlo, mientras tanto mi madre y yo regresamos a la casa y es cuando llega la mamá de LUIS MIGUEL, y nos dice que ya buscó donde los amigos del niño y la mamá de ella y en todas partes y no los encontró ahí ya llega mi padre con resultados negativos eran las 04:00 horas pasadas aproximadamente, pensábamos que los niños tuvieran miedo que los regañaríamos y estaban escondidos en la casa de alguien y llamábamos a más gente vecina preguntando si los había visto a DANIEL y LUIS MIGUEL, de ahí decidimos las dos familias salir a continuar las averiguaciones, le solicitamos a la Policía nos colaborarán en la búsqueda cosa que se negaron, la mamá de LUIS MIGUEL estando en la búsqueda reconoció supongo a dos amigos de LUIS MIGUEL, también jóvenes pero estaba borrachos y, les preguntó por ellos dos y, ellos dijeron que estaban en una motocicleta y que posiblemente se había ido para el municipio de Córdoba, en ese momento nos dimos cuenta de lo de la moto, mi mamá se alteró y les reclamó a la mamá de LUIS MIGUEL, qué hacía un menor de edad con una moto, (…) entonces las dos familias nos fuimos en el carro de la familia de LUIS MIGUEL, para el municipio de Córdoba, llegamos a Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional eso de las 04:40 horas aproximadamente, preguntamos en el comando de la Policía y allí no obtuvimos ninguna información (…) decidimos devolvernos a casa y en el sector de Río Verde siendo las 05:30 horas vimos a miembros del Ejército Nacional, pero a ellos no les preguntamos nada, decidimos subir hacia Pijao como estábamos alterados ya pensábamos que se habían accidentado y mirábamos para los barrancos, cuando llegamos al sitio de la Quiebra vimos a otros miembros del Ejército pero estaban en la parte de arriba de la carretera en los cambuches donde ellos duermen tampoco fuimos a preguntarles nada, ya a partir de la quiebra decidimos bajarnos del carro y realizar la búsqueda a pie porque mi madre se le metió que estaban accidentados, y estando en esa búsqueda por los abismos hasta que a eso de las 06:30 horas aproximadamente la mamá y la tía de LUISMIGUEL (sic) que iban adelante en la búsqueda dieron con el posible accidente, y la reacción del padrastro de LUIS MIGUEL y la mía fue tirarnos al abismo o hueco donde estaban los dos niños, al primero que vimos era LUIS MIGUEL, estaba inconsciente, yo no encontraba a mi hermano, debajo de unos arbustos lo pude localizar lo vi muerto porque los ojos estaban abiertos le tomé los signos y no respondió estaba muy frío, mi madre se tiró y se volvió loca, ya la dejamos llorar y ya al rato llegó la ambulancia se llevaron a LUIS MIGUEL, porque tenía signos vitales, mi hermano estaba muerto, la Policía dijo que tocaba dejarlo ahí, pero yo me negó (sic) además ya lo había movido lo saqué a la orilla de la carreta, y ya lo subieron al carro de Bomberos para que lo llevaran al hospital y lo taparan, en esos momentos pensábamos que había sido un accidente, pero ya en ese mismo día en la morgue de Calarcá, mi padre le preguntó al médico qué había pasado y este le dijo a mi padre que muchas cosas había encontrado entre esto tres impactos por proyectil, y que no eran los que habían causado la muerte, (…)” ➢ Declaración testimonial del señor Hernando Cañas Vásquez41, quien indicó que vivió en Pijao por 15 años en la Vereda La Cumbre, inclusive en el año 2014, que por esta razón conocía el sector de La Quiebra saliendo por la carretera hacia Armenia.

Indicó que todos los fines de año veía pasar a miembros del Ejército Nacional por el frente de la escuela y hacia las veredas y que el fin de año de 2014 no observó presencia del Ejército y no sabía si lo que escuchó eran tiros o pólvora, porque no sabía distinguirlos. ➢ Declaración testimonial del señor Uber Vargas42 quien manifestó que vivió en el Municipio de Pijao por 7 años en la Vereda Rio Azul, y conocía el sector denominado La Quiebra.

Expuso que se trasladaba por el sector de La Quiebra por su trabajo, que en el 2014 trabajó hasta el 24 de diciembre y que siempre observó presencia de miembros del Ejército Nacional en ese sector. ➢ Declaración testimonial de la señora Teresa de Jesús Velásquez Botero43 quien afirmó haber vivido en el casco urbano de Pijao toda su vida e indicó que en diciembre de 2014 advirtió la presencia de miembros del Ejército Nacional en el municipio y que además le consta que todos los fines de año siempre se encuentran en el municipio.

Expresó conocer el sector de La Quiebra, pero que el día de los hechos no salió por allí, entonces no podía decir si para ese día estaban o no ahí los miembros del Ejército Nacional, pero afirmó que por lo general estaban allí, lo cual observaba cada que pasaba por el sector, esto es, cada ocho días, cada mes. 41 One Drive 042.1 A partir Min 21:00 42 One Drive 042.1 A partir Min 52:30 43 One Drive 042.1 A partir Min 1:07 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional ➢ Declaración testimonial del señor José Eduar Restrepo Cortés44 quien manifestó vivir en el municipio hace 36 años, y que en el mes de diciembre de 2014 los miembros del Ejército Nacional estaban presentes en el municipio.

Refirió que en el sector de La Quiebra hacían un retén, porque para el año 2014 trabajaba con la Administración Municipal y debía pasar por allí 1, 2 o 3 veces en la semana. Dijo que el 30 de diciembre siempre se hace una cabalgata en el municipio y por lo tanto, en esa fecha siempre hay presencia del Ejército Nacional. Indicó que el 30 de diciembre de 2014 observó a los miembros del Ejército Nacional en el sector La Quiebra porque venía de Armenia, y luego estuvo con su familia en el parque principal del municipio. ➢ Declaración testimonial de la señora Viviana Andrea Rubio Torres45 quien manifestó que pasaba por el Sector de La Quiebra cada 8 días, y siempre observaba la presencia de miembros de las fuerzas militares, que allí hacían un retén y que le consta que el 30 de diciembre por ser el día en que hacen la cabalgata, por lo general, hay presencia del Ejército en el sector. ➢ Declaración testimonial de la señora Sandra Patricia Vargas Padilla46 quien manifestó que se desempeñó como Secretaria de Gobierno o Jefe del Departamento de Asuntos de Gobierno del Municipio de Pijao desde el 23 de julio de 2014 al 30 de noviembre de 2016.

Indicó que dentro de sus funciones estaban el orden público y la seguridad, por lo tanto, le correspondía solicitar apoyo de la fuerza pública cuando era necesario. Indicó que para el mes de diciembre de 2014 solicitó apoyo para un evento, porque se trató de formar una revuelta en contra de la Policía en los primeros días del mes de diciembre y que los finales de año, como ese diciembre de 2014, los miembros del Ejército Nacional que pertenecen al Batallón de Alta Montaña #5 con sede en Génova Quindío, tenían una circulación constante por las veredas del municipio de Pijao.

Señaló que el sector de La Quiebra queda antes de ingresar al municipio, donde se unen las dos carreteras de ingreso, señalando que por ese sector el tránsito de tropas del Ejército Nacional es muy común e inclusive hacen retenes allí. Manifestó que el sector de la cordillera, entre los que está el municipio de Pijao, nunca se podía dejar sin personal del Ejército.

Afirmó que el 30 de diciembre se hace la cabalgata en el municipio, y que, por tal razón, siempre se informaba a todas las entidades de la fuerza pública, entonces era muy posible que en el municipio existiera para ese día presencia de miembros del Ejército Nacional. ➢ Declaración testimonial de Luis Miguel Montoya Rojas47 quien expresó: “pues nosotros estábamos el 30 de diciembre 2014 estaban en fiestas en el municipio, entonces yo estaba en el parque y me encontré con Daniel, estamos dando unas vueltas en el parque, entonces Daniel me dijo que nos diéramos una vuelta en la moto, yo ya sabía de qué había una moto que se podía prender sin llaves, cogimos la moto sin permiso, nos volamos y pues llegamos como hasta una curva antes de la quiebra, porque yo observé dos personas con uniformes de soldado, habían dos soldados allí y pues yo me asusté, pues porque íbamos volados, yo estaba sin casco y no tenía papeles, entonces yo de inmediato voltee como a unos 7 u 8 metros alcance a voltear, entonces como yo soy ágil con las motos yo volví rápido, cuando escuché dos disparos y nada, yo no pensé nunca nada, pero sí sentí que Daniel se me desplomó encima, entonces yo lo cogí con la mano izquierda y con la mano derecha seguí manejando, después llegamos hasta la curva donde nos 44 One Drive 042.1 A partir Min 1:20 45 One Drive 042.1 A partir min 2:59 46 One Drive 042.2 A partir Min 9:44 47 One Drive 053 A partir Min 1:59 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional caímos y pues ahí fue que ya no sé nada más, caímos ahí y hasta ahí sé (…) PREGUNTADO Recuerda usted qué iluminación tenía el sector ese noche.

RESPUESTA Sí señor, estaba iluminado porque había luna llena y pues me parece que la luz de la moto estaba bien. PREGUNTA: Reconoció usted a los dos soldados que manifiesta que vio. RESPUESTA No, pues personas yo no reconocí, pero sí obviamente reconocí el uniforme y sabía que ahí estaban soldados porque de hecho yo cuando salí de trabajar como en eso de las 3 o 4 de la tarde, ahí estaba el Ejército.

PREGUNTADO: Vio usted qué tipo de armamento tenían los soldados de los cuáles ha hecho referencia CONTESTADO: No, yo no conozco de armas. PREGUNTADO En el trayecto que usted hizo hasta cuando ya se estrellan ¿vio más personal del Ejército, aparte los soldados que usted dice que vio.? CONTESTADO: No señor. PREGUNTADO: Después de que usted escucha los dos disparos a los cuales ha hecho referencia recuerda cuántos metros anduvo.

CONTESTADO: Sí, nosotros miramos y fueron unos 600, 700 pasos, porque yo los conté, eso vendría siendo como 700 metros. PREGUNTADO. A qué velocidad venía usted manejando la moto CONTESTADO: pues ese trayecto es de mucha curva, entonces uno no puede subir más de 40 o 30. PREGUNTADO. Después de que usted escucha los disparos, ustedes chocaron contra algo PREGUNTADO: Donde caímos, yo no sé nada más, donde caímos y ya perdí la conciencia, quedé en coma, yo ya no sé nada, caímos a una quebrada (…) PREGUNTADO usted y Daniel Alejandro portaban cascos cuando estaba manejando la moto.

RESPUESTA. No señor. PREGUNTADO. Cuando Daniel Alejandro chocó contra su espalda, usted recibió algún golpe en la cabeza, que se haya dado él. RESPUESTA. No, pues como cuando usted va normalito y se le recuestan encima, yo sentí eso (…) PREGUNTADO los dos miembros del Ejército a los que ha hecho referencia les hicieron la señal de pare.

CONTESTADO: sí señor. PREGUNTADO. Ustedes se detuvieron. CONTESTADO: no señor, como le dijo que yo era menor de edad, no tenía casco, nos habíamos volado, pues yo me asusté y decidí devolverme de una. PREGUNTADO: para esa noche usted y su amigo Daniel Alejandro habían ingerido bebidas alcohólicas antes de manejar motocicleta. CONTESTADO: sí pues como estábamos en fiesta, estábamos reunidos con más amigos y nos ofrecieron licor … aguardiente, no mucho, yo estaba consiente de todo … PREGUNTADO sabe o le consta si el señor de apodo “el carretillero” amenazó de muerte a su mamá y a usted mismo CONTESTADO: no, yo no sé nada de esas cosas PREGUNTADO: después de que usted escuchó los 2 disparos a las cuales ha hecho referencia, aumentó la velocidad CONTESTADO: no mucho, porque, pues yo tenía a Daniel, lo estaba cogiendo con la mano izquierda entonces uno ya no puede manejar muy rápido, … PREGUNTADO: Cuanto tiempo pasó y cuánta distancia alcanzaron a recorrer entre el momento en que ustedes no paran y en el momento en que usted manifiesta que escucha dos disparos.

CONTESTADO: Ellos nos hacen el pare, estábamos a 8 o 12 metros de distancia, entonces yo soy rápido y era una moto pequeña, entonces yo alcancé a voltear de una, (…) yo volteo unos 4 o 5 segundos que es lo que uno se demora volteando y pues así más o menos 15 segundos (:..): PREGUNTADO: En qué momento recuperó la memoria después del evento de la noche del 31 diciembre 2014.

CONTESTADO: A mí me llevaban a citas con neurólogos, psicólogos para terapias, un día yo estaba en una cita, me acompañó mi tía, nosotros íbamos otra vez para la casa en el carro, cuando yo ya hablé a mi tía de una, yo le grité y le dije, tía ya me acordé que fue lo que pasó… ahí fue donde recordé todo. PREGUNTADO: Cuánto tiempo pasó entre el momento del accidente y ese momento clave en el que usted recupera la memoria CONTESTADO: Entre marzo y abril.

PREGUNTADO: Entre marzo y abril y antes a esos meses, su mamá o los familiares de Alejandro le habían comentado a usted acerca de lo que pudo haber ocurrido. CONTESTADO: No Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional señor, a mí nadie me había dicho lo que me ha pasado y pues que Daniel había muerto, en una cita con un psicólogo el que me dijo que Daniel había muerto, yo ya sabía que Daniel había muerto, más no sabía lo que había pasado… PREGUNTADO: Usted al sentir que su amigo se le desplomó y se le fue en la espalda, porque no paró para ver qué le había sucedido CONTESTADO: Porque yo nunca pensé nada, yo estaba asustado y quería llegar a dejar la moto y seguir en la calle … PREGUNTADO Tenía licencia de conducción CONTESTADO: No señora … PREGUNTADO: Recuerda en cuántas otras ocasiones había manejado usted la moto en la que se accidentaron CONTESTADO: Claro en esa yo me he transportado para ir a trabajar” (Negrillas de la Sala). ➢ Contradicción del dictamen pericial48: “PREGUNTADO: Nos puede, por favor, aclarar qué significa un arma de carga única.

RESPUESTA: dentro de las clasificaciones de las armas de fuego se tienen dos grandes grupos, de carga única es porque se carga un proyectil a la vez, ya sea en el tambor del revólver, las pistolas, solo sale un proyectil a la vez, pueden ser inclusive las armas de largo alcance, porque solo sale un proyectil a la vez; sin embargo, como los fusiles tienen un sistema que pueden hacer repetición, entonces carga única se dejan a los revólveres o pistolas, sin embargo, un fusil puede colocarse en el modo que puede salir un solo proyectil o en el modo de ráfaga, (:..) diferente a los de carga múltiple que básicamente se refieren a las escopetas que son aquellas que tienen un proyectil, pero es una cápsula, esta cápsula tiene varias partes, la parte del fulminante, luego viene la pólvora y luego vienen los proyectiles, y éstos están y estos pueden ser de varios tamaños, más grande se llaman posta y más pequeños perdigones y en la parte más arriba de la cápsula se encuentra una especie de tapón, cuando estos proyectiles salen en disparo de escopeta ellos salen múltiples proyectiles, porque son varios proyectiles que salen de la cápsula (:..) PREGUNTADO: Cuándo usted realiza la necropsia qué características tenía la herida que le permiten identificar un arma de carga única o de carga múltiple.

CONTESTADO: Las características de este caso de las lesiones fue orificio de entrada: herida de bordes regulares, invertidos, sin bandeleta, sin tatuaje, ni ahumamiento, ni quemadura, con equímosis perilesional o morados pues de 3x2 cm, orificio de 1.0x0.5 cm en la región occipital izquierda, a 8 cm del vértex, es decir, en sentido perpendicular y 6 cm de línea media posterior, ósea también en sentido perpendicular, entonces era una sola herida que, según mi experiencia, cuando uno ve este tipo de lesiones son las que uno observa de carga única porque no hay otros orificios alrededor, cuando entra el proyectil de carga múltiple este proyectil, son varios proyectiles que hacen como, se llama, perdigonada, ósea hacen varios orificios en la zona, a veces se recuperan unos a veces otros no, en este caso no hubo proyectil recuperado porque no penetró a planos profundos, aclaro que no hubo orificio de salida, ni proyectil recuperado, no penetró a planos profundos, quiere decir esto que el proyectil choca en esa parte del cráneo y no logró salir (…) hubiera sido ideal haber recuperado un proyectil para establecer como esta característica de que era de carga única, y en el número 2 con similar característica sin bandeleta, sin tatuaje, ni ahumamiento, ni quemadura, también con equimosis de 1.0 cm de diámetro, el orificio de 1.0 x 0.5 cm en la pierna izquierda, tercio superior cara posterior a 44 cm de talón izquierdo, se hace una medida perpendicular al talón, (:..) Sin orificio de salida, (…) no hubo recuperación de proyectil, simplemente como teoría pudo ser un proyectil de mala calidad en el disparo, en el arma, en la pólvora del proyectil, de la bala (…) en cuanto a carga múltiple pues es que aquí no hay perdigonada que me permitiera decir que era de carga múltiple, por lo tanto, lo 48 One Drive 053A partir Min 20:40 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional determiné como de carga única por la distancia desde la parte superior de la cabeza a la pierna pues no había manera de determinar perdigonada y por eso los coloqué de carga única porque eran separados y dos solamente (…) PREGUNTADO: partiendo de la hipótesis que usted estableció, usted nos puede indicar como esas lesiones de proyectil de arma de fuego fueron el desencadenante del accidente CONTESTADO: Exactamente es la palabra que usted dice, el desencadenante, entonces para nosotros la causa de muerte es el desencadenante que lleva al evento final, es como la causa (…) según la teoría e hipótesis que yo planteé, no eran unas lesiones en sí las del proyectil de fuego, pero en vista de que mi pensamiento era que fueron a nivel posterior y con las lesiones y abrasiones y escoriaciones que se presentan en el hecho de tránsito, entonces pensando en lo que decían el acta de inspección del hecho de tránsito, pero con lesiones de proyectil de arma de fuego, que parece que no fueron observadas por quienes realizaron el levantamiento, yo me imaginé como la situación de que si iba en una moto esta persona en nivel posterior que recibe las heridas, esto le ocasiona una pérdida del equilibrio para seguir conduciendo la moto, en caso que fuera el conductor, pero de todas maneras esto le hace perder el equilibrio y en el sentido de que continúa el desplazamiento del cuerpo, hay lesiones de trauma con algo muy fuerte, duro, como se quiera decir, y en esa velocidad en la que iba se produce un efecto en el cuerpo como yo lo describí aceleración desaceleración, quiere decir esto que el cuerpo va, choca y se devuelve dentro de sí mismo, los tejidos por eso se producen ese tipo de lesiones que describí en mediastino, el desgarro de la aorta, todos esos golpes de aceleración desaceleración y posteriormente en la caída, entonces es donde yo sin haber estado en el lugar de los hechos, la ropa mojada, un hongo espumoso, que no puede ser desarrollado por el proyectil de arma de fuego, que no puede ser desarrollado por ese trauma aceleración desaceleración, es por la entrada de agua o líquido a nivel del árbol respiratorio superior que llega a los pulmones, se desencadena el hongo espumoso que es lo que denominamos anoxia mecánica, en este sentido mi teoría se planteó desde ese punto de vista que, sin haber estado en el lugar de los hechos, el desencadenante de todo lo que acabo de describir, fueron las heridas de proyectil de arma de fuego (…) realmente no produjeron lesiones de tejidos para producir la muerte pero de ahí para adelante se produjeron una serie de eventos que fue lo que yo di como teoría, tratando de establecer por qué tenía tantas lesiones de diferente tipo, es la razón por la que coloqué que el proyectil de arma de fuego como el desencadenante de toda la situación. PREGUNTADO: todas las equimosis encontradas dentro del cuerpo han sido a raíz del accidente.

CONTESTADO: sí, de la parte interna del efecto aceleración- desaceleración, por ejemplo, el morado en los pulmones, se choca con la cavidad torácica y va y viene, entonces se produce como un morado (…) así como las equimosis que se presentan en la parte de la piel, son como por un golpe contundente (:..) son por un hecho que para mí fue por medio de un hecho de tránsito y complementando con las escoriaciones, abrasiones que tenía el cuerpo, eran compatibles con ese hecho de tránsito al poder decir que todas esas equimosis por el hecho de tránsito PREGUNTADO: se podría decir que él venía a alta velocidad.

CONTESTADO: yo considero que sí, considero que iba a alta velocidad, yo no sé con qué se golpeó ese muchacho, pero yo imagino que se golpeó con un muro, con un poste, que le produjo como ese trauma tan severo (…) entonces yo pienso que si iba a alta velocidad (…) PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la alta velocidad, el calor que tiene el cuerpo por la adrenalina de mi cuerpo, se sienten inmediatamente los disparos en el cuerpo, para causar inestabilidad.

( ) CONTESTADO: si él iba de pasajero él sintió el quemonazo que sienten las personas con la herida, si él no conducía la moto no pudo haber perdido el control, pero si puedes sentir la incomodidad de la herida (…) es variable de persona a persona y por el tipo de proyectil, (…) una herida en la cabeza eso produce un dolor casi de inmediato, que la persona que se desplaza en la moto y pueden transcurrir unos Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional metros mientras tiene la sensación y choca contra lo que él debe haber chocado, entonces es posible que pueda eso, un disparo en una persona, hacerle perder el control fácil de un vehículo, porque pues a los segundos va a sentir la incomodidad, y si va a alta velocidad pues va a ser más difícil controlar el vehículo entonces se puede dar la posibilidad de que esa persona pierda el control y por supuesto se colisione con algo (…) PREGUNTADO.

Podría decir usted a qué distancia estaba la persona que inició el disparo. CONTESTADO: No puedo decir la distancia, pero consideramos que cuando no se encuentra las características de los orificios de entrada como tatuaje o ahumamientos que ayudan a precisar la situación, no hay manera de establecer una distancia, pero en este caso sin haber esos hallazgos de residuos de disparo en el orificio de entrada, la distancia disparo puede ser mayor de 1.20 metros o 1.50 metros.

PREGUNTADO: De acuerdo al orificio de entrada usted puede decir si fue de frente, de arriba hacia abajo, de abajo hacia arriba. CONTESTADO: Yo puedo decir que fue posterior- anterior ambos (…) desde atrás. (…) PREGUNTADO: Podría determinar qué tipo de arma impactó al joven RESPUESTA: no señora, no podría decir que fue un arma revólver, pistola, hasta un arma hechiza podría producir una lesión de ese tipo, no podría decirle qué tipo de arma con exactitud, un arma artesanal también tiene manera de disparo de carga única (…) PREGUNTADO: hay proyectiles que pueden fracturar el cráneo RESPUESTA: si, en general uno esperaría que un proyectil entrara al cráneo, pero este tipo de lesión fue tangencial, entra en el cuero cabelludo y no penetra a la cavidad porque no va como en un sentido perpendicular, o sea que fue como de lado, (…) un proyectil puede entrar superficialmente en la piel en cualquier parte del cuerpo…pero un proyectil de manera tangencial, el choca, simplemente hace la lesión, y por perder potencia, por mala calidad, por la distancia, que son las variables, no llegar a ser entrada y salida (…) PREGUNTADO: En el contexto de su conocimiento y su experiencia usted tiene que saber los diámetros de los diferentes proyectiles.

CONTESTADO: No es mi experiencia ( ) nunca he visto una lesión de ametralladora, de fusil sí, pero nunca he identificado qué tipo de fusil, o sea yo veo la lesión pero no sé qué fusil dispararon, pero ninguna de estas dos son características de una lesión de fusil, eso sí puedo decirlo, así sea un roce de una lesión de fusil, yo le digo que puedo estar un poquito equivocado, pero inclusive creo que un fusil puede avanzar 1000 metros, pero una herida de roce cómo fueron en estos casos, o superficiales, no son heridas de fusil, la herida de fusil, así sea un pequeño orificio, la lesión interna que produce y el desgarro de la piel es dramático, y las lesiones así no entre y haya orificio de salida, es dramático, estas no son lesiones de fusil, yo sí he visto lesiones de fusil con entrada y salida y entradas sin salidas, o sea no hubo sino golpes sobre la piel, pero no son ninguna de las dos heridas de fusil.

PREGUNTADO. Según lo que usted nos acaba de señalar, ¿el arma de carga única al cual usted ha hecho referencia, no fue un fusil? CONTESTADO: no fue un fusil, no creo que haya sido un fusil (… ) creo que los fusiles si actúan con carga única PREGUNTADO. un proyectil de fusil o ametralladora que lo golpea puede generar esos orificios de 1.0 y 0.5 o generaría unos orificios mayores? CONTESTADO: el orificio puede ser así, pero la lesión interna es dramáticamente diferente, porque esos sí llevan mucha energía, o sea, eso sí transmite una energía, que así sea como usted habla perfectamente con la bola de billar, exactamente así, golpea la bola no más y la bola se desplaza, el proyectil sale para otro lado, las lesiones internas son muy fuertes, o sea las que yo he visto, son hemorragias, inclusive fractura, a nivel del cráneo, una lesión de roce de un proyectil de alta velocidad eso es unas lesiones muy severas, y desgarro de tejidos.

PREGUNTADO: en el caso de Daniel Alejandro esas lesiones se encontraron a nivel cerebral. CONTESTADO: no, hubo unas lesiones internas que yo describí en el cerebro, no que sean para producirlos un proyectil de alta velocidad, un proyectil de alta velocidad hubiera generado casi fractura de cráneo por la onda expansiva y se hubiera desgarrado mucho más el tejido del cuero cabelludo por dentro (… )yo no le digo que soy la última razón, pero para mí fue un disparo de un arma Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional de carga única de tipo un revólver, una pistola, un arma hechiza, que no es un arma de alta velocidad como son los fusiles o las ametralladoras (…) PREGUNTADO: Si él hubiera llevado casco él estaría vivo, CONTESTADO: El casco tiene una alta posibilidad de proteger a una persona, pero no podría decirle si estaría vivo, porque sufrió muchas cosas, tuvo trauma en abdomen y tórax idóneos para producir la muerte.

PREGUNTADO: Usted ha dado unos conceptos en cuanto a los fusiles, pero quisiera que nos comentara en su condición de perito, esas manifestaciones en cuanto a los fusiles, cuenta usted con los estudios y la idoneidad para darnos esos conceptos sobre qué tipo de armas pudo haber incidido dentro de los hechos. CONTESTADO: No, no tengo experiencia en balística, es solo la experiencia por el tiempo y tipo de lesiones que he visto, yo he disparado armas, fusiles y todo eso, y por el tipo de lesiones que he visto (…) PREGUNTADO: ¿Si la moto no se hubiese desplazado a alta velocidad, existía la posibilidad de que el desenlace hubiese sido tan fatal? CONTESTADO: (…) yo le puedo opinar lo siguiente, digamos si una persona como este muchacho, recibe estos dos heridas solamente estando de pie, inclusive en una moto despacio, posiblemente no hubiera llegado a todo lo que aconteció posteriormente, si no hubiera caído al agua, o sea el paciente con dos lesiones así como estas, llega a urgencia, le hacen curación, va a tener dolor de cabeza, va a tener dolor en la pierna, y vuelva a curación, antibióticos y ya, ni siquiera la sutura, entonces pues por supuesto si solo eso pasa no hubiera llevado a la muerte (…)” (Negrillas de la Sala).

Teniendo en cuenta lo anterior es que la Sala realizará el análisis del caso concreto. 3.6. Caso concreto. Tomando en consideración los hechos que dieron lugar a la demanda en cuestión, resulta necesario precisar el contenido y alcance de los parámetros dentro los cuales el Estado debe responder frente a casos en los cuales se atribuye un daño causado por un agente estatal con la utilización de un arma de fuego, puesto que de acuerdo con la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado, la responsabilidad del Estado en estos casos puede evaluarse por un régimen de responsabilidad subjetivo como lo es el de falla en el servicio o incluso por un régimen objetivo bajo los títulos de imputación de riesgo excepcional o daño especial de acuerdo a las circunstancias que rodean cada caso.

Al respecto el órgano Cierre49 ha señalado lo siguiente: “…4.1.- La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad50 encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de 49 Sección Tercera. Rad: 76001- 23-31-000-2003-02219-01 (35043). Sentencia del 21 de noviembre de 2017. demandante Ángel Miro Franco Martínez demandado Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 50 Puede verse: BREWER-CARÍAS, Allan R; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1° ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988;

Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005;

Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1° de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez);

Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010;

Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1° de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010;

Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona51 como Derechos Humanos en la Convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos52 en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Corte- se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley53 para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de noviembre de 2010;

Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1° de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1° de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011;

Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán);

Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013. Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención);

Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay. 51 Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 52 Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder.

Ha dicho la Comisión al respecto: “39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva.

Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza. 40.

Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que "el uso de armas de fuego se considera una medida extrema".” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo No. 57/02 Caso 11.382.

Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014. 53 Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990.

Es de resaltar de esta declaración los principios 9° y 10° que establecen lo siguiente: “9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.

En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. 10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.” Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”. 4.2.- En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos54 se encuentra la Resolución No. 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3° que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”55, derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea General56. 4.3.- Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado57 así como del derecho 54 Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional.

Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló: “13.2 Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones.

No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto.

En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía. 13.3 Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo N º 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1).” 55 Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014] 56 Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal: “Comentario: a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites. b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad.

Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr. c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema.

Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas.

En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]. 57 Constitución Política de Colombia. Artículo 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional fundamental a la vida58, se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas (…) 4.5.- Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el Pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad-hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se estableció la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”59. 4.6.- Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil60, se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes.”61, o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”62. 58 Constitución Política de Colombia.

Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (exp. 17318), entre otras. 60 Artículo 2356 Código Civil.

Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3.

El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”.

Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (exp. 12099); 14 de junio de 2001 (Exp. 12696), 22 de abril de 2004 (exp. 15088), 14 de julio de 2004 (exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (exp. 15441), 14 de abril de 2010 (exp. 17921), 23 de junio de 2010 (exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (exp. 21382), entre otras.

A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001.

Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa Corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento.

La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Exp: 11001- 3103-038-2001-01054-01. 62 “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable”62 en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (…) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”62 y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012. C.P.: Santofimio Gamboa. Expediente. 22856. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 4.7.- Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones63 y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima64.

(Resalta la Sala) 4.8.- Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas65 De acuerdo con lo expuesto, deben analizarse en cada caso, las circunstancias específicas que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no al demandado y si lo es a título de responsabilidad objetiva o subjetiva, como lo ha ilustrado el Consejo de Estado de manera reiterada66. 63 Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos.

Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio ─como el arma de dotación oficial─ no vincula al Estado”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado: 23117. A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa.

En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo.” MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad.

Madrid, Civitas. 1° Edición, 2000. Pág. 144. 64 “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.

A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994- 02073-01(17927).

Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.”.

Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160) 65 “Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos éste que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras (…)vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012.

C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541). 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP. Ruth Stella Correa Palacio, 10 de junio de 2009. Radicación número: 52001-23- 31-000-1997-08547-01(18321): “En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Del análisis probatorio no puede constatar la Sala que los hechos en virtud de los cuales perdió la vida el joven Daniel Alejandro se hayan originado en desarrollo de un retén militar como se aduce en la alzada, pues no existe prueba alguna de que se hubiese ordenado la instalación del mismo, y tampoco existen testigos que den cuenta de su existencia, por la corroboración de elementos, tales como vallas, señales reflectivas, conos, resaltos, propios de este tipo de actuaciones.

Partiendo de lo anterior habría que indicar que el retén a que alude la parte actora se trató de un procedimiento informal del cual no obra ningún elemento de prueba más que la versión del joven Luis Miguel. Precisamente, la única prueba que obra en el proceso y que daría cuenta de la participación del Ejército en los hechos es el testimonio del joven Luis Miguel quien conducía la motocicleta en la que se desplazaba en compañía de Daniel Alejandro.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, su versión no es una prueba determinante para solo con base en ella endilgar responsabilidad a la entidad demandada. De un lado porque él mismo afirmó que recordó lo sucedido, aproximadamente tres o cuatro meses después de los hechos, como consecuencia del impacto que recibió en el accidente, lapso en el que resulta poco probable que absolutamente nadie haya comentado cómo sucedieron los hechos, por lo que existe duda no sólo en cuanto a la veracidad de su versión, sino frente a la posibilidad de que después de haber olvidado el suceso, lo recordara con total precisión. En este sentido obra entrevista67 realizada a su madre el 20 de enero de 2015 en la que manifestó lo siguiente en torno a las condiciones médicas de Luis Miguel “PREGUNTADO: Manifieste a este despacho si su hijo recuerda algo de lo que sucedió el día de los hechos CONTESTÓ no, él no tiene memoria, del golpe él quedó en coma casi 15 días y después el diagnostico que le dieron trauma cráneo encefálico severo, por lo cual no tiene memoria de lo que ocurrió (…) PREGUNTADO: Manifieste a este despacho si en el tiempo de recuperación su hijo ha manifestado algo sobre lo sucedido CONTESTÓ No, él no retiene nada, él todo se le olvida de un día para otro, según el médico que lo está tratando esto es un proceso largo para que él vuelva a recobrar la memoria”.

Por lo tanto, el testimonio en cuestión no resulta ser un elemento de prueba convincente a considerar para atribuirle responsabilidad a la entidad demandada, más aún cuando no hay otros que lo respalden o refuercen, y no es factible corroborar científicamente la fidelidad de su dicho a posteriori. Advierte la Sala que el material probatorio que obra en el proceso se centra en recalcar que para la época de los hechos había presencia del Ejército Nacional en la zona donde ocurrieron los mismos, y en efecto se puede dar por establecido este punto, pues incluso así se certificó por el Comandante de Batallón de Alta Montaña No. 5.

No obstante, este aspecto no es suficiente para colegir que las heridas causadas al menor Daniel Alejandro se originaron en el actuar de alguno de los militares que se encontraba en la zona, pues se itera que no hay prueba de que para el 30 de diciembre, amanecer 31 de ese mes, se hubiese autorizado la servicio, inicialmente la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?;

¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”.

En providencias posteriores se abandonó el citado test tras concluir que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”.

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009, reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

(Subraya fuera de texto original).” 67 Expediente OneDrive -Archivo 59- Págs. 29-30. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional instalación de un retén oficial.

Además, destaca la Sala que no hay elementos de prueba suficientes para inferir que las dos personas que el joven Luis Miguel mencionó haber visto con uniforme, fueran en efecto militares, por el contrario dadas las características descritas, esto es, un “retén” integrado solo por dos personas, sin señalización alguna de su presencia o representativa de un procedimiento oficial, llevan a considerar la posibilidad de que se tratara de miembros de la delincuencia común o de un grupo ilegal, cuya vestimenta pudo generar en el joven confusión. Lo cierto es que el material probatorio no es concluyente de la intervención estatal en el aludido procedimiento, y cualquier deducción claramente surge a partir de especulaciones.

De lo expuesto, concluye la Sala que no existe una actuación irregular que permita valorar la responsabilidad estatal mediante un juicio subjetivo, como tampoco se puede establecer que los hechos hubiesen ocurrido en el marco de una actuación legítima de la entidad, como un enfrentamiento o un retén militar debidamente instalado, para abordar el caso concreto como un daño especial.

En ese orden bajo el entendido que el deceso del joven Daniel emergió del ejercicio de una actividad peligrosa, como es la conducción de un rodante, además de manera imprudente en grado sumo, pues se condujo una motocicleta por un menor de edad, sin permiso, sin licencia, sin seguridad mínima (casco), con cierta velocidad y con algún estado de alicoramiento por los festejos de fin de año, como en efecto se reconoció por el testigo; la que se quiere poner en un segundo plano, por un supuesto uso de arma oficial, el caso en particular tendría que valorarse bajo el título de imputación objetiva por riesgo excepcional; y tal como lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en hechos donde se cuestiona el uso indebido de armas debe acreditarse que en efecto las heridas fueron generadas con armas de dotación oficial, por un agente estatal en ejercicio de sus funciones y que ello fue lo que causó el daño cuya reparación se reclama.

Sobre este último aspecto, cuestiona la parte actora en la alzada, que el informe de necropsia tenía como finalidad establecer la causa de muerte del joven Daniel Alejandro y no esclarecer si el arma era o no de dotación oficial. Si bien es cierta esta apreciación y el mismo perito afirmó no ser un especialista en balística, lo cierto es que por su experiencia sí podía distinguir el tipo de arma causante de una herida, y en virtud de ello pudo concluir que las heridas que recibió la víctima no pudieron ser provocadas por un arma de largo alcance como un fusil o una ametralladora, toda vez que éstas si bien podían generar una herida de igual apariencia a la recibida por el joven Daniel, internamente y por la energía del impacto habrían causado lesiones drásticas; como hemorragias, desgarros de tejidos o fracturas, lo cual no sucedió en el caso particular, en el que según se describe en los informes, se trató de heridas superficiales que de no haber sido por el accidente de tránsito, no habrían generado consecuencia alguna en la integridad física del menor de edad.

En este punto resulta oportuno precisar, que inicialmente la conclusión del perito estuvo encaminada a sostener que las heridas por arma de fuego, fueron las desencadenantes de la muerte de Daniel Alejandro, sin embargo esta determinación estaba ligada a la apreciación de que era él quien iba conduciendo la motocicleta en la que se desplazaba, y por ello en la segunda aclaración del informe, el perito indicó “si en este caso, hubo dos hechos diferentes, corroborar según investigación, siendo las heridas PAF no idóneas para producir la muerte como primer hecho y un posible segundo hecho de tránsito posterior, se deberá tener en cuenta y hacer cambios en causa básica de muerte de Daniel Alejandro López Rincón: sería trauma contundente por evento, hecho o accidente de tránsito”.

Además, aunque el informe pericial, como bien se afirma en la alzada no concluye que el arma causante de las heridas al joven Daniel no fuera de aquellas que componían la dotación oficial del Ejército Nacional, si se descarta su uso, dadas las Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional características de las heridas, en tanto las mismas no eran indicativas de haberse causado con armas de largo alcance tipo fusil, ametralladora, mortero y lanzagranadas, que era el material de guerra asignado a la unidad táctica que desarrollaba operaciones en la zona donde ocurrieron los hechos, y por esa razón el perito afirmó “para mí fue un disparo de un arma de carga única de tipo un revólver, una pistola, un arma hechiza, que no es un arma de alta velocidad como son los fusiles o las ametralladoras”.

En conclusión, en este caso no se probó que las heridas sufridas por Daniel Alejandro i) se hubiesen causado con un arma de dotación oficial, ii) tampoco se logró probar que en los hechos hubiese tenido participación un miembro del Ejército Nacional, en ejercicio de sus funciones y iii) que fuera precisamente una conducta suya la causante del daño cuya reparación se demanda.

Así las cosas de una valoración conjunta de las pruebas se puede inferir que pese a haberse probado la causación del daño, no se demostraron en su totalidad los elementos constitutivos de responsabilidad tal como lo establece el artículo 167 del CGP68, siendo esa una carga que correspondía a la parte demandante69 como noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable70.

Se itera entonces que en este caso no puede llegarse a la conclusión referida a que las heridas sufridas por Daniel Alejandro hubiesen sido causadas por el Ejército Nacional, únicamente por la presencia de los militares en la zona, pues el lugar de los hechos no se trataba de un área de operación exclusiva, sino de una vía pública donde bien podía transitar cualquier persona.

Y con base en esto cabe agregar que tampoco se puede inferir que la responsabilidad sea de índole personal del agente, pues ni siquiera es factible aseverar que las personas que vio Luis Miguel fueran integrantes del Ejército Nacional que actuaron desde su ámbito privado o personal. Por estas razones y sin más elucubraciones, se confirmará la sentencia proferida el 16 de mayo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones.

IV. DE LA CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 01 de noviembre de 68 CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub.

C C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 12 de noviembre de 2014. Rad. 73001-23-31-000-1999-02532-01(29828) 70 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”.

PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág. 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos.

De la Prueba Judicial. Ed. Dike.1982, pág. 147. Posición reiterada en sentencia de 16 de julio de 2008, expediente: 29221. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3340-005-2017-00075-01 Demandante: Miguel Ángel López Martínez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 201871, ante la existencia de distintos criterios sobre la procedencia de la condena en costas en materia contencioso administrativo y acogiendo el de la mayoría que propugna por calificar o valorar su causación como requisito para su imposición, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual se confirmará la providencia apelada que no impuso condenó en costas y bajo este mismo criterio no habrá condena en esta instancia. V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por las razones expuestas.

Segundo: Sin lugar a condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva. Tercero: En firme este fallo, devuélvase al Despacho de origen, y realícese las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta N° 020 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Salvamento de voto) NPZ «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 71 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.

Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005- 2016-00066-01.