REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintiuno (21) de septiembre de 2023 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicado: 85001-2333-000-2020-00040-00 Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL S.A. E.S.P ESPA Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL SAS Y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA CONTRATO ATÍPICO JOINT VENTURE PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO/CONTRATO SE SUSCRIBIÓ SIN LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN EL MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS/CONTRATO NO SE SUJETÓ A LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA Por conducto de apoderado judicial la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul- en adelante ESPA-, a través del medio de control de controversias contractuales radicó demanda en contra del ELECOFASA INTERNACIONAL SAS Y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S., con el fin de que se dispongan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones 1.1.1. Declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo denominado "CONTRATO JOINT VENTURE" suscrito entre la Empresa de Servicios Públicos del municipio de Aguazul E.S.P.A. S.A. E.S.P.; Elecofasa Internacional S.A.S. y la Compañía promotora de Proyectos S.A.S. (C.P.P.S.A.S.), firmado el 24 de diciembre de 2019, cuyo objeto fue "Celebrar una alianza estratégica con el fin de diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos urbanos en aceites pirolíticos, gas de síntesis (syngas), energía y biocarbón (biochar) dentro del Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 2 marco de economía circular, en el municipio de Aguazul (Casanare) "que se denominará parque tecnológico y ambiental Aguazul". 1.1.2. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 al 195 del C.P.A.C.A. 1.1.3. Se ordene remitir copias de las presentes diligencias a los entes de control, para que se investigue a los posibles responsables y se tomen las medidas que sean necesarias. 1.2.
Hechos De los supuestos fácticos detallados por el demandante se extracta lo siguiente: • El 24 de diciembre de 2019 se llevó a cabo una reunión ordinaria de la Junta Directiva de la ESPA, con el propósito de entregar la planta de manejo integral y residuos sólidos (PMIRS) en virtud del contrato de aportes bajo condición No. 683 suscrito entre el municipio de Aguazul y la ESPA. • Refiere que el acta de la reunión del 24 de diciembre de 2019 fue radicada directamente en la gerencia de la empresa por parte del Gerente ese mismo día. • Precisa que el mismo 24 de diciembre de 2019, se suscribió un contrato denominado "CONTRATO JOINT VENTURE" entre la Empresa de Servicios Públicos del municipio de Aguazul E.S.P.A. S.A. E.S.P.;
Elecofasa Internacional S.A.S.(73%) y la Compañía promotora de Proyectos S.A.S. (C.P.P.S.A.S.)(27%), la cuales se denominan Aliado Estratégico, cuyo objeto fue la de "Celebrar una alianza estratégica con el fin de diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos urbanos en aceites pirolíticos, gas de síntesis (syngas), energía y biocarbón (biochar) dentro del marco de economía circular, en el municipio de Aguazul (Casanare) "que se denominará parque tecnológico y ambiental Aguazul". • En la cláusula segunda se dispuso la distribución de las partes del contrato así: El aliado estratégico contribuiría con el objeto del contrato a través de un aporte económico de $66.112.5000 (cláusula tercera).
Precisando que dichos recursos no serían reembolsables, pues tal suma haría parte de los gastos de inversión, y operativos para ejecutar el contrato. Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 3 • En el contrato se estipuló que a la ESPA le correspondía dejar a disposición la Planta de Manejo Integral de Residuos (PMIRS), así como la maquinaria y demás equipo, cuyo inventario fue entregado por parte de la ESPA el 26 de diciembre de 2019, al representante legal de ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. • Según las obligaciones pactadas en el contrato, una vez ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. iniciara el desarrollo del proyecto adquiriría los seguros con el objeto de cubrir los riesgos inherentes; lo cual, en criterio de la parte actora, contradice los dispuesto en el Acuerdo 010 de 2014, por cuanto dichas pólizas debían estar vigentes antes de inicio del contrato y no durante su ejecución. • Señala que la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. fue matriculada como una sociedad por acciones simplificadas, pero no se aportó la documentación de representación correspondiente de manera autentica y apostillada, sino una copia simple a color. • Manifiesta que el 02 de enero de 2020, el nuevo gerente de la ESPA S.A. realizó una visita a la PMIRS, encontrando personas que realizaban trabajos en la planta, a quienes les pidió que se retiraran por cuanto había nueva administración y sobre las obras y la operación de la planta no se había informado en el proceso de empalme. • Expone que el 03 de enero de 2020 la Oficina jurídica de la ESPA certificó que dentro de los archivos se encontraba un expediente de 54 folios correspondiente al citado contrato JOINT VENTURE. • Relata que el 20 de enero de 2020 en reunión celebrada entre la ESPA y el aliado estratégico del contrato JOINT VENTURE, la ESPA puso de presente que dicho contrato no contaba con los requisitos mínimos que exige la Ley colombiana, a saber: no se presentó balance financiero, ni cronograma de trabajo, suscripción y aprobación de pólizas, ni acta de inicio.
Agrega que, a su turno el representante de ELECOFASA manifestó tener dicha documentación pero que solo sería aportada si era requerida a través de comunicación oficial. • Advierte que por la celebración del contrato de JOINT VENTURE, un concejal del municipio de Aguazul, interpuso denuncia penal por el Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 4 presunto delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. 1.3. Fundamentos de derecho El apoderado de la parte actora argumenta que el contrato JOINT VENTURE del 24 de diciembre de 2019, es nulo por cuanto las circunstancias que rodearon su suscripción se enmarcan en la causal de nulidad absoluta, descrita en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, ello por cuanto presuntamente se celebró contrariando una prohibición legal.
Aduce que la suscripción del contrato no cumple las disposiciones del Manual de Contratación de la ESPA, contenido en el Acuerdo 010 de 2014, toda vez que: i) no se acreditó en debida forma la condición de represente legal del señor David Murillo; ii) el contrato no se sujetó a ninguna cláusula excepcional o exorbitante del derecho común; iii) no se incluyeron pólizas de cobertura de riesgos que debía suscribir el contratista, pues la cuantía superaba los 20 salarios mínimos; iv) no se especificó que las pólizas debían constituirse antes de ejecutarse el contrato; v) no existen estudios de necesidad; vi) no se especificó el CDP que garantizaría la apropiación presupuestal disponible y de libre afectación, ni dispuso registro presupuestal.
Sostiene que se infringieron los plazos del proceso de selección, habida cuenta que entre la presentación de la propuesta y la suscripción del contrato transcurrieron solamente 4 días, omitiendo algunos procedimientos, por lo cual la propuesta debió ser rechazada. Aunado a ello cuestiona que fueron vulnerados los principios de publicidad y transparencia por cuanto no publicaron la totalidad de etapas del proceso de contratación en el Secop 1 y la administración municipal que empezó labores en el año 2020, no tenía conocimiento de la existencia de dicho contrato.
Expone que, como la cuantía del contrato de Joint Venture superaba los 4001 SMMLV, debió hacerse a través de convocatoria pública y el gerente de la ESPA para suscribirlo requería la autorización de la Junta Directiva, circunstancia que no ocurrió. Argumenta que la ESPA SA ESP, las empresas Elecofasa internacional SAS. y la Compañía Promotora de proyectos S.AS., estaban llamadas a acatar los procedimientos establecidos en el Acuerdo 010 de 2014, de manera que Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 5 avalaran no solamente la concurrencia de pluralidad de oferentes, si no la de brindar las garantías necesarias para desarrollar un proyecto de estas magnitudes y que, en consecuencia, al haberse omitido tales procedimientos el contrato objeto de la presente controversia debe ser declarado nulo.
2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA La parte demandada a través de apoderado judicial contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones. Refiere el apoderado que el objeto de la alianza cuestionada no es la entrega de la operación de un servicio público domiciliario, por tanto, no resulta obligatoria la remisión señalada en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
Agrega que, para la presente litis no existe acto administrativo que cuestionar, sino que se trata de un acto consensual de derecho privado entre el Aliado Estratégico y la ESPA; en consecuencia, no es procedente el medio de control de controversias contractuales, enfatizando que el contrato no contiene clausulas exorbitantes. Reprocha que no hay soporte probatorio ni motivación suficiente para declarar nulo el contrato de JOINT VENTURE.
En el mismo sentido aduce que sus representados han tenido la disposición de ejecutar el referido contrato y que a su vez han dado cabal cumplimiento a todas las obligaciones del contrato y a los procedimientos de la etapa precontractual, insistiendo que la indisposición y renuencia de la ESPA ha entorpecido la correcta ejecución del contrato.
Aunado a ello, afirma que la ESPA actúa de mala fe, por cuanto las circunstancias en que fundamenta la solicitud de nulidad son responsabilidad exclusiva de la empresa demandante. De otro lado, hace un análisis de las diferencias entre la disposición final de residuos y la transformación de residuos sólidos en activos comerciales, precisando que en el contrato JOINT VENTURE no hay actividades relacionadas con la disposición final de los residuos sólidos, sino que el objeto de la alianza estratégica es la transformación y aprovechamiento de estos.
De manera que, la intención de la ESPA no era la entrega completa del servicio público de aseo, siendo entonces dicha relación regulada por el régimen privado y no por el Estatuto General de Contratación. Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 6 Recalca que la PMIRS nunca será entregada al aliado estratégico en virtud del contrato cuestionado, sino que la ESPA con ocasión a la relación contractual facilitará un terreno para la construcción de un parque tecnológico y ambiental cuya propiedad y posesión estará en cabeza de aquella.
Enfatiza que el aliado estratégico solo administra y participa en las utilidades de la producción de aceites pirolíticos, syngas, energía y biochar con tecnología Piroelecofasa, utilidades que resalta, buscan superar la crisis económica de la ESPA. Explica que la construcción de un parque tecnológico no corresponde a la prestación del servicio público domiciliario de aseo, ni tampoco el citado contrato está encaminado a reemplazar, ajustar, complementar o concesionar las funciones del servicio público de aseo desarrolladas por la PMIRS.
Argumenta que el acta de inicio no es un requisito de ejecución, pues para que sea así y ser exigible debe estar previsto en el contrato. Sobre las pólizas de garantía precisa que tampoco son requisito para la ejecución, habida cuenta que se trata de un proyecto de inversión regido por la normatividad privada que exige la suscripción de la póliza en la etapa de ejecución y no en los estudios de reingeniería. argumenta que contrario a lo afirmado por el apoderado de la accionante, no eran necesarios los certificados de disponibilidad ni de registro presupuestal, toda vez que no se iba a presentar afectación del erario por cuanto la inversión la hace el aliado estratégico privado.
Finalmente resalta que de conformidad informe del contrato de consultoría 033 de 2018, la ESPA SA ESP no es financiera ni organizacionalmente capaz de adelantar el ejercicio del servicio público domiciliario de aseo a través de la PMIRS. Aduce que según el informe esta carga es financieramente inviable y que la ESPA SA ESP no cuenta con la capacidad organizacional para llevarla a cabo, resultando gravemente perjudicial para la empresa seguir asumiendo a pérdidas el manejo de la PMIRS.
En consecuencia, enfatiza que lo pretendido con el contrato objeto de controversia, era el apoyo financiero a través de una alianza estratégica que permitiera convertir los residuos posteriores a la disposición final, en activos comerciales, de los cuales la ESPA SA ESP pudiera recibir unas utilidades. Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 7
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Mediante auto de 15 de mayo de la corriente anualidad, se dio cierre a la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones de conclusión. En este sentido, los extremos procesales se pronunciaron de la siguiente manera:
3.1. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL En primer lugar, refiere que si bien las empresas de servicios públicos por regla general están sujetas a normas de carácter privado y el conocimiento de las controversias jurídicas que se presenten corresponde a la justicia ordinaria, en los eventos en que la disputa verse sobre su función primordial, como es la prestación de un servicio público aquella debe ser dirimida por la jurisdicción contenciosa.
Así, como su representada presta servicios de acueducto alcantarillado y aseo, la litis planteada debe ser resuelta por esta jurisdicción. Posteriormente hace un recuento de las nociones básicas del contrato de JOINT VENTURE, precisando que en virtud del contrato cuya validez se cuestiona en este proceso, la ESPA debía realizar la entrega material de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS), maquinaria y equipo de esta a ELECOFASA INTERNACIONAL SAS para su administración y operación, estos a su vez se obligaban a desarrollar un parque tecnológico para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos urbanos, denominado “PARQUE TECNOLÓGICO AMBIENTAL AGUAZUL”.
Luego de hacer un resumen cronológico de las principales actuaciones procesales, el apoderado de la demandante explicó: “(…) que en la cláusula denominada vigesimoprimera pero que en realidad es la numero veintitrés, se dispuso que para efectos de la intervención del aliado en la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS), las partes acuerdan que la operación del sitio la haría ELECOFASA INTERNACIONAL SAS a partir del 02 de enero de 2020, y según lo acordado desde esa fecha quedarían habilitados, facultados y se reconocería el pago de la tarifa de disposición final vigente de acuerdo al estudio tarifario y sería facturada la disposición en el sitio de manera mensual”.
Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 8 De manera que, como el servicio público de aseo está dividido en los componentes de recolección, transporte, barrido y limpieza y disposición final, es claro que a través del contrato se está entregando la ejecución del objeto comercial de la Empresa de servicios Públicos del Municipio de Aguazul ESPA, acto que se encuentra viciado debido a que en los contratos celebrados por entidades públicas en que se entregue total o parcialmente la prestación de un servicio público, se deben incluir cláusulas exorbitantes y por consiguiente, se requieren estudios previos, factibilidad, prefactibilidad, términos de referencia y obviamente autorización del Concejo Municipal, en atención a las competencias constitucionales contenidas en el artículo 313 Superior y además estarán sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativo.
Finaliza acotando que, la argumentación de la demandada, según la cual, en virtud del contrato solo se encargará de convertir los desechos en materias comercializables, trata de inducir a error, toda vez que el hecho de administrar la PMIRS tiene relación directa con el servicio público de aseo, por cuanto hará tratamiento de los desechos y se encargara de la disposición final de estos, situación que genera la necesidad de cumplir con todos los requisitos de la Ley 80 de 1993, el manual de contratación de la entidad y en general toda la normatividad que regula la contratación estatal.
3.2. ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S., y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S., Reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, explicando que el contrato JOINT VENTURE objeto de la presente controversia, se rige por las reglas de derecho privado, en el entendido que las obligaciones allí contenidas no versan sobre la operación del destino final de los residuos que hace parte del servicio público de aseo, sino que el objeto de dicho acuerdo de voluntades es la transformación de los residuos finales en recursos comerciales de los cuales la ESPA recibe unas utilidades pactadas.
Frente a la ausencia de estudios previos o de necesidad alegada en la demanda, señala que los mismos se encuentran contenidos en documento adiado 15 de diciembre de 2019 y obran en el expediente contractual, resultando extraño que no hayan sido tenidos en cuenta en el expediente que se presentó con el escrito introductorio. Precisa que en dichos documentos se evidencia necesidad contractual, la justificación, la conveniencia y oportunidad Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 9 de esta, además de un análisis profundo en materia financiera y organizacionales que concluye (Con apoyo del contrato de consultoría 033 de 2018), que la ESPA SA ESP se encontraba en una situación financieramente grave, y que sus balances eran negativos, ocasionando que el manejo integral de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS) fuese inviable.
Alega que, la parte demandante comete un error, al considerar que ninguna póliza respalda la ejecución contractual, ya que según el numeral (XXXIX) de la cláusula cuarta del contrato, relativo a las obligaciones, el aliado estratégico se compromete a adquirir por medio de su compañía una vez comience el desarrollo del proyecto PARQUE.
Agrega que, por tratarse de un proyecto de inversión regido por la normatividad privada, su cronograma requiere de la suscripción de póliza para la etapa de ejecución, y no de estudios de reingeniería, por tanto, no puede solicitarse el cumplimiento de un aparte del clausulado contractual, cuando en ello se estableció que su oportuna suscripción se daría una vez comenzara la etapa de ejecución de esta.
En su criterio, el demandante realiza una asignación jurídica errónea al derecho aplicable en el presente caso, puesto que señala que la normatividad aplicable es la detallada en la ley 80 de 1993, desconociendo la remisión legal establecida en la ley 142 de 1994. Por el contrario, afirma que el contrato en mención se realizó con observancia de los principios de la administración pública, puesto que de ninguna manera al suscribirse la alianza estratégica se desconoció lo estipulado en la Ley, ni mucho menos lo plasmado en su manual de contratación como para que de ello pueda generarse una nulidad del contrato por vicios y/o presuntas anomalías del proceso de contratación. Reitera que, en estricto sentido la figura contractual bajo la denominación “Joint Venture” es meramente una colaboración empresarial puesto que existe una unión para colaborar en el desarrollo o ejecución de un negocio sin que ello hubiese conllevado a constituir una persona jurídica distinta a las que colaboran en el contrato.
En consecuencia, las condiciones que debe cumplir el contrato atípico de Joint Venture para predicar validez y su eficacia en el ordenamiento jurídico colombiano, son los contenidos en el artículo 1502 del Código Civil. Finalmente informa que por mutuo acuerdo, el 8 de abril de 2022 se suscribió acta de inicio con efectos a partir del día 18 de abril del 2022 dando a conocer a la Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 10 empresa de Servicios Públicos y Domiciliarios de Aguazul, el progreso de la ejecución del contrato por parte del Gerente de la empresa ELECOFASA, en la cual sustenta la situación financiera del proyecto, la probable producción y el producto generado en la disposición final.
Resaltando que, se han venido adelantando una serie de actividades frente a las obligaciones derivadas dentro del CONTRATO JOINT VENTURE una de ellas ha sido colocar en conocimiento sobre el actual estado de la PMIRS, pues tiene graves problemas de salubridad que se generaron durante la suspensión del contrato; concluyendo que mientras estuvo a cargo de la empresa de la ESPA ha generado un impacto ambiental que durante la ejecución contractual el ALIADO ESTRATÉGICO pretende solucionar. 3.3.
MINISTERIO PÚBLICO. El agente del Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1 Competencia El artículo 152, numeral 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, de los asuntos relativos a los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En sub judice se discute la legalidad de un contrato celebrado por la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul, por tanto, esta Corporación es la competente para pronunciarse al respecto. 3.2. Problema Jurídico ¿El contrato denominado Joint venture, celebrado el 24 de diciembre de 2019 entre la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul S.A. ESP, Elecofasa Internacional SAS y la Compañía Promotora de Proyectos SAS se encuentra o no viciado de nulidad por infracción a las normas que rigen el proceso de selección y contratación de la empresa demandante? Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 11 3.3. Tesis de la Sala Si. El contrato Joint Venture suscrito entre la Empresa de Servicios Públicos del municipio de Aguazul E.S.P.A. S.A. E.S.P.; Elecofasa Internacional S.A.S. y la Compañía promotora de Proyectos S.A.S. (C.P.P.S.A.S.), firmado el 24 de diciembre de 2019, debe ser declarado nulo toda vez quese suscribió sin las formalidades establecidas en el manual de contratación de la ESPA, se vulneró el principio de planeación, no se efectuó la contratación bajo la modalidad y proceso de selección que corresponde, se pactaron cláusulas en detrimento del ESPA y solo exigibles para esta, desconociendo con ello los principios que rigen la función pública administrativa al igual que los principios generales de la contratación estatal y del contrato. 3.4.
Premisas fácticas ✓ En los anexos de la demanda, obra acta No. 013 del 24 de diciembre de 2019, en la cual, el gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul, señala que a través de la figura de aporte bajo condición, el municipio de Aguazul hizo entrega a la mencionada empresa, de la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos.
Igualmente indica que se presentó un aliado estratégico con una propuesta de unir esfuerzos para implementar un parque tecnológico para energía limpia que optimizará la PMIR, pues aduce que es insostenible continuar prestando el servicio. Por tanto, pide autorización para negociar el porcentaje de utilidades para la ESPA y firmar el contrato en caso de llegar a un acuerdo, precisando que la figura jurídica a implementar es Joint Venture. ✓ De conformidad con lo anterior, los miembros de la Junta Directiva, procedieron a determinar la entrega de la PMIRS y concedieron la autorización, condicionándolo a obtener acuerdos óptimos para la empresa sin transferir la propiedad (páginas 196 y 197 consecutivo 03 C ppal.). ✓ El 24 de diciembre de 2019, la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul S.A. ESP, suscribió con Elecofasa Internacional SAS y la Compañía Promotora de Proyectos SAS, contrato denominado Joint Venture, para diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos urbanos en aceites, gas y biocarbón, determinado que la transformación estará a cargo de los aliados estratégicos, quienes tienen a su cargo el gerenciamiento y administración del parque Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 12 tecnológico y ambiental de Aguazul. En la cláusula cuarta se fijó como plazo de duración 30 años. Estipulando en aquel momento, que la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul S. A. ES aportará la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos ubicada en la vereda Sevilla de Aguazul, incluidos maquinaria y equipo; los aliados estratégicos aportarán la suma estimada en $66.112.500.000. ✓ En el parágrafo primero de la cláusula tercera, se estableció que los recursos que aporte de acuerdo a sus proyecciones el aliado estratégico Elecofasa Internacional S.A.S. no darán lugar a reembolso alguno; el parágrafo segundo de la mencionada cláusula se determinó que, una vez cumplido el plazo del contrato, todos los activos, infraestructura, adecuaciones, maquinaria y equipos, pasarán a la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul ESPA S. A. E. S. P. en su totalidad. ✓ En la cláusula quinta del contrato, se establece que la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul recibirá dividendos del 10% de las utilidades del parque tecnológico y ambiental de Aguazul S. A. E. S. P, las cuales se liquidarán anualmente.
Igualmente recibirá las regalías que se generen en bonos de carbono en un 50%. ✓ A través de escrito del 3 de enero el 2020, el representante legal de Elecofasa Internacional SAS, señala que el 31 de diciembre de 2019 se hizo entrega de los terrenos para la operación de la PMIRS, por ello inició labores de ingeniería y mantenimiento; el día en que se suscribe dicho memorial, el personal técnico hizo presencia en la Planta, pero no se les permite dar cumplimiento a los compromisos de la alianza estratégica, afectando los tiempos pactados en el cronograma.
Por tanto, solicitan una reunión el 7 de enero de 2020, para encontrar una salida concertada y garantizar el desarrollo del proyecto (págs. 229-230 anexos de la demanda cdno ppal.). ✓ Mediante escrito del 8 de enero de la presente anualidad, el representante legal de ELECOFASA INTERNACIONAl, señala que no fue posible la reunión solicitada y que deja constancia de que no están operando la PMIRS, por tanto, no se hacen responsables de los daños ambientales y jurídicos que puedan surgir.
Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 13 ✓ Así mismo indica que, de conformidad con los artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales responderán por los hechos y omisiones antijurídicas que le sean imputables y que según el diagnóstico inicial que se realizó a las instalaciones de la PMIRS, se evidencian una serie de falencias que ponen en riesgo la salud de los 9 trabajadores y de los vecinos de la misma, con lo que se incumple la licencia ambiental.
Finalmente advierte que, como no ha sido posible agotar la vía del diálogo, harán uso de la cláusula penal para solventar los perjuicios que se puedan causar por el incumplimiento (pág. 232). 3. Fundamentos Jurídicos. 3.1 Régimen Jurídico de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios La Ley 142 de 1994 en materia de servicios públicos domiciliarios, es una normativa de carácter especial y, por tanto, su aplicación es preferente respecto de otras leyes y su campo se extiende al régimen de los actos y contratos de las empresas que pueden prestar servicios públicos.
El artículo de esta norma estableció un régimen de derecho privado para los actos de todas las empresas de servicios públicos, pues señaló que, salvo que la Constitución o esa misma Ley dispongan lo contrario, ese sería el régimen jurídico aplicable. Ahora bien, la citada Ley en su artículo 31, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 dispone:
ARTÍCULO 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.
A su turno, el artículo 39.3 de dicha Ley 142 contiene lo relativo a los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, así: Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 14 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.
A su vez el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, preceptúa:
ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “ (…) 4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
En este sentido, si bien es cierto que el Estatuto de Contratación Estatal excluyó de su aplicación a algunas entidades, también lo es que dicha sustracción no abarcó los principios constitucionales que rigen la función administrativa, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales están llamados a gobernar la actividad contractual de este tipo de entidades.
Sobre el particular el Consejo de Estado1 explica que cuando esté de por medio la contratación estatal sin perjuicio del régimen normativo que aplique al negocio jurídico, la entidad pública debe observar y acatar los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y aplicar las mismas inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal, según mandato expreso de la Ley 1150 de 2007.
Esta modificación tiene como propósito que la actividad contractual de tales 1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Pronunciamiento de 15 de mayo de 2018. Exp. 11001-03-06-000- 2017-00058-00(2335) Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 15 entidades, las cuales forman parte de la Administración Pública, esté al servicio de los intereses generales, a fin de que se garantice el cumplimiento de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa, verdaderos regentes de la actividad del Estado en materia contractual, y con independencia del régimen de derecho que resulta aplicable. 3.2.
El servicio público de aseo Sobre el servicio público domiciliario de aseo la referida norma 142 en su artículo 14 numeral 14.24, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, dispone:
14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento. En los términos del artículo 2.3.2.2.2.1.13. del Decreto 1077 de 2015, se consideran cómo actividades del servicio público de aseo, las siguientes: “1.
Recolección. 2. Transporte. 3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas. 4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas. 5. Transferencia. 6. Tratamiento. 7. Aprovechamiento. 8. Disposición final. 9. Lavado de áreas públicas. (…)” Sobre este tópico el Consejo de Estado2, analiza: “(…) Vista la regulación legal de la materia, lo que se puede concluir hasta aquí es que el concepto de servicio público de aseo depende de la existencia misma del residuo o desecho y por supuesto, parte 2 Consejo de Estado.
Sección primera. Sentencia de 08 de marzo de 2018. Exp. 11001-03-24-000-2009-00113-00 Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 16 de la base de regular actividades como su recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, sin que se vislumbre ninguna clasificación. (…) [E]l servicio ordinario de aseo es todo aquél que no se encuentre dentro de las previsiones catalogadas como especiales previstos en ese mismo Decreto, lo que implica que TODA actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos constituye un servicio público de aseo, pues el calificado como “ordinario” incorpora todo aquel que no tiene la connotación de especial.
Desde esta perspectiva, cuando se trata de la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos y hospitalarios, se evidencia que no corresponde exclusivamente a un tema ambiental, pues tales actividades constituyen también servicios públicos, por lo que debe definirse si son ordinarios o especiales, de conformidad con las normas que regulan la materia.” 3.3 Contrato Joint Venture El contrato Joint venture es atípico, su definición se extrae de la sentencia proferida por el Consejo de Estado3 del 12 de septiembre de 2012, dentro del proceso 68001231500019971309101, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, indicando que el legislador colombiano se ha ocupado de regular algunas formas asociativas carentes de personalidad jurídica, entre ellos, el antes mencionado y explica: ”En términos generales es aquel convenio en virtud del cual dos o más personas naturales o jurídicas, llamadas contratantes o partes consorciales, acuerdan unirse temporalmente como socios (de hecho o de derecho) empresariales (llamada así empresa conjunta o Joint Venture) o partes contratantes independientes, para ser parte de un contrato o varios contratos o proyectos determinados.
Estos últimos, a su turno, pueden llamarse contratos o proyectos consorciados, esto es, aquellos a los cuales se refiere el consorcio, y puede ser de diferente índole, como suele ocurrir en los contratos de construcción de obra o de fábrica, los de publicidad o mercadeo, etc.”. En providencia posterior, la citada Corporación señaló que el Joint venture es una modalidad contractual, que tiene como objeto ejecutar conjuntamente actividades, con repartición de beneficios, costos y riesgos en la proporción pactada por los contratantes.4 3 Lafont Pianetta Pedro, Manual de contratos, Tomo I, Ediciones del Profesional Ltda., segunda edición, 2005, pp. 628. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C consejero Ponente (E): JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C, veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 19001-23-31-000-2007-00147-01 (41.783) Actor: Ecopetrol.
Demandado: Caribbean Oil and Services Inc. Asunto: Acción de controversias contractuales Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 17 Por resultar pertinente, se trae a colación el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que precisa: “ (…) 4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. 4.
Caso concreto Teniendo en cuenta las premisas expuestas, procede la Sala a analizar cada uno de los cargos señalados en el escrito de demanda. 4.1. Falta de acreditación de la condición de representante legal de ELECOFASA internacional. El libelista sustenta su inconformidad, aseverando que el señor Jhon David Murillo, no acreditó en debida forma su condición de representante legal de la Empresa Elecofasa Internacional, ni aportó los documentos que certifican la existencia de dicha persona jurídica.
Al respecto encuentra la Sala que, en las pruebas aportadas por la misma parte demandante, se lee el certificado de existencia y representación legal de la empresa ELECOFASA INTERNACIONAL SAS, expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta, allí se verifica que dicha empresa identificada con Nit 901276542-3 es representada, legalmente por Jhon David Murillo Arrieta identificado con C.C. 88.245.844.
Dicho documento también fue aportado por el extremo pasivo, sin que haya sido tachado de falsedad, de tal manera que, resulta carente de fundamento el cargo de nulidad planteada, máxime cuando el libelista se limita a enunciar la presunta irregularidad, sin dar mayores argumentos. En consecuencia, se desestima el cargo planteado. Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 18 4.2. Inobservancia de las disposiciones del Manual de contratación de la ESPA. Reprocha la entidad accionante que, en la suscripción del contrato de Joint Venture no se siguieron los derroteros plasmados en el Manual de Contratación de la ESPA, contenido en el Acuerdo 010 de 2014, que garantizara la concurrencia de pluralidad de oferentes y brindara garantías para desarrollar el proyecto del Parque Tecnológico y Ambiental de Aguazul, por lo cual, en su concepto el contrato objeto de la presente controversia debe ser declarado nulo.
Sobre el punto, el Consejo de Estado5, explica que el Manual de Contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios corresponde a un instrumento mediante el cual, en ejercicio de su autonomía, estas empresas deben plasmar los principios de la función administrativa dentro de sus obligaciones, condiciones que son aceptadas, libremente, por los oferentes al momento de presentar sus propuestas de negocio.
De manera que su inobservancia u omisión de sus disposiciones, contrarían directamente los principios de la función administrativa. Bajo esta premisa, pasa a analizarse cada una de las pautas que considera el libelista fueron desconocidas. 4.2.1. Falta de competencia para suscribir el contrato de Joint Venture. Refiere que para la suscripción del referido contrato no se contó con la autorización expresa de la Junta Directiva de la ESPA como lo ordena el artículo 90 del Acuerdo 010 de 2014, por tratarse de la participación de la empresa en una alianza estratégica.
Sobre el particular se tiene que, con los anexos de la demanda (consecutivo 03 C ppal. págs. 196 y 197) fue aportada el Acta 013 de 24 de diciembre de 2019, correspondiente a una reunión ordinara de la Junta Directiva de la ESPA, en la cual se detalla lo siguiente: 5 Sección Tercera. Sentencia de 03 de septiembre de 2020. Expediente. 25000-23-26-000-2009-00131- 01(42003).
Consejero Alberto Montaña Plata Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 19 De la referida Acta se colige que los miembros de la Junta Directiva de la ESPA aprobaron y concedieron la autorización para la entrega de la planta de manejo integral de residuos sólidos PMIRS, bajo la condición de no transferir la propiedad y obtener acuerdos óptimos para la empresa.
Bajo esta premisa, el citado argumento de nulidad no tiene vocación de prosperidad. 4.2.2. El contrato no se sujetó a ninguna cláusula excepcional o exorbitante del derecho común. Afirma el demandante que en el contrato objeto de controversia no se sujetó a ninguna cláusula excepcional del derecho común, contrariando con ello el artículo 14 del Manual de Contratación de la entidad.
A su turno el extremo pasivo, argumenta que las mismas no eran obligatorias, habida cuenta que el contrato no versa sobre la prestación de un servicio público. Para resolver lo pertinente se tiene que, el referido artículo 14 dispone: “Artículo
14. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMUN: los contratos que celebre la EMPRESA se sujetaran a la aplicación de las cláusulas excepcionales o exorbitantes al derecho común, en los términos establecidos en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 y las disposiciones Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 20 que lo reglamentan o desarrollan, en concordancia con los dispuesto en la Resolución CRA núm. 151 de 2001 y sus modificaciones vigentes.” Ahora bien, el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 precisó que: “2o. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.”(negrilla fuera de texto). Para el caso que nos ocupa, la Sala resalta el objeto del contrato de Joint Venture, sub examine: "Celebrar una alianza estratégica con el fin de diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos urbanos en aceites pirolíticos, gas de síntesis (syngas), energía y biocarbón (biochar) dentro del marco de economía circular, en el municipio de Aguazul (Casanare) "que se denominará parque tecnológico y ambiental aguazul".
(negrilla de la Sala) En este sentido, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y Decreto 1077 de 2015 al hacer referencia al servicio público de aseo, incluyen las actividades complementarias de tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos, y así lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado, traída a colación en las premisas jurídicas, cuando precisa que el servicio ordinario de aseo es todo aquél que no se encuentre dentro de las previsiones catalogadas como especiales, lo que implica que la actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos constituye un servicio público de aseo”.
En ese orden de ideas, contrario a lo sostenido por la demandada, el objeto del contrato si está encaminado a la prestación del servicio público de aseo en el componente de tratamiento y disposición final de los residuos, por ende, estaba sujeto a las precitadas cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y que otorgan potestades a favor de las entidades estatales.
Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 21 En el citado contrato se advierte que la cláusula décima tercera, corresponde a una cláusula penal por 10.000 euros en favor del Aliado Estratégico, en caso de que la ESPA decida declarar unilateralmente la terminación del contrato sin justa causa: Así, se advierte que la redacción de la citada cláusula se hizo en beneficio de los aliados estratégicos, sin que se haya señalado o pactado cuál es el procedimiento para revertir la entrega del predio, en caso de presentarse alguna situación que perjudique la prestación del servicio público de aseo; circunstancia que va en contra de la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado y que como lo ha señalado el Consejo de Estado, en el parámetro jurisprudencial previamente transcrito, en lo que alude a las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad, sometimiento a las leyes nacionales y la reversión consagradas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
En el mismo sentido, la naturaleza de este poder excepcional corresponde a la potestad misma de la administración y rompe la posición simétrica que en el derecho común se mantiene respecto de las partes de un contrato, ello obedece a la necesidad de colocar contractualmente a la entidad estatal en un status privilegiado pues solo ella ostenta esa facultad especial de que legítimamente está revestida, en este caso particular para garantizar la efectiva prestación del servicio público esencial, vía contrato Joint Venture, luego en el marco del estado social de derecho, tal facultad únicamente puede radicar en la entidad estatal, pues prima el interés general sobre el individual del contratista.
Bajo estas premisas, resulta evidente que contrario a lo afirmado por la demandada las cláusulas excepcionales, si eran obligatorias en el referido acuerdo de voluntades y resulta contrario a derecho y a los fines esenciales del Estado, haber pactado una cláusula solo en beneficio del aliado estratégico. El cargo prospera. Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 22 4.2.3. De la inobservancia de la modalidad de selección del contratista. Se señala en la demanda, que como la cuantía del contrato de Joint Venture superaba los 4001 SMMLV, debió hacerse a través de convocatoria pública. Analizado el contrato, según la cláusula tercera, la inversión del aliado estratégico es de $66.112.500.000, monto que aun sin incluir el valor del predio de la planta de manejo de residuos sólidos, la maquinaria e insumos dispuestos en dicho lugar, supera los 4001 SMMLV para el año 20206, por tanto, en efecto la selección del contratista debía regirse por la modalidad de selección contractual de convocatoria pública, en aplicación del artículo 85 del Manual de contratación de la entidad, Acuerdo 010 de 2014 que dispone: En este punto es importante resaltar que, la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública; por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con el contratista idóneo y mejor capacitado para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros7.
Debiendo precisar que, si bien fue el mismo legislador quién por medio del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, dispuso que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su actividad contractual se sujetan a un régimen especial, y que éste sería el previsto en el derecho privado, tales disposiciones no modifican su naturaleza de entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209 constitucional, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del contrato.
En virtud de ello, la suscripción del contrato debió estar precedida de la correspondiente invitación para que otros proponentes con iguales 6 Salario mínimo 2020 3.313.672.211 7 Consejo de Estado. Sentencia de 24 de agosto de 2007 Expediente. 850012331000030901 Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 23 capacidades pudieran participar en el proceso que otorgaría la administración de la PMIRS y/o transformación de residuos, según el procedimiento establecido en el artículo 86 del precitado Manual. Trámite que no se encuentra acreditado en el expediente que haya sido surtido, para elegir la propuesta de Elecofasa Internacional S.A.S., por lo cual le asiste razón al demandante en el reproche planteado, sobre la infracción de plazos, términos y principios generales de los procesos de contratación. Aunado a ello, como quedó dilucidado, el tratamiento de residuos sólidos hace parte de las actividades que componen el servicio público de aseo y como el fin principal del contrato en cuestión es “diseñar e implementar un parque tecnológico y ambiental para el tratamiento y transformación de los residuos sólidos urbanos en aceites pirolíticos (…) cuya administración y gerenciamiento, de conformidad con la cláusula décimo segunda del contrato, se deja a cargo del denominado aliado estratégico”, se debió acudir al contrato de concesión toda vez que se pretende otorgar de manera parcial la operación del servicio público de aseo en el componente de tratamiento de residuos, en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Cabe resaltar en este punto, que contrario a lo argumentado por la demandada la finalidad del contrato no era únicamente la disposición de los terrenos de la PMIRS, sino también la operación de la planta por parte del aliado estratégico, tal como se extrae de la cláusula vigésima primera del contrato: “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. - OPERACIÓN DE LA PMIRS: para efectos de la intervención del aliado estratégico en la PMIRS, las partes acuerdan la intervención necesaria y operación del sitio a partir del 02 de enero de 2020, motivo por el cual desde está fecha quedaran habilitados, facultados y se reconocerá el pago de la tarifa de disposición final vigente de acuerdo al estudio tarifario y será facturada la disposición en el sitio de manera mensual”. 4.2.4 Inexistencia de estudios de necesidad.
Sobre los estudios de necesidad que deben servir como soporte para el trámite de los procesos de contratación en la ESPA, la Sala trae a colación el artículo 27 del Manual de Contratación de la entidad, en Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 24 cuanto dispone que dichos estudios deben contener los siguientes elementos generales, además de los especiales según la modalidad de selección: “1.
La descripción de la necesidad que se pretende satisfacer 2. El objeto a contratar con sus especificaciones 3. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo 4. Las garantías que se exigirán 5. El análisis del riesgo 6. Marco jurídico del estudio de necesidad 7. Plazo del contrato 8. Lugar de ejecución 9. Supervisión y/o interventoría 10.
Forma y requisitos de pago 11.Modalidad del proceso de selección 12. Criterios para seleccionar la oferta más favorable 13. Autorizaciones, permisos y licencias requeridas para la ejecución del objeto contractual. 14. Documentos previos anexos” Aunado a ello, el parágrafo del citado artículo señala: “los estudios previos elaborados por otras entidades que generen la celebración de un convenio y/o contrato interadministrativo, serán la base para el estudio de necesidad que adelante la empresa para los procesos derivados que a su vez se suscriban.” En este caso la Sala evidencia que, si bien se aportó un documento denominado “Estudio previo de conveniencia y oportunidad para la contratación”, suscrito por el representante legal de Elecofasa Internacional S.A.S., de ninguna manera puede considerarse, el estudio de necesidad a que hace referencia el enunciador artículo 27, ello por cuanto el mismo no fue realizado por la ESPA y por ende carece de los elementos generales antes enlistado.
El referido documento solo puede tenerse como el estudio base a que hace referencia el parágrafo, sin que se acredite el estudio de necesidad que debió ser adelantado por la ESPA, para soportar la suscripción del contrato de Joint Venture que acá nos ocupa. 4.2.5. No se especificó el CDP que garantizaría la apropiación presupuestal disponible y de libre afectación, ni dispuso registro presupuestal.
Señala la parte actora que no se suscribió un CDP, al respecto, el extremo pasivo aduce que no se requería por cuanto la Empresa de Servicios Públicos de Aguazul no aportaba ninguna suma de dinero. Se precisa que, si bien es cierto Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 25 le asiste razón al demandado en este aspecto; también lo es que no existe soporte alguno que garantice la certeza de la inversión por parte de los aliados estratégicos.
Recapitulando, pese a que la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rige por un régimen especial, el mismo “no se encuentra desligado de principios vitales tales como los de transparencia, selección objetiva, legalidad, conmutatividad, sujeción a la economía del mercado, buena fe objetiva, interés general, planeación, estructuración conforme a los intereses generales de la colectividad, y en fin, a todos aquellos que consoliden el interés general que es inherente a dicha contratación”8, que tal como quedó demostrado fue pretermitido en el contrato objeto de nulidad. 6.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA9, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: DECLARAR la NULIDAD ABSOLUTA del "CONTRATO JOINT VENTURE" suscrito el 24 de diciembre de 2019entre la Empresa de Servicios Públicos del municipio de Aguazul E.S.P.A. S.A. E.S.P., Elecofasa Internacional S.A.S. y la Compañía promotora de Proyectos S.A.S. (C.P.P.S.A.S.), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 8 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2017. Expediente. 05001-23-31-000-2002-04432-01 (56.939). Consejero. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 9 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Rad. 85001-2333-000-2020-00040- 00Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Demandado: ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS 26 Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notificar la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala del 21 de septiembre de 2023, acta No. 050)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado (Ausente con permiso)