TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2023-00118-01 ACCIONANTE: SOL VANESSA AGUDELO MORALES ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se amparó el derecho fundamental de petición, estabilidad laboral reforzada, salud y seguridad social de la accionante.
I.- ANTECEDENTES: 1.1- Pretensiones La señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para que se le protejan sus derechos fundamentales de petición y estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la entidad tutelada y que se ordene a la entidad tutelada: - Que dentro del término de 48 horas, de respuesta a la solicitud de garantía de estabilidad laboral reforzada, por ser, según su dicho, madre gestante, indicándole además, las vacantes a las Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 que puede acceder y donde puede ser ubicada, teniendo en cuenta la condición de alto riesgo de su embarazo. - Que se disponga su reintegro y continuar con su vinculación laboral, a fin de garantizarle sus derechos y el mínimo vital del niño que está por nacer. - Que, en caso de no ser posible el reintegro de manera provisional, se le brinde otra opción contractual, mediante la cual sea posible garantizarle la estabilidad laboral reforzada, el acceso a la seguridad social y al mínimo vital. - Que, mientras se solucione la solicitud de reintegro laboral, se disponga la no suspensión del pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, a fin de que, según su dicho, no se vea interrumpido el goce posterior de prestaciones económicas, como la licencia de maternidad y el acceso efectivo a la atención en salud. - Que se ordene al ICBF que aplique a cabalidad la protección a la estabilidad laboral reforzada y que se le reintegre provisionalmente por su estado de embarazo; y que, de manera estricta sea la que salga de último de la entidad (sic). - Que, en caso de que se nieguen las solicitudes anteriores, se ordene al ICBF pagarle todos los salarios y prestaciones contados (sic) a partir de la suspensión de la provisionalidad -04 de julio de 2023-, hasta la fecha de terminación de su período de lactancia. 1.2.- Hechos Manifiesta la tutelante, que estuvo vinculada con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desde el año 2017, ocupando el cargo de Profesional Universitario 2044, Grado 7, en el Centro Zonal Sincelejo.
Dice, que la entidad accionada, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal, según Acuerdo No. 2081 del 21 de septiembre de 2021, en la que dice, participó sin obtener una posición clasificatoria; y que, durante la fase final de la convocatoria, tuvo conocimiento que se encontraba en estado de embarazo, según prueba Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 realizada el 5 de abril de 2023, procediendo a poner en conocimiento de dicha situación a la Coordinadora de Gestión Humana de la Regional Sucre del ICBF, a través de correo electrónico de fecha 10 de abril del mismo año. Refiere, que presentó embarazo de alto riesgo, según lo dictaminado por su médico de cabecera, quien además, le hizo recomendaciones laborales, razón por la que afirma, solicitó ante la entidad accionada, mediante petición de fecha 16 de mayo de 2023, que se le reconociera la estabilidad laboral reforzada, atendiendo a su condición de madre gestante y que se le ordenara la permanencia en el empleo que desempeñaba o en otro igual o de la misma categoría. Alega, que en respuesta a la petición anterior, la entidad accionada se pronunció mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2023, la que según el dicho de la tutelante, fue una respuesta incompleta, en razón a que, ella sólo hizo referencia a la primera pretensión, omitiendo atender la segunda de ellas, esto es, la solicitud de ser reubicada dentro de la planta de personal del ICBF; por tanto, la respuesta que le fue entregada fue incompleta.
Manifiesta, que la entidad tutelada le había informado que ella sería la última persona en ser desvinculada de la entidad, pero que sin embargo, ello no sucedió así; y que, a pesar que en la ciudad de Sincelejo existen 9 cargos de Psicología ofrecidos en la Convocatoria No. 2149 de 2021, Profesional Universitario 2044 - Grado 7, entre los que se encuentra el cargo en provisional (sic), ocupado por la profesional Evelin Núñez Ruíz, quien igual que la demandante, dice, no obtuvo una posición clasificatoria, pero permanece en el mencionado cargo, en razón a que, la integrante del registro de elegibles solicitó prorroga hasta octubre del año 2023.
Afirma, que la Convocatoria ya mencionada continuó su curso y que mediante Resolución No. 2488 de 2023 le fue terminado el nombramiento Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 provisional que venía desempeñando, en razón a que, dice, se nombró en período de prueba a la Profesional que por mérito debía ocuparlo, señalándole como fecha de terminación la del 04 de julio del año que trascurre; lo cual conllevó a que presentara petición de fecha 1° de junio de 2023, pretendiendo, entre otras cosas, que la entidad demandada le indicara las vacantes a las que podía acceder a fin de hacer efectiva la estabilidad laboral reforzada.
Alega también, que desde el envío de la solicitud antes referenciada han trascurrido más de 10 días hábiles, sin obtener respuesta alguna y que, al estar desvinculada del ICBF, sin protección al mínimo vital y sin otro ingreso económico para su sostenimiento y el de su hijo que está por nacer, se le vulnera el derecho fundamental de petición, a la estabilidad laboral reforzada, a mínimo vital y a la seguridad social. 1.3.
Contestación. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), se pronunció frente a lo expuesto por la tutelante, señalando entre otras cosas, que el empleo de Profesional Universitario, Grado 7 que ocupa (sic) en provisionalidad la accionante, fue ofertado en la Convocatoria No. 2149 de 2021, donde, además, la lista de elegibles ya fue publicada, esperando que cobre firmeza para proceder a los respectivos nombramientos.
Afirma, que la petición presentada por la hoy accionante, de fecha 16 de mayo de 2023 fue atendida de fondo el 30 del mismo mes y año, respuesta que fue enviada al correo institucional de la actora. Alega, entre otras cosas y previo análisis del requisito de la subsidiariedad, que en el presente asunto este no se cumple, dado que, no se demostró el perjuicio irremediable, conllevando entonces a que el presente medio constitucional se torne improcedente, pues, la inconformidad de la Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 tutelante puede ser controvertida a través de otro medios de control que se encuentran contemplados en la Ley 1437 de 2011, donde además puede solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional del acto demandado. 1.4.- Providencia recurrida El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el 18 de julio de 2023, amparó los derechos fundamentales de petición, estabilidad laboral reforzada, salud y seguridad social de la tutelante.
Textualmente, la parte resolutiva de la sentencia quedó así: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de petición, estabilidad laboral reforzada y seguridad social a la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES, en razón a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del día siguiente de la notificación de esta providencia dé respuesta clara y de fondo a la petición elevada por la accionante el primero de junio de 2023 y la notifique por el medio dispuesto para tal fin.
TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del día siguiente de la notificación de esta providencia si aún no lo ha hecho, tome todas las medidas necesarias para reconocer y pagar las cotizaciones a la EPS a la que se encuentre afiliada la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES desde el momento de su retiro (4 de julio de 2023) hasta el día del parto, para garantizar el pago de la licencia de maternidad (18 semanas) tal como lo establece el art. 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda” Sustentando su decisión así: “(…) Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 “Teniendo en cuenta lo anterior, observa el despacho que la accionante es acreedora al derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en estado de embarazo, y tal como lo ha dicho la Corte Constitucional que los servidores públicos que se encuentren en esta situación, deben garantizárseles sus derechos fundamentales, sin embargo, una vez el cargo deba ser provisto por una persona que ganó y superó todas las etapas de un concurso de mérito, el derecho de éstos debe ceder frente al mejor derecho que tienen quienes ganaron dicho concurso.
“En este caso, tenemos que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante mediante Resolución No. 2488 del 28 de abril de 2023, tuvo lugar por el nombramiento en carrera que se hizo del cargo por ella ocupado denominado profesional universitario grado 7 y ofertado en la convocatoria No. 2149 de 2021 hecha por la entidad accionada, de conformidad con la lista de elegibles enviada por la Comisión Nacional del Servicio Civil; situación esta que no puede considerarse violatoria de sus derechos fundamentales, pues la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a estos servidores, cede como se dijo anteriormente, frente al mejor derecho que tienen aquellos que participaron en un concurso público e integraron la lista de elegibles “Ahora bien, no acoge este despacho el argumento que dejó entredicho la parte actora en los hechos de la demanda, y es que al existir otro cargo de profesional universitario 2044-7 en la ciudad de Sincelejo que se encuentra ocupado en provisionalidad por otra profesional pues la persona nombrada en carrera solicitó prórroga para la posesión hasta octubre de la presente anualidad, deba la entidad accionada desvincular a quien se encuentra en provisionalidad para que reintegren a la señora Agudelo Morales, pues si bien la misma por su situación de especial protección debe brindársele un trato preferencial al momento de realizar los nombramiento en carrera administrativa, siendo los últimos en ser desvinculados del servicio público, y que de ser posible y existir vacantes en la entidad, se les realice un nuevo nombramiento en provisionalidad, no es este el caso pues no se encuentra demostrado la existencia de las vacantes, antes y tal como lo expone en la contestación de la demanda el ICBF que de acuerdo con el proceso de selección 2149 de 2021, se proyecta proveer solo para el caso del cargo que venía siendo ocupado por la accionante- profesional universitario código 2044 grado 7-, 989 vacantes y el número de elegibles asciendo a 1118, lo que deja en evidencia que no se encuentran cargos vacantes en el cual proveer a la actora.
Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 “Conforme lo dicho, en el sub judice no es posible el reintegro de la accionante, pues se encuentran dadas condiciones objetivas, generales y legítimas para la terminación de la vinculación, como se ha reiterado la accionante ocupaba un cargo que ha sido provisto por el concurso de mérito.
Pero también es cierto, tal como lo ha establecido el máximo tribunal de lo constitucional por el fuero de maternidad que cobija a la señora Sol Vanessa Agudelo, deben ordenarse medidas de protección, tal como lo es el reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud que garanticen la licencia de maternidad a la misma, esto desde la fecha de la desvinculación y hasta el día del parto, para garantizar el pago de la licencia de maternidad (18 semanas) tal como lo establece el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y así se decretará. “Finalmente, y de acuerdo a las pruebas arrimadas al plenario el 1 de junio de 2023 mediante correo electrónico la accionante solicita ante ICBF información sobre las garantías de estabilidad reforzada, petición que no ha sido resuelta a la fecha por lo que se evidencia que se encuentra vulnerado el derecho de petición de información a la actora habiendo trascurrido más del término legal para ello establecido y por ello se tutelará y se ordenará a la accionada dar repuesta clara, de fondo a la misma y sea comunicada debidamente a la peticionaria.
“Recapitulando, se accederá de manera parcial a lo requerido en las pretensiones de la demanda, tutelándose el derecho de petición, a la estabilidad laboral reforzada salud y seguridad social de la actora, pues deberá darse respuesta a la petición por ella elevada y además como medida de protección sustitutiva se ordenará el reconocimiento de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud; no siendo posible el reintegro y demás pretensiones por cuanto las personas que se presentaron a un concurso de méritos e integraron la lista de elegibles, tienen un mejor derecho que aquellos nombrados en provisionalidad” 1.5.- Impugnación. - De la demandante Inconforme con la decisión de primera instancia, la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES la impugnó, manifestando que mediante oficios de fecha 10 y 18 de julio de 2023 solicitó ante el juez de primera instancia que requiriera a la entidad accionada para que aportara al presente asunto, la documentación e información referente al cargo de Profesional Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 Universitario 2044, Grado 7, donde dice, solicitaron prórroga y que se encuentra ocupado por la profesional Evelin Núñez Ruíz, quien, al igual que la demandante, dice, no obtuvo una posición clasificatoria pero permanece a la fecha en el cargo, ya que la integrante del registro de elegibles solicitó prorroga.
Afirma, que la ex compañera Evelin Núñez Ruíz no se encuentra en la misma situación de protección laboral reforzada que la accionante y que, el juzgado de instancia, al no aplicar la admisión tácita (sic) por falta de la respuesta solicitada, el fallo de primera instancia lo considera injusto y no ampara integralmente su derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada, en razón a que, según su concepto, existe la posibilidad que se le aplique el precedente constitucional y que al interior del concurso de mérito ya mencionado sea la última en salir. - De la demandada Igualmente, la entidad accionada impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que no ha vulnerado el derecho fundamental invocado por la accionante, en razón a que, el 24 de julio de 2023 la Dirección de Gestión Humana de dicha entidad, remitió al correo electrónico <sol.agudelo@icbf.gov.co>, la respuesta de fondo a la petición que fue presentada por la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES.
Por tanto, alega, que es claro que el ICBF cumplió con las obligaciones exigidas a su cargo, pese a que lo resuelto no haya sido favorable al interesado. También alega, que mediante Resolución No. 5584 del 19 de julio de 2023 se dispuso el pago de la seguridad social por la condición de gestante (sic), debiendo, según lo peticionado por la entidad impugnante, revocar la decisión de primera instancia, al no vulnerarse por parte del ICBF los derechos fundamentales que se alegan.
Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 2.- CONSIDERACIONES: 2.1.- Competencia: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto ley 2591 de 1991. 2.2.-Problema jurídico. ¿En el presente asunto, se vulneran los derechos fundamentales alegados por la tutelante, en razón a que, la entidad accionada no ha dispuesto la reubicación laboral, de la que dice la accionante, tiene derecho por haber ocupado un cargo en calidad de provisional y encontrarse en estado de gravidez? Además, ¿En el presente asunto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) vulnera el derecho fundamental de petición de la parte actora, al no dar una respuesta de fondo y congruente con lo peticionado mediante escrito de fecha 1° de junio de 2023? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Derecho de Petición, como derecho fundamental. Frente a este derecho fundamental, la Honorable Corte Constitucional en distintos pronunciamientos1 ha señalado: “6. Derecho de petición. Reiteración de jurisprudencia “79. Fundamento normativo. De conformidad con el artículo 23 de la Constitución, «[t]oda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés 1 Ver entre otras, la Sentencia T - 192 de 2022.
Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 general o particular y a obtener pronta resolución». En desarrollo de esta disposición constitucional, se expidió la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que regula los aspectos esenciales de este derecho. En ella se reiteró que «toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades […] por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución, completa y de fondo sobre la misma».
En reiteradas oportunidades, la Corte ha señalado que el derecho fundamental de petición es imprescindible para la consecución de ciertas finalidades constitucionales. Así, ha sostenido que contribuye a la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y a la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan.
(Negrillas fuera de texto). 80. Contenido del derecho de petición. Esta corporación ha indicado que el derecho en cuestión se encuentra conformado por los siguientes elementos: i) la formulación de la petición, esto es, la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que estas puedan negarse a recibirlas o abstenerse de tramitarlas; ii) la pronta resolución, es decir, la facultad de exigir una respuesta pronta y oportuna de lo decidido, dentro de un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible; iii) la respuesta de fondo, que hace hincapié en el deber de ofrecer respuesta clara, precisa y de fondo o material, lo que supone que la autoridad competente ha de pronunciarse sobre la materia propia de la solicitud de manera completa, congruente y sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados, con independencia de que la respuesta sea favorable, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido; iv) la notificación de lo decidido, para que el ciudadano tenga conocimiento de la solución que las autoridades hayan dispuesto sobre la petición formulada.” (…) (Negrillas propias) 2.3.2.
Fundamento constitucional de la protección de las mujeres embarazadas. La protección laboral reforzada de las mujeres, durante la gestación y la lactancia, es un mandato superior que se deriva principalmente de cuatro fundamentos constitucionales2: 2 Estos criterios han sido reiterados en varias decisiones de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las Sentencias SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada y C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 (i) El derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad3, el cual se encuentra previsto en el artículo 43 de la Constitución. Dicha norma señala expresamente que las mujeres tienen derecho a gozar de especial asistencia y protección del Estado, durante el embarazo y que deben recibir un subsidio alimentario, en caso de desempleo o desamparo4.
En tal entendido, la jurisprudencia constitucional ha destacado que este enunciado implica a su vez dos obligaciones a cargo del Estado: la especial protección de la mujer embarazada y lactante -sin distinción- y un deber prestacional, que consiste en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En este sentido, se trata de una protección general para todas las mujeres gestantes5.
(ii) La protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito laboral, que pretende impedir la discriminación que a raíz del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación de la relación laboral o contractual o la no renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la lactancia6.
De este modo, el fuero de 3 En relación con este fundamento normativo, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha destacado que esta protección también se deriva de instrumentos internacionales. “Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.
Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario” (Sentencia SU-070 de 2013.
M.P. Alexei Julio Estrada). 4 “Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entones estuviese desempleada o desamparada.
El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” 5 Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 6 Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión, la Corte indicó que “sin una protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser madre, Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 maternidad encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución7, que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres.
(iii) La protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida, en tanto, este derecho implica no solo la protección de la mujer durante la etapa gestacional, sino también se extiende a la protección al ejercicio pleno de la maternidad. En Sentencia SU-070 de 2013, la Corte Constitucional sobre el tema señaló: “la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política.
La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es”8. Además, la prohibición de despido por causa o con ocasión del embarazo se encamina a garantizar a la mujer embarazada o lactante un ingreso que permita el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma independiente9.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la protección reforzada de la mujer embarazada estaría debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral”. 7 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religación, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real, efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 8 Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada. 9 Sentencia SU-070 de 2013.
M.P. Alexei Julio Estrada. Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia10.
(iv) Por último, la relevancia de la familia en el orden constitucional es una justificación adicional de la especial protección de la mujer gestante y lactante11. Ahora bien, el ordenamiento jurídico colombiano ha sido prolijo frente a la expedición de normas tendientes a garantizar la protección de las mujeres embarazadas; sin embargo, ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha marcado la pauta señalando las subreglas que al respecto deben ser aplicadas.
En tal sentido, ha sido la sentencia SU-070 de 2013, la decisión a través de la cual, se unificaron los criterios que sostuvieron las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional y se sistematizaron las pautas normativas aplicables al asunto. En este sentido, la Honorable Corte Constitucional en su Sala Plena estableció dos (2) reglas principales en relación con esta materia: (i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente12: (a) La existencia de una relación laboral o de prestación y; 10 Sentencia SU-070 de 2013.
M.P. Alexei Julio Estrada. 11 Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada; Sentencia T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 (b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada13.
En otras palabras, se configura el derecho a la estabilidad laboral reforzada siempre que se demuestre el estado de embarazo de la trabajadora desvinculada durante la vigencia del contrato laboral, pero el grado de protección judicial derivada del fuero de maternidad y lactancia dependerá, de si el empleador conocía del estado de gestación de la trabajadora y de la modalidad del contrato laboral en el cual se hallaba vinculada, pues, se trata de proteger el derecho a la igualdad de la mujer gestante y garantizar la no discriminación por esa causa.
De este modo, pueden existir distintos tipos de medidas entre las cuales se encuentran: (i) el reintegro de la trabajadora; (ii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; (iii) las indemnizaciones previstas en el CST; (iv) la obligación de reconocer las cotizaciones durante el período de gestación y hasta que la empleada tenga derecho a la licencia de maternidad, entre otras.
Sin dejar de desconocer que: “cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad”14. 13 Sentencia T-102 de 2016.
M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 14 Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 Anotando que, la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes aplica independientemente de la modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes.
Es decir, es irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a través de una cooperativa de trabajo asociado o si se trata de una relación legal y reglamentaria, pues, el objetivo de la figura es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe15.
Consideración a partir de la cual, la Alta Corte Constitucional estableció sendas subreglas, a partir de la modalidad de vinculación laboral, señalando en el caso de la vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa que cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se aplican las siguientes subreglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
(ii) Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. 15 Sentencia T-092 de 2016.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 2.3.3. Carencia Actual de Objeto por Hecho Superado. Frente a la figura procesal del Hecho Superado, el Alto Tribunal Constitucional dijo16: “(…) “4.
Cuestión preliminar: sobre la carencia actual de objeto La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la carencia actual de objeto como un fenómeno que tiene lugar cuando se extinguen los supuestos fácticos que subyacen a la vulneración ventilada en la solicitud de amparo, de modo tal que, desaparecido el objeto del litigio, el mecanismo pierde su razón de ser en tanto caería en el vacío cualquier pronunciamiento por parte del juez constitucional orientado a hacer cesar aquellas conductas de las que presuntamente se derivaba la afectación de derechos fundamentales.
(Negrillas propias) La situación descrita acontece en los eventos en que, por ejemplo, las pretensiones perseguidas por accionante han sido satisfechas antes de que se adopte una decisión definitiva que clausure la controversia, o cuando finalmente se ha materializado la amenaza o ha ocurrido el perjuicio que se buscaba conjurar a través de la solicitud de amparo constitucional.
La Corte ha recogido la doctrina sobre el hecho superado, el daño consumado y la situación sobreviniente como distintas categorías en que se proyecta el fenómeno de la carencia actual de objeto, y ha caracterizado cada una de dichas modalidades: «El hecho superado se encuentra regulado en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, y consiste en que, entre la interposición de la acción de tutela y el momento en que el juez profiere el fallo, se satisfacen íntegramente las pretensiones planteadas por hechos atribuibles a la entidad accionada.
De esta forma, pronunciarse sobre lo solicitado carecería de sentido, por cuanto no podría ordenarse a la entidad accionada a hacer lo que ya hizo, o abstenerse de realizar la conducta que ya cesó, por su propia voluntad. Sin embargo, ello no obsta para que el juez, de considerarlo necesario, emita un pronunciamiento de mérito con el fin de (i) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental, realizar un llamado de atención a la parte 16 Ver entre otras la sentencia T-053 de 2022 Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 concernida por la falta de conformidad constitucional de su conducta, conminarla a su no repetición o condenar su ocurrencia; o (ii) que en virtud de sus facultades ultra y extra petita encuentre que, a pesar de la variación de los hechos, ha surgido una nueva vulneración de derechos.
(Negrillas propias). “De esta manera, para que se configure la carencia actual de objeto por hecho superado, deben acreditarse tres requisitos: (i) que ocurra una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que esta implique una satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que ello se deba a una conducta asumida por la parte demandada. […]”(Negrilla fuera de texto). 3.
Caso concreto. Afirma la demandante, que desde el año 2017 se encontraba vinculada con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), desempeñando el cargo de Profesional Universitario 2044, Grado 7, en provisionalidad y que, en desempeño de sus funciones tuvo conocimiento que se encontraba en estado de embarazo, situación que dio a conocer al Coordinador de Gestión Humana de la Regional Sucre de dicha entidad, según correo electrónico de fecha 10 de abril de 2023.
Alega, que el 1° de julio del año que trascurre, presentó petición17, solicitando que se le informara las vacantes a las cuales podía acceder antes que se le hiciera efectiva la desvinculación, en razón a que, no había sido notificada de ofrecimiento alguno que le permitiera, dentro de la capacidad de maniobra de la entidad, continuar vinculada con el ICBF; petición esta que refiere, no ha sido atendida, ni resuelta por la entidad tutelada.
Dice también, que el cargo que desempeñaba fue sometido a concurso de mérito, razón por la que, el 04 de julio de 2023 fue separada del cargo ya mencionado, a fin de proveerlo en propiedad por quien superó las etapas propias del concurso, quedando desvinculada y sin protección al 17 Ver hecho 9 del escrito de tutela. Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 mínimo vital para su sostenimiento y el de su hijo por nacer, vulnerándosele además, su derecho fundamental de petición, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la seguridad social.
Frente a lo expuesto por la accionante, la entidad tutelada informó18, que el 24 de julio de 2023 dio respuesta a la petición elevada por la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES, para lo cual adjuntó el soporte probatorio que respalda su afirmación, como se aprecia en la siguiente imagen: 18 Ver memorial de fecha 24 de julio de 2023, enviado al correo institucional del Juzgado de primera instancia, donde da cuenta de la respuesta al derecho de petición y de la expedición de la Resolución No. 5584 del 19 de julio de 2023, mediante la cual, se dispuso el pago de la seguridad social de la accionante.
Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 Respuesta ésta, en la que además se observa, que la dirección electrónica a la que se envió lo dispuesto por la entidad accionada, es <sol.agudelo@icbf.gov.co> y no la señalada por la tutelante en el escrito petitorio de fecha 01 de junio de 2023, cual es <sol1304@hotmail.com>, imposibilitando así que este Tribunal afirme, que en el presente asunto la entidad tutelada cumplió en debida forma con uno de los elementos que la jurisprudencia constitucional exige, para entender que el derecho fundamental de petición fue atendido con observancia de las normas que Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 lo regulan, donde expresamente se exige “iv) la notificación de lo decidido, para que el ciudadano tenga conocimiento de la solución que las autoridades hayan dispuesto sobre la petición formulada”; conllevando entonces a que esta colegiatura confirme la decisión de primera instancia, en cuanto protegió el derecho fundamental de petición, pero en el entendido que la vulneración persiste por la falta de notificación a la dirección electrónica dispuesta para ese fin, como ya se dijo.
Valga señalar, que a juicio de esta Sala, la respuesta contenida en el correo electrónico de fecha 24 de julio de 2023, resolvió de fondo lo pretendido por la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES, independientemente que lo resuelto sea o no favorable a lo esperado por la petente, en razón a que, lo decidido por la entidad tutelada es congruente con lo que se persiguió en sede administrativa, pues, de manera explícita y clara le indica las circunstancias o razones por las cuales, la solicitud de reubicación laboral no era viable, teniendo en cuenta la “imposibilidad jurídica por no contar con margen de maniobra”, sin que dicha determinación, se itera, se entienda como una vulneración al derecho fundamental de petición. De ahí que, frente a la vulneración del derecho de petición, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto lo protegió, en el entendido que la falta de notificación de la respuesta de fecha 24 de julio de 2023, lleva a considerar que aún persiste la vulneración, debiendo entonces la entidad demandada proceder de conformidad, para que desaparezca la vulneración alegada por la tutelante ante este derecho fundamental.
De otra parte también se observa, que la entidad accionada, con el escrito de impugnación aportó copia de la Resolución No. 05584 del 19 de julio de 2023, “Por medio de la cual se ordena el pago de seguridad social a una servidora pública”, en la que se resolvió disponer el pago de los aportes a la seguridad social en salud de la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES, Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 desde el 04 de julio de 2023 y mientras se encuentre en estado de embarazo, como lo dispuso el juzgado de primera instancia en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada19.
Resolución que bien puede apreciarse en su contenido, en la imagen que a continuación se inserta: (…) 19 “3.
TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del día siguiente de la notificación de esta providencia si aún no lo ha hecho, tome todas las medidas necesarias para reconocer y pagar las cotizaciones a la E.P.S a la que se encuentre afiliada la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES desde el momento de su retiro -4 de julio de 2023- hasta el día del parto, para garantizar el pago de la licencia de maternidad (18 semanas) tal como lo establece el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo” Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 Conllevando lo antes expuesto y en punto de la licencia de maternidad, a que en el presente asunto se configure el hecho superado por carencia de objeto, en consideración a que, acogiéndose el contenido jurisprudencial existente, se acreditó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) tomó las medidas necesarias que permitieran el reconocimiento y pago de las cotizaciones que deben hacerse a favor de la accionante, desde el momento de la vinculación del cargo que venía desempeñando, esto es, 04 de julio de 2023 y hasta el día del parto, garantizando así el derecho a la licencia de maternidad.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la protección derivada de la lactancia, en tanto, es diáfano que el fuero de maternidad debió extenderse, hasta tanto, culmine el período de lactancia previsto en el art. 238 del C. S. del T., esto es, seis (6) meses después del nacimiento. Lapso que se encuentra a tono con lo establecido en la sentencia SU-070 de 2013 Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 antes citada y con el desarrollo destacado sobre la materia, en cuanto indicó que la protección reforzada se predica de la maternidad y la lactancia, periodo último fijado objetivamente en el Código Sustantivo Laboral.
De ahí que, al quedar acreditada por parte de la entidad tutela, la carga impuesta por la jurisprudencia constitucional, esto es, pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad, se desvirtúan las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales alegados por la accionante y sobre el tema, se debe declarar la carencia de objeto por hecho superado, mientras que en lo relacionado con la protección al período de lactancia, que es lógica consecuencia del parto, debe disponerse que la Resolución en comento amplíe sus términos en el sentido analizado.
En relación la posibilidad de reintegro, expuesta por la accionante, ha de señalar la Sala, que si bien es cierto, conforme lo dispone el marco jurisprudencial ya citado, el mismo se supedita a la existencia del margen de maniobra con que cuente la entidad demandada, lo cierto es que en el presente caso, con la respuesta emitida por el ente demandado se acredita que tal margen de maniobra es inexistente, por ende, no es procedente la pretensión de reintegro.
Y si bien la demandante expone en la demanda hechos relacionadas con que otra empleada provisional permanece en el cargo, en el cual podría ser reintegrada, lo cierto es que la información suministrada por la propia demandante, relacionada con que esto ocurre en razón a que el titular del mismo por concurso ha solicitado prórroga de la posesión, conlleva a precisar que esta situación administrativa en nada difiere del proceso mismo de provisión de cargos por concurso; es decir, la solicitud de prórroga es una condicionante válida de quien accede por concurso y solo puede beneficiar a quien ha venido ocupando el cargo en provisionalidad, que Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 solo podría dejarlo al momento en que el beneficiario del concurso lo ocupe.
Atender lo pedido por la aquí demandante, contraría el ordenamiento jurídico, pues, la causal de dejación del cargo provisional tendría como causa la insubsistencia sin causa de quien lo ocupa. En tal sentido, no puede accederse al reintegro pedido. Ahora bien, la señora SOL VANESSA AGUDELO MORALES en la impugnación echa de menos la práctica de una solicitud probatoria efectuada en primera instancia, la que considera necesaria para soportar lo pedido, respecto al reintegro.
Frente a tal manifestación debe señalarse, que la prueba dejada de practicar por el Juzgado de primera instancia no cambiaría el sentido del fallo expuesto, por lo que a la luz de las reglas probatorias no resulta conducente, pertinente o útil, ya que como se dijo, la permanencia en el cargo provisional deriva de que el titular del cargo por carrera administrativa pidió prórroga para la posesión, que no porque el cargo o esté vacante o exista causal para declarar insubsistente a quien lo ocupa, resultando entonces, se itera, el medio probatorio impertinente para efectos de lo aquí determinado, pues, el hecho que se pretende probar ya halla prueba.
En conclusión de todo lo dicho la Sala: i) confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto amparó el derecho fundamental de petición, en el entendido que la notificación a un correo diferente al dispuesto por la tutelante en el escrito de petición, lleva a considerar que aún persiste la vulneración a este derecho fundamental; ii) Revocará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, para en su lugar disponer la carencia actual de objeto por hecho superado, en lo que hace relación al reconocimiento y pago de aportes de seguridad social en salud a favor de la demandante y que se relacionan con la licencia de maternidad, dado Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 que ya fue dispuesto por el ente demandado y iii) adicionará el fallo impugnado en lo relacionado con la protección al período de lactancia, que resulta como consecuencia lógica del parto, por lo que el ente demandado debe disponer que la Resolución No. 5584 de 19 de julio de 2023 amplíe sus términos en el sentido indicado.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 18 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, el cual quedará así: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición, para que la entidad tutelada notifique en debida forma la decisión administrativa contenida en el oficio de fecha 24 de julio de 2023, por lo expuesto en la parte considerativa”
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 18 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo. En su lugar se dispone: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente tutela, por carencia actual de objeto por hecho superado, frente a la orden de reconocer y pagar los aportes al sistema de seguridad social en salud de la tutelante y que se ligan a la licencia de maternidad, por lo expuesto en la parte considerativa”
TERCERO: ADICIONAR la sentencia de fecha 18 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en el siguiente sentido: Acción de tutela 70-001-33-33-008-2023-00118-01 “ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, que a fin de proteger el período de lactancia de la demandante, adicione el contenido de la Resolución No. 5584, de 19 de julio de 2023, en lo relacionado con el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud, los cuales irán hasta tanto la demandante culmine el período de lactancia previsto en el art. 238 del C. S. del T., esto es, seis (6) meses después del nacimiento”
CUARTO: Se confirma la sentencia impugnada en lo restante.
QUINTO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
SEXTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS