63-001-33-33-004-2017-00338-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 108 TEMAS: RÉGIMEN DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – CARGA DE LA PRUEBA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 19 de octubre de 2022, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró SAÚL PERILLA APOLINAR en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES 1.1 LO QUE SE DEMANDA1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1 Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a 65 Oficiales Superiores del Ejército nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, entre ellos al señor Mayor Saúl Perilla Apolinar, a partir del 22 de febrero de 2017. 1.1.2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al señor Mayor Saúl Perilla Apolinar, sin solución de continuidad; disponiendo que el oficial ascienda al grado que le corresponda de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón de oficiales, con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro, una vez se cumplan los requisitos necesarios para el o los ascensos, diferentes al tiempo de servicio en cada grado. 1.1.3 Se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, incluidos los valores que se correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos. 1.1.4 Que los valores a pagar sean ajustados de conformidad con lo ordenado en el inciso 4°, artículo 187 del CPACA. 1.1.5 Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1 Expediente digital OneDrive, archivo Pdf 01.

C. Principal 1 folio 1 a 206, pág. 167-168. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.2 LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Manifestó la parte actora que ingresó como alumno de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba el 22 de septiembre de 1995 y después de diferentes ascensos alcanzó el grado de Mayor el 10 de diciembre de 2012.

En su historia laboral se reflejan las altas calificaciones y una excelente trayectoria laboral conforme con los múltiples estudios, condecoraciones recibidas, así como las felicitaciones hechas por sus superiores. Señaló que en desarrollo de sus actividades laborales fue nombrado como supervisor del contrato de obra No. 031-2014, cuyo objeto era el Mantenimiento de los Alojamientos del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, unidad centralizada por el BASPC 10 “Cacique Upar”, por valor de $ 200.000.000, en el que se negó a suscribir el acta de recibo a satisfacción de las obras contratadas, en razón a la identificación de novedades que determinaban el incumplimiento del contrato, lo que informó mediante los oficios No. 2877 y 2887/ MDN-CGFM- CE-DIV01-BR10-BAPOPEJEC-S4-29.25, de fechas 28 y 29 de mayo de 2014, presentados al Teniente Coronel Julián Aguilar Herrera, comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 10 del Ejército de conformidad con el informe presentado por el interventor de la obra.

Esgrimió que la Contraloría General de la República realizó una auditoria al referido contrato, formulando el hallazgo No. 86, en el que se consignó que se había suscrito acta de recibo a satisfacción y final de obra el 17 de mayo de 2014, (hecho que obedece a una falsedad resalta el demandante). Destaca que con fundamento en ese hallazgo se le inició una investigación disciplinaria formal el 1° de febrero de 2016, la que fue archivada el 07 de julio de 2017.

Igualmente, en el año 2016 le fue abierta otra investigación disciplinaria por parte del Comando del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, la que al momento de presentación de la demanda no había sido objeto de calificación. Agregó que a pesar de las investigaciones referidas, para los periodos 2015 a 2016, obtuvo un buen resultado en su calificación, clasificándolo en la lista de 3, esto es nivel bueno. Narró que por tener la antigüedad reglamentaria en el grado de Mayor fue postulado para ser llamado a curso de Estado Mayor, requisito para ascender al grado de Teniente Coronel, motivo por el cual fue sometido a estudio por parte de un Comité de Evaluación CEM-CIM 2017 del Ejército Nacional.

Sostuvo que el 18 de octubre de 2016 se realizó la reunión del comité de 2 Ibidem, pág. 168-177. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa evaluación de los oficiales superiores del grado Mayor considerados para realizar el curso Estado Mayor y curso de información militar 2017, y el Mayor Perilla Apolinar no fue llamado en dicha ocasión. Ante esta situación el demandante presentó una petición el 02 de diciembre de 2016 solicitando que se reconsiderara la decisión de no ser llamado a curso, en razón a que, por su vasta experiencia y número de condecoraciones y distintivos, podía continuar aportándole a la institución. Dicha solicitud fue atendida desfavorablemente.

Expuso que la decisión de no convocarlo al curso de ascenso se tomó teniendo en cuenta la recomendación contenida en el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, expedida por el Comité de Evaluación del Ejercito, que trata de la evaluación final del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los oficiales superiores de grado Mayor considerados para realizar curso de Estado Mayor y curso de información militar 2017, donde recomendaron no considerar al señor Saúl Perilla Apolinar.

Indicó que mediante Resolución No. 1048 de 21 febrero de 2017 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, se llamó a calificar servicios y por ende se dio el retiro del servicio del mayor SAÚL PERILLA APOLINAR, a partir de la fecha de notificación personal, 22 de febrero de 2017. Informó que en respuesta del 23 de junio de 2017 a la petición del señor Perilla donde solicitó las razones de fondo por las cuales no fue llamado a curso de ascenso, la entidad demandada puso en su conocimiento el acta del Comité Evaluador donde se expresan diversas anotaciones negativas en la hoja de vida del demandante que llevaron a dicha decisión. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Se citan como normas violadas los artículos 2, 6, 15, 29, 53, 125 y 217 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 52 del Decreto Ley 1799 de 2000; y artículo 53, literal c) del Decreto 1790 del 2000.

Expone que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por haber sido expedido mediante falsa motivación, con infracción de las normas constitucionales, por expedición irregular y desviación de poder. Manifestó que las anotaciones negativas que reposan en la historia laboral del 3 Ibidem, pág. 177-193. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa demandante, y que sirvieron de fundamento para que el Comité Evaluador no lo llamara al curso de ascenso, y sólo cuatro meses después fue adoptada la decisión de retiro del servicio activo, evidencia que el fundamento real del llamado a calificar servicios fue el no haber sido convocado al curso de ascenso.

Indicó que la evaluación adelantada por el Comité lesionó el debido proceso, ya que no tuvo en cuenta los lapsos de evaluación correspondientes al grado que ocupaba al momento de realizarse el estudio de su hoja de vida, procediendo a tomar en cuenta anotaciones que se efectuaron cuando ocupaba otros grados, que ya habían sido valorados en anteriores convocatorias.

Relató que el acto acusado quebranta las disposiciones constitucionales referidas, por incumplir con la finalidad esencial del Estado como es la de garantizar la efectividad de los principios, derechos, y deberes consagrados en la Carta Fundamental, por cuanto, el Ministerio de Defensa Nacional al retirar del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios desconoció estos preceptos sustanciales que regulan la función pública.

Igualmente desconoció los principios mínimos fundamentales en materia laboral, consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, porque se le cercenaron las oportunidades profesionales como oficial del Ejército Nacional como era el derecho al ascenso en el cargo de carrera. Manifestó que el constituyente previó un régimen especial de carrera, que entre otras cosas, busca garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan, como lo es el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes aspiren a ser parte de estas instituciones, el ascenso en la carrera por méritos, aptitudes y capacidades, y el retiro del servicio por las causales establecidas en la Constitución, como son entre otras: la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación al régimen disciplinario, o por las demás causales previstas en la Carta Política o por la ley, derechos que considera le fueron vulnerados al actor al ser llamado a calificar servicios.

Considera que se configura una falsa motivación pues la causa real que motivó el acto de retiro tiene su origen única y exclusivamente en el hecho de no haber sido considerado para el curso de Estado Mayor, circunstancia que corresponde entonces a un acto preparatorio al acto administrativo definitivo de retiro, y no en la facultad de llamamiento a calificar servicios.

Prueba de ello es la conexidad temporal que existe entre la decisión de no recomendar al señor Mayor ® SAÚL PERILLA APOLINAR para ingreso al curso de Estado Mayor, y la adopción de la decisión de retiro a los cuatro (04) meses siguientes, posterior a que el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Comando del Ejército Nacional, acogiera el concepto desfavorable.

Destacó que la hoja de vida del demandante cumplía con todos los requisitos exigidos, por cuanto en sus procesos de evaluación estuvo clasificado en la lista dos (02) que de acuerdo con el Decreto 1799 de 2000 es un nivel muy bueno, en el que estuvo en los lapsos evaluables de grado Mayor, con lo que se demostraba que cumplía con los méritos, aptitudes y capacidades para ascender en su carrera militar y continuar en servicio activo.

Agregó que la hoja de vida del actor contiene felicitaciones y anotaciones positivas en los lapsos evaluables de Mayor por condiciones personales, ética militar, condiciones profesionales, ejercicio del mando, competencia administrativa, desempeño del cargo, responsabilidad como evaluador y revisor y cultura física, de conformidad con las reglas señaladas en los artículos 52, 53, 55, 56, 65 y 75 del Decreto Ley 1790 de 2000, lo que demuestra que sí reunía las condiciones profesionales y personales para ascender al grado de Teniente Coronel.

Reiteró que la recomendación del Comité de Evaluación del Ejército Nacional, de no considerar al actor para ingresar al Curso de Estado Mayor, con fundamento en falsos argumentos sobre su desempeño personal y profesional, fue lo que motivó la decisión del Comando del Ejército Nacional de no recomendarlo para integrar el curso de ascenso reglamentario y consecuentemente fue la razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional tomó la decisión de retirarlo por llamamiento a calificar servicios.

De modo que son las apreciaciones subjetivas del comité evaluador de no recomendar al actor para el curso, originadas por las citadas anotaciones en el folio de vida, las que vician de nulidad el acta del Comité Evaluador y por consiguiente el acto administrativo No. 1048 del 21 de febrero de 2017, pues sin estas apreciaciones el Ministerio de Defensa no habría tomado la decisión de retirar del servicio activo al actor.

Considera que el acto administrativo demandado fue falsamente motivado al indicar que obedeció al llamamiento a calificar servicios, cuando el verdadero motivo fue la recomendación que emitió el Comité Evaluador al no convocar al actor al curso de ascenso, decisión que se adoptó sin valorar realmente la hoja de vida del actor, fundamentándose en unas anotaciones negativas, que no corresponden al periodo de evaluación para el grado que aplicó. Argumenta la configuración de la causal de nulidad de desviación de poder, debido a que la entidad demandada al expedir el acto administrativo de retiro excedió los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, alejándose de la finalidad del buen servicio y con fines desiguales a los previstos en la norma.

Indicó que la desviación de poder se evidencia en tanto el acto administrativo no estuvo inspirado en razones del buen servicio público, sino en motivaciones de carácter personal, y burocrático. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 24 de agosto de 20174. • Auto rechaza demanda: 19 de enero de 20185. • Auto deja sin efectos y admite demanda: 23 de febrero de 20186. • Notificación de la demanda: 25 de abril de 20187. • Contestación de la demanda: 19 de julio de 20188. • Audiencia inicial: 03 de diciembre de 20199. • Audiencia de pruebas y alegatos: 25 de marzo de 202110, 31 de mayo de 202111, 20 de agosto de 202112 y 25 de octubre de 202113. • Sentencia de primera instancia: 19 de octubre de 202214. • Notificación de la sentencia: 24 de octubre de 202215. • Recurso de apelación: 08 de noviembre de 202216. • Auto concede recurso de apelación: 06 de diciembre de 202217. 4 Expediente digital OneDrive, archivo Pdf 01.

C. Principal 1 folio 1 a 206, pág. 198. 5 Ibidem, pág. 200-204. 6 Ibidem, pág. 2018-220. 7 Ibidem, pág. 224. 8 Ibidem, pág. 234-250. 9 Ibidem, pág. 280-284. 10 Ibidem, archivo Pdf 04.Acta audiencia de pruebas. 11 Ibidem, archivo Pdf 08.Acta audiencia de pruebas. 12 Ibidem, archivo Pdf 11.Acta audiencia de pruebas 20-08-2021. 13 Ibidem, archivo Pdf 14.ActadePruebas25Octubre. 14 SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 25, archivo Pdf 019SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA. 15 Ibidem, actuación No. 27, archivo Pdf Soporte Notificación Sentencia de Primera. 16 Ibidem, actuación No. 29, archivo Pdf 023RecursoApelacionDte. 17 Ibidem, actuación No. 31, archivo Pdf 025Autoresuelverecursodeapelacion.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa • Auto admite recurso de apelación: 01 de febrero de 202318. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA19 La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que el retiro del demandante obedeció al cumplimiento de una actuación permitida en la normatividad nacional, (Decreto 1790 de 2000, art. 100 literal a), num. 3o y art. 103) a través de la figura del llamamiento a calificar servicios, potestad de la cual goza la administración respecto de los oficiales y suboficiales de las fuerzas después de haber cumplido quince (15) o más años de servicios, evento que se cumplía en este caso, sin que sea necesario justificar tal determinación. Relató que el acto demandado es resultado de la facultad discrecional de la entidad, se presume ejercido por razones del servicio sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que la entidad ejerciera sus atribuciones, pues la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, en tanto el cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables en su personal, destacando entre ellos ejercer la facultad de libre remoción sin que ello implique desvío de poder. 1.6 LA PROVIDENCIA RECURRIDA20 Mediante providencia del 19 de octubre de 2022 el A quo resolvió negar las pretensiones de la demanda; puntualizó sobre el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en particular las causales de retiro.

Frente al caso concreto el A quo inició con el análisis de los argumentos expuestos por el Comité Evaluador de las Fuerzas Militares, en la que evaluaron al personal que se encontraba en el grado de Mayor y que aspiraba a realizar el curso de Estado Mayor y curso de información militar 2017, donde no se recomendó llamar a curso al demandante; destacó que ello se sustentó en algunas anotaciones negativas que tuvo a lo largo de su carrera militar, las que no corresponden a los últimos cuatro años de su servicio, así como en la existencia de una investigación disciplinaria en curso, frente a esto último indicó que no es procedente valorar los 18 SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 6, archivo Pdf 006_AutoAdmiteRecursoApelacion. 19 Ibidem, cuaderno I, pág. 107 a 123. 20 Ibidem, cuaderno. III, pág. 222 a 256.

Expuso que si bien el actor presentaba una muy buena hoja de vida, dicha circunstancia no lo clasificaba de manera automática para ser llamado al curso de ascenso, pues de acuerdo con el sistema de carrera que tiene establecida la Fuerzas Militares, la convocatoria de los oficiales no es arbitraria, ésta debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él, situación que es valorada respecto de un número plural de uniformados que se encuentran en el mismo rango, y que al igual que el actor pretenden ascender, por lo que los criterios de selección empleados por la Junta evaluadora son potestativos, en sentido que exigir o clasificar a quienes cuenten con calificación sobresaliente y no tengan investigaciones disciplinarias.

Indicó el A quo que no advirtió que la entidad demandada haya actuado con motivos ocultos, o al menos no se acreditaron los mismos, ni que otros uniformados que sí fueron llamados estuvieran en las mismas condiciones respecto de su hoja de servicios. Relató que no se probó la manifestación de que el retiro del servicio activo obedeció a que el actor no fue llamado al curso de ascenso; agregó que si se acreditó que el actor al momento de ser llamado a calificar servicios contaba con un tiempo de servicio activo de más de veintidós (22) años, configurándose entonces los requisitos legales para hacerse acreedor de la asignación de retiro y en consecuencia disponerse su retiro, como fue argumentado por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el acta No.14 del 30 noviembre de 2016.

Consideró que no se acreditó el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Evaluación, ni mucho menos que la Junta Asesora del ministerio de Defensa hubiese actuado con un móvil diferente al de llamar a calificar servicios al actor por haber cumplido con el tiempo de servicio y reunir los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Frente a la motivación del acto demandado destacó que el acto administrativo emitido para llamar a calificar servicios a un oficial solo exige como motivación que el llamado cuente con el tiempo se servicio y reúna los requisitos para acceder a la asignación de retiro, lo que se configura respecto del demandante; agregó que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa el acto de retiro se sustentó en la recomendación realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, vertida en el acta No. 14 del 30 de noviembre de 2016 donde se recomendó y puso en consideración el retiro del servicio activo de unos oficiales del Ejército Nacional por diversas causales, entre las que estaba el llamamiento a calificar servicios, en aplicación del artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, artículo 24, donde fue incluido el señor Perilla Apolinar por haber cumplido su tiempo de servicio y reunir los requisitos para acceder a asignación de retiro.

Concluyó que la motivación de la resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, está ajusta a la ley, en la medida en que no debían anotarse los motivos que llevaron al Ministro de Defensa a retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios. 1.7 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestado que la sentencia incurrió en los siguientes defectos: i) al inaplicar el contenido del precedente judicial de la Corte Constitucional en relación con el retiro discrecional o por voluntad del gobierno; y ii) al realizar una indebida valoración probatoria, dando credibilidad a las argumentaciones de la entidad demandada pese a carecer de sustento.

Al respecto manifestó que el A quo desconoció las reglas vinculantes en relación con el uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios. Seguidamente expuso las reglas vinculantes sobre la materia, para lo cual manifestó que en sentencia SU-091 de 2016 la Corte Constitucional unificó su criterio en torno al retiro por llamamiento a calificar servicios, de donde a su juicio se desprenden las siguientes reglas: “1.

El llamamiento a calificar servicios es una herramienta que permite a la administración garantizar la renovación, el relevo generacional del personal uniformado y permitir con ello el ascenso y promoción de los funcionarios más sobresalientes. 2. Si no fuera posible el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios se originaría el ascenso automático de todos los miembros de la Fuerza Pública hasta el máximo grado, circunstancia imposible por la disponibilidad presupuestal y la planta de personal.

Esta facultad, “Busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento del servicio y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes. Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad como, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro”. 5.

El control judicial por parte de los jueces administrativos de este acto administrativo, no se puede limitar exclusivamente a verificar que se cumplan los requisitos de tiempo para acceder a la asignación de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, los cuales deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro.

Los Jueces están obligados a estudiar los hechos, actos y en general todas las circunstancias que rodearon la expedición del acto administrativo con el fin de evitar que llamamiento a calificar servicios sea utilizado de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los miembros de la institución, es decir, debe tener en cuenta que esta facultad, no puede ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder y que no se encuentra establecida como una forma de facilitar las decisiones del mando cuando se quieren ocultar los verdaderos motivos para el retiro del personal.

Por tanto, al solicitar su control judicial la Administración de justicia, debe velar en la exigencia a la entidad de los antecedentes del acto y verificar que estos hayan sido expedidos en cumplimiento a la Constitución y la Ley sobre las normas que rigen la carrera de los miembros de las Fuerzas Militares para la toma de este tipo de decisiones. 6.

Para desvirtuar la presunción de legalidad de este tipo de actos, el interesado tiene la carga probatoria de demostrar que la herramienta fue utilizada con propósitos discriminatorios o fraudulentos y se encuentra viciado de nulidad por alguna de las causales que se invocan. Sin perjuicio de que el Juez Administrativo aplique la distribución de la carga dinámica de la prueba en aras de obtener las pruebas necesarias y ordenar las que sean pertinentes, exigiendo la entrega de las mismas a la parte que se encuentra en mejor posición para aportarlas al proceso.” También citó el apelante la sentencia SU-217 de 2016, en la que se reiteró la posición expuesta en la SU-091 de 2016, y donde además se indicó que la figura República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa del retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción sino un instrumento de renovación del personal, razón por la cual el control judicial sobre el mismo se encuentra establecido para evitar que sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

En esa misma oportunidad recordó lo expuesto en sentencia C-071 de 1996, en cuanto a que el llamamiento a calificar servicios es una atribución inherente al ejercicio del poder de mando que permite sustituir eficazmente el personal, en la medida de las necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de la institución, pero se debe hacer con base en las evaluaciones de naturaleza institucional contemplados en la normatividad legal; constituye la facultad legítima de renovación y, por lo tanto, no puede ser ejercida con otra finalidad sino con el respeto estricto a las normas que rigen la carrera de los miembros de las fuerzas militares.

Continuando con dicha argumentación citó la sentencia SU-237 de 2019, en la que a su juicio se establecen las siguientes reglas: “1. La finalidad del retiro por llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica y el relevo natural. 2. Se justifica en razones de conveniencia institucional, necesidades del servicio y vacantes disponibles, y se determina de acuerdo a las condiciones personales y profesionales del llamado a calificar servicios, de acuerdo al proceso de evaluación y clasificación que se adelante a quienes cumplen los requisitos generales de tiempo en el grado, escogiendo los más sobresalientes, con el fin de garantizar que quienes asciendan y permanezcan en servicio activo sean los mejores. 3.

No puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio. Por ende no puede ser solicitada como una forma de sanción anticipada, puesto que existen otras facultades con las cuales cuenta la fuerza para adelantar las investigaciones y retirar al personal de llegarse a comprobar responsabilidad en los hechos endilgados. 4.

Si bien, no es necesaria la motivación del acto administrativo en el cumplimiento de los requisitos de ley; el juez en el control judicial no puede limitarse solo a verificar el cumplimiento de los requisitos generales, que tienen que ver con el tiempo para acceder a la asignación de retiro y el concepto de la junta asesora, sino que debe analizar las pruebas aportadas por las partes con el fin de verificar que el acto se haya expedido con respeto a las normas legales y constitucionales y no por motivos fraudulentos y de abuso de poder. 5.

El Juez Administrativo debe exigir y velar para que la entidad demandada responda las alegaciones que sobre el uso fraudulento de la facultad de retiro por llamamiento a República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa calificar servicios se enarbolan en la demanda.” Igualmente citó la sentencia C-819 de 2005, pero esta relacionada con el proceso de evaluación y clasificación para ascensos, ingreso a cursos reglamentarios y continuidad en el servicio; de esta destacó el hecho de dividirse en cuatro (04) etapas, conforme lo prevén los artículos 7 al 10 del Decreto Ley 1799 de 2000.

Luego de las anteriores precisiones el apelante expuso que el A quo realizó un indebido control judicial al acto administrativo demandado por faltar a las reglas, en los siguientes términos: i) Se limitó a señalar parte del contenido de la sentencia SU-091 de 2016, únicamente para referir, que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación expresa, pasando por alto todas las reglas que esta sentencia postula como el marco de control judicial del acto administrativo demandado. ii) La sentencia se limita a la verificación de los requisitos generales para el ejercicio de la facultad de llamar a calificar servicios, reiterando que el oficial cumplía con 20 años de servicio y tenía concepto de la Junta Asesora, contrario a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 237 de 2019. iii) Se incurre en una falta al deber de análisis de los antecedentes del acto administrativo demandado, como lo son las actas del Comité de Evaluación y de la Junta Asesora, puesto que en forma reiterada indicó que se trataba de actos independientes al retiro, posición contradictoria a las reglas de control judicial del acto administrativo de retiro, tal como reiteradamente lo ha señalado y precisado la Corte Constitucional, al afirmar que: “Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, éstos deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.” iv) Las sentencias de unificación han sido unánimes en señalar que la finalidad de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios es el mejoramiento del servicio, sin embargo, la sentencia recurrida no hizo ninguna precisión sobre el particular.

El segundo argumento expuesto por el apelante alude a una indebida valoración probatoria; señala que al reseñarse en la sentencia los hechos probados en el expediente nada se dijo respecto de los antecedentes del retiro. Manifestó que erró el A quo al desechar las pruebas que versaban sobre el acta del Comité de Evaluación para ascenso antecedente del acto administrativo de retiro, con sustento en que eran decisiones distintas y definitivas; si ello fuere así no hubiese existido razón para el decreto de las pruebas, pues si no las consideraba conducentes, pertinentes y útiles para resolver el litigio, el escenario procesal para descartarlas era la audiencia inicial en el decreto probatorio.

Agregó ser incorrecto señalar que las actas del comité son enjuiciables de forma independiente al retiro del actor, para lo cual reitera lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T- 166 de 2016, respecto de que “Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos”.

Conforme con ello indica el apelante que el escenario judicial de análisis de dichas actas, su contenido, legalidad, veracidad y soportes, es precisamente en el juicio de nulidad del acto de retiro, pues si no se admitiera de esta forma, o mejor si solo se permitiera el análisis la lectura del acto administrativo de retiro como soporte de análisis de la nulidad, tornaría inocuo el medio de control.

Manifiesta que, si en la sentencia apelada se hubiese realizado una valoración probatoria adecuada, con las pruebas arrimadas al plenario tenido por acreditados los vicios de nulidad alegados en la demanda, que establecen que la entidad demandada hizo un uso inadecuado de la facultad de llamar a calificar servicios al oficial, circunstancias advertidas desde el libelo introductorio y las cuales no fueron desvirtuadas en el presente caso por la entidad demandada.

Destacó que en las Fuerzas Militares las decisiones de permanencia y retiro deben estar ceñidas a la normatividad legal que las rige. Reiteró que la decisión de retirar al oficial tuvo como antecedente el no llamamiento a curso de Estado Mayor para ascenso al grado de Teniente Coronel, con base en un concepto emitido por el Comité de Evaluación con argumentos falsos, vulnerando las normas que rigen el proceso de evaluación y clasificación, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa así como desviación de poder.

Agregó que en el caso concreto el demandante no fue considerado para ingresar al curso de Estado Mayor 2017 por tener una investigación disciplinaria abierta en su contra, sin haber sido fallada definitivamente, violentando con ello el debido proceso, máxime que dicha investigación posteriormente culminó con abstención de formulación de cargos.

Consideró que fue en el Acta del Comité de Evaluación del Ejército, la cual no fue objeto de análisis por el A quo, donde se plasmó que el actor no fue considerado para ingresar al curso CEM 2017 por presuntamente tener registros negativos en el folio de vida durante los grados de Subteniente, Teniente y Capitán, infringiendo lo establecido en los literales b) y f) del art. 5° del Decreto 1799 de 2000.

Indicó que omitió el A quo tener en cuenta que en los folios de vida del oficial durante el grado de Mayor no se encontró ningún registro negativo que afectara los indicadores de calidad o la lista de clasificación anual del oficial, por lo que las razones aducidas por el Comité para no recomendar el ingreso al curso de Estado Mayor 2017 son irregulares y vulneran los derechos a la igualdad, al debido proceso, al derecho a la defensa y contradicción. Igualmente omitió el A quo analizar el hecho que el actor no fue evaluado para el lapso comprendido entre el 1° de octubre de 2016 hasta el 21 de febrero de 2017, fecha del retiro, por lo que las razones aducidas por el Comité para no recomendar el ingreso al curso de Estado Mayor 2017 fueron ilegales.

Si bien se indica en la sentencia como probado el hecho de no haber sido clasificado el demandante para lista de ascenso, lo que también se confirmó por el señor Teniente Coronel Freddy Mauricio Franco Montes mediante oficio No. 20173051238721, no se tiene ello como una clara evidencia de infracción normativa y de uso abusivo del poder conferido por el legislador A su juicio el concepto del Comité de Calificación fue utilizado n o solo para no convocarlo a curso de ascenso, sino también para poner en desventaja al demandante frente aquellos que también cumplían los requisitos objetivos para ser retirados, circunstancia que en definitiva fue determinante para que la institución ordenara unos meses después el retiro del servicio activo aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios.

La negativa en convocar al demandante al curso de ascenso fue caprichosa y arbitraria, por cuanto la recomendación no tiene sustento jurídico en la historia laboral, evaluaciones de desempeño, listas de clasificación y demás documentos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa del oficial.

Esto trajo como efecto colateral el dejar al oficial expuesto al retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, decisión que en efecto adoptó el Ministerio de Defensa Nacional transcurridos cuatro (04) meses del irregular hecho que le precedió lo que permite concluir que la decisión contenida en la resolución de retiro se encuentra viciada de nulidad, al estar antecedida de una decisión irregular, violatoria de las normas constitucionales y legales.

Indicó que no podía el A quo asegurar que la entidad demandada haya seleccionado objetivamente al personal de oficiales que debían ser considerados para ingresar al curso de ascenso y que debían continuar prestando los servicios en la institución, teniendo en cuenta que el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro no garantiza per se el llamamiento a calificar servicios, puesto que la entidad tiene la potestad de ejercer o no dicha facultad.

Citó el apelante lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2005, al indicarse que la escogencia de los aspirantes al ascenso está restringida por el reconocimiento del mérito y por la proscripción de la discriminación, y establece criterios de escogencia. Manifiesta el apelante que impedirle al demandante que realice el curso de Estado Mayor y luego retirarlo del servicio con fundamento en que el oficial tenía investigaciones disciplinarias en su contra, equivale a imponer una sanción disciplinaria anticipada de separación absoluta, sin que hubiera sido ni siquiera demostrada su responsabilidad, circunstancia que viola flagrantemente el derecho al debido proceso que debe regir en el proceso de evaluación de los oficiales de las Fuerzas Militares. 1.8 PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, no se pronunció frente al recurso interpuesto 1.9 MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público no emitió concepto alguno. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente, para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de los apelantes21, lo que determina la competencia del A quem, entra 21 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia21 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único21.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional21 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Es nula la Resolución N° 1048 del 21 de febrero de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional mediante la cual se retiró por llamamiento a calificar servicios al Mayor Saúl Perilla Apolinar, por configurarse las causales de falsa motivación y desviación de poder? Para responder el anterior planteamiento jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de retiro del Ejército Nacional – Causal de llamamiento a calificar servicios; y ii) Caso concreto. 2.2 RÉGIMEN DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Los artículos 216 y siguientes de la Constitución Política prevén lo relativo a la composición de la Fuerza Pública, la cual está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Referente a la institución militar, el artículo 217 dispuso que sería el legislador quien determinaría su régimen especial de carrera; de allí que pueda considerarse como un régimen de carrera de origen constitucional. El postulado constitucional se encuentra actualmente desarrollado en el Decreto 1790 del 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, siendo modificada por la Ley 1104 de 2006.

En los artículos 99 y siguientes del Decreto 1790 del 2000 se reguló lo relativo al retiro del servicio del Ejército Nacional. En lo que respecta al retiro del servicio el artículo 99 ídem prevé: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” Por su parte, el artículo 100 ídem prevé las causales de retiro del servicio en las Fuerzas Militares, así: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.

Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” (Negrillas de las Sala) Sobre la causal de llamamiento a calificar servicios, el artículo 103 ídem dispone: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTÍCULO 103.

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” Frente a la configuración y requisitos de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia SU-091 de 2016, en la que consideró: “3.7.2.3.

En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro. (…) 3.9.13.4. El retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta. 3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.

El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución. 3.9.14. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto.

Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa acreedor a una asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así. (…) Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.

(…) En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.” Tales precisiones fueron reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU237-19, así: “28.

El llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines, también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora. 29.

La finalidad del llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional. Su justificación se traduce en razones de conveniencia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa institucional, en las necesidades del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se eventualmente puedan ser llamados al ascenso 30.

En conclusión, el retiro por llamamiento a calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional, destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.” De acuerdo con lo anterior, el llamamiento a calificar servicios constituye una causal de retiro del Ejército Nacional, cimentada en la necesidad de renovación de la línea jerárquica institucional tendiente a garantizar la existencia de una dinámica en el régimen de carrera especial del Ejército nacional; su procedencia deriva del cumplimiento de ciertos requisitos, como es, que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder.

Basten las anteriores consideraciones legales, interpretativas y jurisprudenciales para estudiar: 2.3 CASO CONCRETO. En el presente asunto la parte actora depreca la nulidad de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a 65 Oficiales Superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, entre ellos al señor Mayor Saúl Perilla Apolinar.

Para sustentar ello, relató que el acto demandado incurrió en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, habida consideración que la causa real que motivó el acto de retiro tiene su origen en el hecho de no haber sido considerado para el curso de ascenso; y además, teniendo en cuenta que esta última decisión, el no ser llamado para curso de ascenso, fue irregular, pues a su juicio cumplía con los méritos, aptitudes y capacidades para ascender en su carrera militar y continuar en servicio activo; agregó que la entidad demandada al expedir el acto administrativo de retiro excedió los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, alejándose de la finalidad del buen servicio y con fines desiguales a los previstos en la norma.

En primera instancia, el A quo dispuso negar las pretensiones de la demanda, con sustento en que si bien el actor presentaba una muy buena hoja de vida, dicha circunstancia no lo clasificaba de manera automática para ser llamado al curso de ascenso; concluyó que no advirtió que la entidad demandada haya actuado con motivos ocultos, o al menos no se acreditaron los mismos, ni que otros uniformados que sí fueron llamados estuvieran en las mismas condiciones respecto de su hoja de servicios; indicó no haberse acreditado que el retiro del servicio activo obedeció a que el actor no fue llamado al curso de ascenso, en cambio si se acreditó que al momento de ser llamado a calificar servicios contaba con un tiempo de servicio activo de más de veintidós (22) años, configurándose entonces los requisitos legales para hacerse acreedor de la asignación de retiro y en consecuencia disponerse su retiro.

Consideró el A quo que no se acreditó el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Evaluación, ni mucho menos que la Junta Asesora del ministerio de Defensa hubiese actuado con un móvil diferente al de llamar a calificar servicios al actor por haber cumplido con el tiempo de servicio y reunir los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de la revocatoria de la decisión, con sustento en dos argumentos principales: i) por inaplicarse el contenido del precedente judicial de la Corte Constitucional en relación con el retiro discrecional o por voluntad del gobierno; y ii) por realizarse una indebida valoración probatoria, dando credibilidad a las argumentaciones de la entidad demandada pese a carecer de sustento; tales argumentaciones fueron desarrolladas como se indica en los antecedentes de dicho memorial, y se reiterarán a la hora de analizarse en esta instancia. En aras de resolver el problema jurídico considera oportuno la Sala resaltar lo probado en el asunto, a partir de los elementos probatorios aportados. 2.3.1 LO PROBADO De acuerdo a los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa procesal pertinente, se encuentran probados los siguientes hechos que resultan pertinentes para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia: i) Historial laboral del señor Mayor Saúl Perilla Apolinar.

Al expediente se aportó copia de extracto de la Hoja de Vida del demandante, de donde se desprende que ingresó al servicio del Ejército Nacional desde el 01 de diciembre de 1999, hasta que fue retirado por llamamiento a calificar servicios mediante acto administrativo No. 1048 del 21 de febrero de 2017, siendo efectivamente retirado el día 21 de mayo de 2017 luego de tres (03) meses de alta, para un tiempo de servicio de 22 años, 03 meses y 23 días.

Del mismo documento se desprende que el trascurso de su vida militar el Mayor Saúl Perilla Apolinar obtuvo los ascensos de Cadete, Alférez, Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor; igualmente que recibió varias condecoraciones y distintivos militares, así como felicitaciones en cada uno de los grados en los que estuvo22. ii) En lo relacionado con el trámite realizado por el Comité de Evaluación para Curso de Estado Mayor de los oficiales Superiores del grado Mayor.

Se aportó al expediente apartes del Acta No. 42176 de fecha 12 de octubre de 201623, mediante la cual el Comité de Evaluación rindió informe final del estudio para recomendación de los Oficiales superiores del grado Mayor para el curso de Estado Mayor. En dicho documento se indicó que: “El día 12 de octubre de 2016 el señor Brigadier General ADILMO ORLANDO FAJARDO HERNÁNDEZ Presidente del Comité Evaluador y los señores Oficiales evaluadores bajo promesa de honor militar afirman que efectuaron el estudio final de Oficiales Superiores de grado Mayor considerado para realizar Curso de Estado Mayor (CEM) y Curso de Información Militar (CIM) 2017, dándose que la información fue valorada, evaluada, y revisada de una manera veraz y oportuna arrojando como resultado las siguientes consideraciones: (…) OFICIALES QUE NO SE RECOMIENDAN PARA LLAMAMIENTO CURSO CEM-CIM 2017 22 Expediente digital OneDrive, archivo Pdf 01.

C. Principal 1 folio 1 a 206, pág. 13-19. 23 Ídem, pág. 21-46. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) COMITÉ (ARTILLERÍA) No. GR ARM APELLIDOS Y NOMBRES CEDULA RAZON POR LA CUAL NO FUE CONSIDERADO PARA CURSO CEM CIM 2017 8 MY.

ART PERILLA APOLINAR SAUL 86052871 EL COMITÉ RECOMIENDA QUE NO DEBE SER CONSIDERADO PARA CURSO CEM CIM 2017, POR LOS SIGUIENTES ASPECTOS, REGISTRA 6 ANOTACIONES NEGATIVAS EN EL GRADO DE SUBTENIENTE POR SU FALTA DE COMPROMETIMIENTO Y SENTIDO DE PERTENENCIA, PRESENTANDO VARIAS FALTAS DE DISCIPLINA, EN EL GRADO DE TENIENTE REGISTRA DOS ANOTACIONES NEGATIVAS POR SU FALTA DE CORTESÍA, PUNTUALIDAD, MADUREZ Y COMPROMISO PARA ASUMIR SU RESPONSABILIDAD, IGUALMENTE REGISTRA UNA ANOTACIÓN DE DEMERITO Y UN LLAMADO DE ATENCIÓN EN EL INDICADOR ETICA MILITAR POR NO INFORMAR OPORTUNAMENTE SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES, EN EL GRADO DE CAPITÁN REGISTRA UN CONCEPTO NEGATIVO EN EL INDICADOR DESEMPEÑO EN EL CARGO POR SU FALTA DE COMPROMISO Y RESPONSABILIDAD.

EL OFICIAL REGISTRA UN TOTAL DE 12 ANOTACIONES EN SU FOLIO DE VIDA, DEMOSTRANDO FALTA DE INTERÉS, SE EVIDENCIA UN ALTO GRADO DE IRRESPONSABILIDAD. EN LA BR 10 EL OFICIAL TIENE INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS LAS CUALES SE ENCUENTRAN EN ETAPA DE República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa INSTRUCCIÓN, POR SU FALTA DE TRANSPARENCIA Y CONFIABILIDAD E IDONEIDAD;

AL NO CUMPLIR LOS LINEAMIENTOS ÉTICOS Y PROFESIONALES QUE SOPORTAN EL PERFIL DEL OFICIAL AL GRADO INMEDIATAMENTE SUPERIOR. (…).” Frente a la anterior el Mayor Saúl Perilla Apolinar radicó solicitud de “Reconsideración participación CEM-2017” ante el señor Comandante del Ejército donde adujo24: “Respetuosamente me permito solicitar al señor General Comandante del Ejército nacional, sea reconsiderada mi participación en el Curso de estado mayor del año 2017, por los motivos que a continuación expongo: 1.

Considero que puedo seguir aportando a mi Ejército con mi dedicación, entrega al trabajo, responsabilidad e integridad dentro y fuera de la función militar, aportando mis conocimientos y experiencia para la ejecución de cada una de las misiones y tareas encomendadas dentro de la misión constitucional, contribuyendo con fortalezas que me caracterizan como el liderazgo, iniciativa, humanismo, disciplina y apego a las normas y leyes, promoviendo el trabajo en equipo como pilar del funcionamiento institucional entre mis compañeros y subalternos. 2.

Soy profesional en Ciencias Militares, con conocimiento y experiencia en el planeamiento, conducción y ejecución de diferentes misiones que cumple el sistema de artillería, desarrollo de operaciones regulares, irregulares y de armas combinadas, así como también dentro del ámbito administrativo, manejo de personal y operaciones psicológicas.

De igual manera, con base a la experiencia adquirida durante la carrera militar soy conocedor de los principios, normas y criterios que rigen la institución, que me permiten proponer oportunamente soluciones y alternativas concretas a los problemas propios de vida militar. 24 Ídem, pág. 48-50. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.Me he desempeñado en diferentes cargos operacionales y administrativos durante mi carrera, permitiéndome adquirir un gran conocimiento en las diferentes áreas, entre las que se destacan: (…) 4.

Mi trabajo, esfuerzo y consagración ha sido reconocido en diferentes ocasiones, con destinación a cursos y condecoraciones, como lo son: (…) 5. Mi folio de vida es concordante con mi hoja de vida, la cual ha sido alimentada mediante el INPER, registrando las diferentes felicitaciones a diferentes niveles, lo cual me ha puesto a lo largo de mi carrera militar en clasificaciones lista 2 y 3.

Dentro del estudio para CEM-2017, mis anteriores comandantes enviaron los respectivos conceptos de idoneidad con calificaciones positivas y recomendando ser tenido en cuenta para mencionado curso. 6. En el desarrollo de mi carrera militar nunca he sido relevado de los cargos. Actualmente tengo aperturadas 02 investigaciones disciplinarias, sin pliego de cargos, en las cuales no soy responsable y que durante el trascurso del año 2017 aportando las pruebas necesarias se van a cerrar a mi favor. 7.

De igual manera, he sido una persona leal y confiable para mi institución, demostrado en la prueba psicofisiológicas (polígrafo) efectuada durante este año como requisito para el estudio CEM 2017. 8. Cultura física. Me he preocupado por mantener un estilo de vida saludable, que incluye una sana alimentación y el deporte, por lo tanto mi nivel de calidad física es notoria, conservando la relación talla – peso, a pesar de estar disminuido en mi capacidad física, me he esforzado por cumplir con mis pruebas físicas y soportado el dolor en mi brazo derecho obtener el 100% en la prueba física para estudio del curso CEM 2017.

En el año 2000 siendo subteniente de primer año me concedieron la Medalla “Al valor” por los hechos ocurridos en la Base Militar de Montezuma, hechos en los cuales también resulté herido, los cuales la historia dirá que fue una de las pocas bases militares atacadas que no resultó tomada por los terroristas de las FARC, la cual fue defendida únicamente con 3 suboficiales y 28 soldados regulares que se encontraban bajo mi mando.

A pesar de estar herido y disminuido en mi capacidad psicofísica, nunca puse problema ni cuestioné a la hora de tener que patrullar o ir nuevamente a la guerra, a cumplir la misión por la cual me hice soldado, entregando siempre lo mejor de mi como comandante, dando resultados operacionales, participando en entregas voluntarias y operaciones importantes República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa como lo fue la operación militar en la cual se logró presionar a alias Karina y que termino con su entrega en las montañas de Antioquia.

He sido calificado en lista 2 en muchas ocasiones como reconocimiento a mi trabajo, entrega y profesionalismo. Por lo anteriormente expuesto mi general, creo reunir las condiciones personales, profesionales, ética militar, ejercicio del mando, competencia administrativa, para cumplir con el perfil de un futuro Teniente Coronel, en capacidad de contribuir al actual proceso de transformación del Ejército y así ayudar a enfrentar los nuevos retos que está presentando el pueblo colombiano.” iii) Del retiro del Mayor Saúl Perilla Apolinar por llamamiento a calificar servicios.

Obra en el expediente extracto del Acta No. 14 del 30 de noviembre de 201625, donde consta la reunión extraordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, y en la que indicó: “(…) Que estos Señores Oficiales cuentan con más de 29 años de servicio. … … … … … 77 MY ART PERILLA APOLINAR SAUL 86.052.871 … … … … … Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares y el régimen especial de carrera, que le es propio, contenido en la actualidad en el Decreto Ley 1790 de 2000, en lo relacionado con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

(…) Que la causal de retiro por Llamamiento a Calificar Servicios es una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000 artículo 103, según el cual los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro.

(…) Que esta facultad que se le otorga al Gobierno Nacional, se fundamenta en que la designación de aquellas personas que ostentan las más altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas 25 Ídem, pág. 80-87. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cumplimiento cabal de sus deberes y responsabilidades, además del grado de confianza que debe existir entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos.

Que se debe tomar en consideración lo entendido respecto al escalafón militar por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, donde el número de efectivos a medida que van ascendiendo en la carrera militar, es menor, por esta razón para efectos de ascensos, entre los candidatos que acrediten todos y cada uno de los requisitos y especialmente aquellos que siguen su perfil, su capacidad, los cupos en el arma, y lo que cobra mayor relevancia las necesidades de la Fuerza y del Gobierno Nacional.

Aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Gobierno Nacional, para decidir el llamamiento a calificar servicios a los uniformados que cumplan con el requisito del tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a la asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, preestablecido por la ley.

La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares después de estudiar la propuesta sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar Servicios de los Oficiales citados anteriormente.

Igualmente se adjuntó al expediente la resolución No. 1048 del 21 de febrero de 201726, mediante la cual se dispuso el retiro del señor Saúl Perilla Apolinar del servicio activo de las Fuerzas Militares, con sustento en las consideraciones ya expuestas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. 2.3.2 SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA Se recuerda que el problema jurídico del asunto gira en torno a la legalidad de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a 65 Oficiales Superiores del Ejército nacional, en forma 26 Ídem, pág. 4-8.

Comiéncese por recordar que el llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública, en este caso, las Fuerzas Militares, para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, y está sujeto al cumplimiento de unos requisitos, como son: que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro, y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder.

Revisado el acto demandado, entre sus considerandos se consignó lo relacionado con la sesión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, llevada a cabo el día 30 de noviembre de 2016, y en la que recomendó el retiro del servicio activo del señor Saúl Perilla Apolinar por Llamamiento a Calificar Servicios.

Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial, así como las pruebas pertinentes aportadas al proceso, considera la Sala que el acto de retiro del señor Saúl Perilla Apolinar no incurre en ninguna causal de violación alegada por la parte actora, conforme los argumentos expuestos en el escrito de apelación. Lo anterior se explica en detalle al considerar particularmente los argumentos expuestos en la alzada; por razones metodológicas iniciará la Sala pronunciándose frente al segundo de los argumentos expuestos: i) Indebida valoración probatoria.

El argumento principal del recurrente, la idea sobre la cual sustenta toda su tesis principal, se circunscribe a considerar que el retiro del demandante mediante la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 tuvo como antecedente directo lo resuelto por el Comité de Evaluación para Curso de Estado Mayor de los oficiales Superiores del grado Mayor; de allí que considere el recurrente que fue un error desechar las pruebas relacionadas con el acta del Comité de Evaluación para ascenso antecedente del acto administrativo de retiro, es decir, todo lo relacionado con el estudio de la hoja de vida del demandante, sus anotaciones positivas, y en particular, la ausencia de clasificación para el año anterior al retiro del servicio.

La cercanía temporal entre la negativa de llamarlo a curso de ascenso, es decir, al CEM 2017 y CIM, lo cual tuvo lugar el 12 de octubre de 2016, y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, lo que ocurrió el 21 de febrero de 2017, no constituye criterio suficiente para considerar que el acto de retiro se encuentra viciado al sustentarse en motivaciones distintas que las que deben guiar la facultad del Gobierno Nacional.

Entiende la Sala la sorpresa del apelante al cuestionar el porqué la insistencia en primera instancia del decreto y práctica de unas pruebas para luego desecharlas, no obstante ello no es una circunstancia que condicione la decisión de fondo; pues solo en la sentencia, practicadas todas las pruebas, es que se lleva a cabo el raciocinio y análisis en conjunto que sustentan las múltiples argumentaciones que componen la decisión de fondo, y en esas elucubraciones habrán pruebas que al final no se consideraran pertinentes, pese a haberse practicado.

Señala el recurrente que las actas del comité y la junta asesora no son enjuiciables de forma independiente al retiro, para lo cual cita lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia T-166 de 2016. Frente a ello le recuerda esta Sala al recurrente que, en primer lugar, en el asunto concreto la Corte Constitucional analizó el caso de un ex miembro del Ejército Nacional que fue retirado por razones del servicio, no bajo la facultad del llamamiento a calificar servicios; en la ratio decidendi de dicha providencia la Corte expone el respeto al precedente según el cual los actos administrativos de desvinculación en uso de facultades discrecionales, deben tener una mínima motivación, y deben ser posteriores a la recomendación del respectivo comité o junta asesora, así como sustentarse en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido; tales consideraciones, se reitera, son sustancialmente distintas al ejercicio de la facultad de llamamiento a calificar servicios.

Además, en cuanto al extracto de la sentencia que cita, esto es: “Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos”, este se cita como subregla expuesta por la Corte Constitucional en sentencia SU 053 de 2015 dentro del estándar mínimo de motivación frente a la facultad discrecional en general.

El apelante alude al párrafo citado y lo extrae del contexto en que se dijo, pues la Corte alude a que, cuando tiene lugar el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, debe haber un mínimo de motivación que se acompase con los postulados del Estado Social de Derecho, lo que implica, en el caso particular que el Juez deba analizar lo expuesto en las actas de los comités o juntas -dependiendo la entidad y el funcionario-, que preceden al acto de retiro.

No puede ello llevar al recurrente a considerar que toda acta de Comité de Evaluación o Junta Asesora pueda analizarse indiscriminadamente sin importar el acto administrativo cuya legalidad se cuestiona. Se dice en este asunto que una cosa es el trámite adelantado por el Comité de Evaluación para Curso de Estado Mayor de los oficiales Superiores del grado Mayor, cuyo objeto era hacer una evaluación reglada con sustento en normativas como lo previsto en el Decreto 1799 de 2000 “por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones”; ello culminó con la no recomendación de llamar a Curso de Estado Mayor -CEM- al señor Saúl Perilla Apolinar; y otra cosa distinta es la actividad realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares al momento de definir el personal al que llamaba a calificar servicios, el objeto es distinto, el sustento finalístico es distinto.

Es por lo anterior que se ha dicho que, en el presente asunto, donde se está cuestionando la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017 que dispuso el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, el antecedente a analizar es el contenido en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no lo considerado por el Comité de Evaluación para Curso de Estado Mayor de los oficiales Superiores del grado Mayor, pues este último no es antecedente del acto de retiro.

Para considerar esto último, como lo plantea el recurrente, ha debido aportar verdaderos elementos de juicio que logren establecer un nexo causal entre el no llamamiento a curso y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios; correspondía a la parte actora la carga probatoria de ese supuesto fáctico que validara o soportara la tesis argumentativa expuesta en su recurso de apelación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Reitera la Sala, dada la insistencia del apelante, en el presente caso al analizarse el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares se cumple con el estándar planteado por la Corte Constitucional respecto del análisis mínimo de los motivos del retiro; y obviamente todas las pruebas que se aporten al plenario se analizan en lo que respecta a verificar que no existan motivos viciados a la hora de ejercer la facultad de llamamiento a calificar servicios; la cuestión en el sub judice es que no hay elemento de juicio que permita inferir que el retiro del servicio está ligado a la decisión de no convocarlo a curso de ascenso; téngase en cuenta que el no ser llamado a curso no implica automáticamente el retiro del servicio del Oficial, de modo que para unir consecuencialmente tales supuestos facticos se requiere un nexo causal que no aparece visible en el caso de marras.

Expone en varias oportunidades el recurrente que el A quo hace un inadecuado análisis probatorio, más no detalla cuál elemento probatorio a su juicio fue subvalorado, cuál prueba documental -que fue la única modalidad allegada- debió ser analizada en forma distinta, bajo qué conclusiones; solo hace referencia a las pruebas relacionadas con el análisis de la hoja de vida, y la existencia de irregularidades en el proceso de evaluación y clasificación para el llamado al curso de ascenso, lo cual, como ya se dijo, constituye un trámite distinto al de llamamiento a calificar servicios y no se acredita nexo causal entre dichos supuestos.

Manifestó el recurrente que en el caso concreto el demandante no fue considerado para ingresar al curso de Estado Mayor 2017 por tener una investigación disciplinaria abierta en su contra, sin haber sido fallada definitivamente, violentando con ello el debido proceso, máxime que dicha investigación posteriormente culminó con abstención de formulación de cargos; frente a ello se debe reiterar que tales consideraciones han debido ser expuestas para efectos de cuestionar la decisión de no haber sido llamado al mencionado curso, más no en el contexto del retiro del servicio, pues son decisiones distintas, sin que se acredite por el demandante que exista un nexo causal entre ellas que vicie las motivaciones del llamamiento a calificar servicios.

Agrega el recurrente que la decisión de no haber sido llamado el demandante al CEM 2017 lo puso en desventaja frente aquellos que también cumplían los requisitos objetivos para ser retirados, circunstancia que fue determinante para que la institución ordenara unos meses después el retiro del servicio activo aduciendo la facultad de llamamiento a calificar servicios; al respecto considera la Sala que cuando un militar no es llamado a curso de ascenso, implica un República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa estancamiento en su carrera, circunstancia que evidentemente podría traerle efectos negativos en su futuro frente a otros que vienen en ascenso y con mejor proyección, máxime si ya cuenta con el tiempo para acceder a la asignación de retiro; seguramente en ese devenir consecuencial podría ser considerado para el retiro a través del relevo y oxigenación institucional de la Fuerza, motivos validos para el ejercicio de la facultad de llamamiento a calificar servicios; en ese contexto del retiro no influye la validez o no, lo errado o no, de la decisión de no haber sido llamado a curso de ascenso, pues son decisiones que deben cuestionarse por separado, pues así como ese Oficial puede ser retirado, también es factible que continúe en la institución en el mismo rango, de modo que no podríamos hablar de una relación consecuencial verídica, y que por ende no necesite ser acreditada por la parte actora; no podía tenerse por acreditado lo que llama “efecto colateral”.

Continua el apelante cuestionando, en diversas formas, la decisión de no haber sido llamado al CEM 2017, frente a lo se está a lo ya reiterado en líneas atrás. ii) Inaplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional en relación con el retiro discrecional o por voluntad del gobierno. El recurrente cita una serie de pronunciamientos de la Corte Constitucional, los cuales a su juicio son inaplicados en el presente asunto.

Inició con la sentencia SU-091 de 2016 donde la Corte Constitucional unificó su criterio en torno al retiro por llamamiento a calificar servicios, exponiendo las reglas y subreglas aplicables en el ejercicio de dicha facultad del Gobierno Nacional; luego citó la sentencia SU-217 de 2016, en la que la Corte reiteró la posición expuesta en la SU-091 de 2016, destacando que dicha facultad no es una sanción sino un instrumento de renovación del personal; citó también la sentencia SU-237 de 2019 donde la Corte vuelve a reiterar subreglas en el ejercicio de dicha facultad.

Con base en tales pronunciamientos manifestó las omisiones del A quo, así: a. Manifestó que el A quo se limitó a señalar parte del contenido de la sentencia SU-091 de 2016, únicamente para referir que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación expresa, pasando por alto todas las reglas que esta sentencia postula como el marco de control judicial del acto administrativo demandado.

No advierte la Sala que el A quo haya omitido el análisis de cualquiera de las otras reglas de la Corte Constitucional expuestas en la SU 091 de 2016, pues al no cumplirse la carga de la prueba de la parte actora, en lo que respecta a la ilegalidad de la motivación del retiro, queda indemne la presunción de legalidad según la cual el retiro del demandante se circunscribe a la renovación, al relevo generacional del personal uniformado, a permitir con ello el ascenso y promoción de funcionarios más sobresalientes, y a brindar dinamismo a la carrera de los uniformados.

Por otro lado, la regla relacionada con el deber del juez frente al análisis del retiro, más allá de verificar que se cumplan los requisitos de tiempo para acceder a la asignación de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, no se advierte tampoco quebrantada, puesto que no se aportó al expediente ningún otro elemento de juicio que permitiera inferir la existencia de alguna circunstancia relacionada con vicios en los motivos del retiro; ya muy claro se dejó que todo lo relacionado con el no llamamiento al CEM 2017 no guarda relación con el retiro, o por lo menos ello no se probó en el proceso; precisamente la carga probatoria de la parte actora frente a la presunción de legalidad del retiro es una de las subreglas de la Corte Constitucional en la SU 091 de 2016. b. Alega el recurrente que en la sentencia el A quo se limita a la verificación de los requisitos generales para el ejercicio de la facultad de llamar a calificar servicios, reiterando que el oficial cumplía con 20 años de servicio y tenía concepto de la Junta Asesora, contrario a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 237 de 2019.

Ya arriba se indicó lo pertinente a dicha subregla jurisprudencial, la cual no resulta vulnerada, sino que la parte actora incumple con la carga de la prueba frente a la presunción de legalidad del acto de retiro. c. Indicó que el A quo falta al deber de análisis de los antecedentes del acto administrativo demandado, como lo son las actas del Comité de Evaluación y de la Junta Asesora, oportunidad en que reitera la cita de la sentencia T-166 de 2016.

Ante ello se reitera que, si el actor consideraba que el acto de retiro no se acompasaba con el mejoramiento del servicio, tenía la carga de la prueba de acreditar lo contrario, y no esperar que dichos supuestos fueran expuestos por la contraparte o de oficio. En conclusión, la parte recurrente no acreditó la configuración de las causales de nulidad alegadas frente al acto demandado que dispuso el retiro del demandante de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, incumpliendo con la carga probatoria que le asistía para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro.

Todo lo anterior constituyen razones suficientes para CONFIRMAR la decisión del A quo que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva27 a objetiva valorativa28, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado29 sobre el particular; 27 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 28 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33- 000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201830.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, de fecha 19 de octubre de 2022, por medio de la cual negaron las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-004-2017-00338-02 DEMANDANTE: SAÚL PERILLA APOLINAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala según consta en el acta N° 21 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente31 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 31 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/