63001-3333-002-2021-00137-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES. INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, la apelación interpuesta por la parte demandante en oposición a la sentencia del 06 de octubre de 2022, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaura JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. I.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2299 del 22 de febrero de 2021, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro. 1.1.2. Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%.

A título de restablecimiento del derecho que se condene a CREMIL a: 1.1.3. Que reajuste y reliquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 1.1.4. Que se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 1.1.5.

Que se ordene a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando al demandante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 1.1.6. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago. 1.1.7. Que se ordene que la liquidación de las anteriores condenas que deberán 1 Expediente digital, archivos: 002Demanda.pdf., fol. 9 a 11, y 008SubsanaciónDemanda.pdf., fol. 2.

Que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a CREMIL por intermedio de su representante legal. 1.1.9. Que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Manifiesta que estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorgan el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”. Indica que CREMIL liquidó el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014.

Señala que el Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. Expone que se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 2299 del 22 de febrero de 2021. 1.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Cita los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución política; los artículos 138 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; la Ley 4 de 1992; la Ley 131 de 1985; los Decretos 1793 y 1794 del 2000 y el Decreto 4433 de 2004. Expone que el día 10 de octubre del 2019 se resolvieron solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia De Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237-01; en relación al subsidio de familia se aclaró que la 2 Ibidem, fol. 3 y 4. 3 Idem., fol. 4 a 13.

Aduce que el decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable y el decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70%. Considera que el decreto 1161 del 2014, es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualdad. Refiere que el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el derecho a devengar, el subsidio familiar, el cual, mediante el Decreto 4433 de 2004 se estableció como factor para calcular la asignación de retiro para oficiales y suboficiales aplicado de forma directa.

Señala que el acto acusado se encuentra en contravía de lo establecido en el artículo 2, literal a, de la Ley 4 de 1992 al generar una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; como un derecho destinado a la protección integral de la familia. En el acápite denominado “De la inaplicabilidad de los actos administrativos” hace referencia al artículo 4 de la Carta Política para indicar que tal como lo discurrió la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, con ponencia del Dr. Naranjo M. los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la Constitución y la Ley o desconocen la Doctrina Constitucional Integradora, en la cual la Corte precisó que “tal facultad de inaplicar los actos administrativos contrarios a normas superiores, se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa”; argumentando la petición de nulidad del acto administrativo acusado en causales de DESVIACIÓN DE PODER, por desconocimiento de normas de orden legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000 y en VIOLACIONES ESPECÍFICAS, primero, por la pérdida de su sustento constitucional y legal, como lo es la violación suprema y legal acaecida con su expedición, y en segundo término, porque en ellos singular y particularmente como se cometieron violaciones al liquidar erróneamente la asignación de retiro, y al negar los derechos adquiridos por su vínculo laboral se constituye en desviación de poder, lo cual considera arbitrario y de mala fe, al desconocer además de los argumentos y fundamentos presentados en la petición, la jurisprudencia reiterada de los tres órganos de cierre al respecto.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 06 de mayo de 20214. • Inadmisión de la demanda: 01 de junio de 20215. • Subsanación de la demanda: 09 de junio de 20216. • Admisión de la demanda: 29 de septiembre de 20217. • Notificación a las partes: 14 de octubre de 20218. • Contestación de la demanda: CREMIL 29 de octubre de 20219. • Traslado de excepciones: 15, 16 y 17 de marzo de 202210. • Auto incorporando pruebas, fijando el litigio y corriendo traslado para alegar de conclusión: 28 de abril de 202211. • Sentencia de primera instancia: 06 de octubre de 202212. • Notificación de la sentencia: 10 de octubre de 202213. • Recurso de apelación parte demandante: 11 de octubre de 202214. • Concesión del recurso de apelación: 28 de noviembre de 202215. • Admite recurso de apelación y corre traslado para pronunciarse frente al recurso: 16 de diciembre de 202216.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

1.5.1. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-17 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. 4 Archivo: 005ActaDeReparto.pdf. 5 Archivo: 006. AUTO INADMITE DEMANDA.pdf. 6 Archivo: 008SubsanaciónDemanda.pdf. 7 Archivo: 010AutoAdmisorio.pdf. 8 Archivo: 012NotificacionDemanda.pdf. 9 Archivo: 013ContestacionDemandaCremil.pdf., fol. 1 a 12. 10 Archivo: 014ConstanciaTrasladoExcepciones.pdf. 11 Archivo: 015AutoTrasladoParaAlegar.pdf. 12 Archivo: SentenciaPriemeraInstancia2021 -137subFamiliarCREMIL.pdf (.pdf) NroActua 16, (SAMAI). 13 Archivo: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 17, (SAMAI). 14 Archivo: RecursoApelacion(.pdf) NroActua 18;

(SAMAI). 15 Archivo: AutoConcedeApelación (.pdf) NroActua 20, (SAMAI). 16 Archivo: 005_AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6, (SAMAI). 17 Archivo: 013ContestacionDemandaCremil.pdf., fol. 1 a 12. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Frente a los hechos indicó que son ciertos los relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro; de cara al hecho restante manifiesta ser un argumento de la pare actora.

Refiere que antes del año 2014, la Ley no establecía el Subsidio Familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, no obstante, sería a partir de la citada fecha con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, que empezaría a tenerse como factor computable en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida, tal y como concluyo el Consejo de Estado en la sentencia SU 850013333002 201300237 01 del 25 de abril de 2019.

Indica que no es posible reconocer al actor una situación jurídica diferente, ya que la norma y jurisprudencia vigente señalan los porcentajes a reconocer, según la situación jurídica en particular. Manifiesta que en cuanto al derecho a la igualdad, es claro que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales, no obstante, la parte demandante señala que la vulneración del derecho a la igualdad se está presentando frente a los demás SLP que devengarán el 70%, en ese orden, no procede favorablemente la pretensión del actor en cuanto a reliquidar su asignación de retiro, incluyendo el Subsidio Familiar como factor computable en un 70%, pues se desconocería la normativa vigente en la materia, así como se pondría en riesgo la igualdad jurídica diseñada por el legislador entre iguales, para revalidar progresivamente los derechos de los SLP.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA18: La Juez de primera instancia, dictó Sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda. Como problemas jurídicos planteó los siguientes: Si al señor Jesús Esteban Rentería Buenaños, le asiste razón jurídica o no para reclamar el reajuste de su asignación mensual de retiro con un nuevo cálculo del porcentaje inicialmente aplicado al subsidio familiar como partida computable en dicha prestación. 18 Archivo: SentenciaPriemeraInstancia2021 -137subFamiliarCREMIL.pdf (.pdf) NroActua 16, (SAMAI).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa De cara al reajuste del Subsidio Familiar, expresa que, conforme a la sentencia de unificación jurisprudencias SUJ-015-CE-S2 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, se fijaron unas reglas aplicables a los asuntos pendientes de resolver en vía administrativa o judicial, relacionadas con las partidas que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, y a la forma en que estas deben computarse, así: “Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%11 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200012 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.” Por lo anterior, señaló que, el subsidio familiar que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la asignación mensual de retiro otorgada al señor Jesús Esteban Rentería Buenaños, no es otro que el correspondiente al 30% del valor reconocido en actividad por dicho emolumento, en virtud del Decreto 1162 de 2014, pues el supuesto fáctico allí planteado se ajusta completamente a su situación, en la medida en que para el momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Esgrimió que que si bien los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 del 2014 se encuentran en la misma posición jerárquica de la actividad militar y cumplen las mismas funciones que el cargo requiere, o sea la de Soldados Profesionales, no menos verídico es que están bajo situaciones fácticas disímiles por cuanto las personas que se hallan cobijadas bajo la primera disposición no percibieron ese beneficio económico durante toda su vinculación y lo hicieron en un monto inferior cuando se encontraban prestando sus servicios al Ejército Nacional, mientras que las personas a las que les es aplicable el Decreto 1162 de 2014 sí lo devengaron, por lo que el trato diferencial en cuanto al monto en que se debe reconocer el subsidio familiar se encontraba más que justificado.

Lo anterior son razones para negar las pretensiones de la demanda. 1.7. LA APELACIÓN19: La parte demandante interpuso el recurso de apelación argumentando que en la 19 Archivo: RecursoApelacion(.pdf) NroActua 18; (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa presente demanda, se solicita la inaplicación por inconstitucional del Decreto 1162 del 2014 por no superar el test de igualdad que se debe realizar, pues al realizarlo teniendo en cuenta los principios constitucionales, no superaría (justificaría) el trato diferencial o discriminatorio entre soldados y/o infantes de marina profesionales con los oficiales y suboficiales, pues, la igualdad que se solicita, versa sobre el subsidio de familia, que su finalidad es de compensación entre salarios bajos y los altos, y de protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, por lo que, no se puede predicar que el trato diferenciado se justifica en la jerarquía y cargo de los actores e ingreso, pues, el fin del subsidio de familia no depende del modo de ingreso, profesionalización y grado de responsabilidad del trabajador, por lo tanto esa diferencia no es razonable.

Manifestó que, al hacer un juicio de proporcionalidad, frente a la situación de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, con los soldados profesionales, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato.

Hace alusión a pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Risaralda, al interior del proceso con radiación 66001-33-33-001-2019-00186-01 (F-0424-2020), donde en un caso similar al sub judice se acogieron las suplicas de la demanda, considerando que resulta necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice “el treinta por ciento (30%) de dicho valor”, por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

Arguyó que se ha venido desarrollando un test de igualdad de forma errónea, porque se ha justificado la desigualdad en cuanto a la jerarquía militar y naturaleza de las funciones entre los soldados y/o infantes de marina profesionales y los suboficiales y oficiales, pero que, por la naturaleza jurídica del subsidio de familia, el fin de esta prestación, no depende del modo de ingreso, profesionalización y responsabilidades del trabajador, toda vez que, dicha prestación social tiene como objetivo alivianar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.

Sustenta lo anterior, con lo prescrito en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, así como el concepto de familia señalado por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-281 de 2018, y el concepto de subsidio familiar definido por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa esa misma Alta Corporación en la sentencia C-508 de 1997.

Señala que las razones anteriores y las pruebas obrantes en el proceso son suficiente para revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO. La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal20. 1.9. MINISTERIO PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno21. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anterior entra el Tribunal a plantear los siguientes problemas jurídicos: ¿Tiene derecho el demandante, a que se le reliquide su asignación de retiro, teniendo como partida computable el 70% del subsidio familiar de lo devengado en actividad? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: i) Naturaleza de la asignación de retiro - 20 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 12, (SAMAI). 21 Ibidem.

2.1.1. NATURALEZA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS Y/O PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES- La Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que tiene su regulación separada y autónoma en lo atinente a prestaciones sociales, pues sus miembros gozan de ciertas prerrogativas, que fueron reconocidas por el legislador, en aras a materializar el principio de igualdad, atendiendo a ciertos criterios como la naturaleza riesgosa de la actividad por ellos desempeñada, y que cumplen con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos.

Bajo tal premisa, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone que el Sistema General de Seguridad Social no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional22. En este sentido, el tratamiento diferencial se encamina a mejorar las condiciones económicas de sus beneficiarios, con lo cual se procura equilibrar las cargas a las cuales se encuentra sometido cierto grupo, en el presente caso, los miembros de las Fuerzas Militares por el riesgo inminente que representa su función. Se trata de una modalidad de prestación social similar a la pensión de vejez, que exige ciertos requisitos especiales para su reconocimiento y que resulta incompatible con las otras pensiones militares, originada en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma23. 22 ART. 279.- (…) “Excepciones.

El sistema general de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto –Ley 1214 de 1990 con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”. 23 C.C. Sentencia C- 432 de 2004, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL: “Dicha incompatibilidad se origina en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir, en este caso, la prestación del servicio militar durante largos períodos de tiempo.

Por ello, no es cierto, como lo sostiene la accionante que se trata de un beneficio adicional desproporcionado e irracional. Por el contrario, se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares.

Lo anterior, no es óbice para que se reconozcan prestaciones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distintas causas y tengan un objeto no asimilable”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Sobre la naturaleza jurídica de la asignación de retiro la Corte Constitucional en sentencia C-251 de 2004 precisó la clara distinción entre salario y asignación de retiro.

El salario está sujeto a la relación laboral, mientras que la asignación ostenta carácter vitalicio. A ésta se le da el carácter de una modalidad de protección al riesgo de vejez. Anota la sentencia “que asignación de retiro es igual a salario y por ende afirmar que al personal retirado de las Fuerzas Militares se les cancela un sueldo o salario cuando en realidad lo que percibe es una pensión de vejez que en el régimen especial de la fuerza pública se denomina asignación de retiro”.

Y en sentencia C-432 de 2004, al examinar la constitucionalidad del Decreto 2070 de 2003, explicó: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida en que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”.

El H. Consejo de Estado24, haciendo cita de la jurisprudencia constitucional resaltó la doble connotación que esta le ha dado a la asignación de retiro, de una parte como una recompensa o reconocimiento por el riesgo a la vida que tuvo que soportar el servidor y su familia durante el servicio; y de otra parte, la finalidad social teniendo en cuenta su naturaleza prestacional, en la medida en que permite garantizar la digna subsistencia de los miembros de la respectiva institución en situación de retiro, y de la cual desprende su relación inescindible con el derecho a la seguridad social.

Ahora bien, con el régimen de asignación de retiro de los solados profesional, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 –ya referida-, distinguió las dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Radicado 85001- 3333-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Respecto de los primeros indicó que, hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que reguló el derecho a una asignación de retiro de los soldados profesionales, estos no tenían consagrada expresamente en la ley una prestación periódica por retiro, independientemente de la denominación que pudiera recibir aquella, ya fuera asignación por retiro, pensión de jubilación o vejez, etc.; solamente tenían derecho a una bonificación cuyo valor sería determinado por el tiempo que hubiera prestado sus servicios, el cual, tenía previsto como límite máximo la edad de 35 años, y tendría la posibilidad de devengar una mesada, únicamente, por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades (de conformidad con los previsto en el Decreto 370 de 1991, que reglamentó la Ley 131 de 1985 y en Decreto 1305 de 1975); pues las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales a favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia, como lo hizo el Decreto 1211 de 1990 que previó para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares una pensión de vejez, que se regiría por el sistema de capitalización de la Ley 100 de 1993.

Concluye el Tribunal de cierre de nuestra jurisdicción en la referida sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que, “…régimen actual de la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales es el contenido en el Decreto 4433 de 2004”, y en ese orden definió las partidas computables que deben tenerse en cuenta para su liquidación y la forma en que estas deben computarse, basado en la correspondencia que debe existir una entre, las partidas para liquidar la asignación de retiro y que son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fije el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública; y es por ello que afirma que, no existe trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004, para sostener vulneración del derecho a la igualdad entre los solados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por el hecho de que las partidas sobre las cuales en cada caso se hicieron los aportes o cotizaciones conforme a los artículos 17 y 18 del Decreto 4433 de 200425, para cada 25 “146.

A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales se hicieron los correspondientes aportes: Artículo 13. Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1. Oficiales y suboficiales 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa grupo son diferentes, y son las que se deben tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro.

En relación con las partidas que se deben tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro para el grupo de soldados, señaló: “149. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.” 26 (Negrillas utilizadas por la Sala para resaltar).

Particularmente sobre la inclusión del subsidio familiar, expreso que no es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro para quienes causaron su derecho a la misma con anterioridad al mes de julio de 2014; toda vez que solo hasta la vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio, para los Soldados Profesionales, se tiene derecho a ella.

A contrario sensu, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] Parágrafo.

En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 26 Consejo de Estado.

La anterior postura, tuvo la aplicación del test de igualdad frente al trato diferenciado del artículo 13 de Decreto 4433 de 2004 que previó el subsidio familiar como partida computable para los Oficiales y Suboficiales, empero dejo por fuera a los Soldados Profesionales, en el cual concluye que la diferencia entre estos miembros de la Fuerza Pública se encuentra justificada, trayendo a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-057 de 2010; y que “194. …la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales”.

Y el mismo test aplicó, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos; así: “198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde 27 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 28 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad29 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.” De lo anterior, se infiere que el hecho de que los soldados profesionales que accedieron a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014 se le incluya el subsidio familiar como partida en el monto del 30% a quienes devengaban dicha partida regulada en el Decreto 1794 de 2000 y, en el monto del 70% para quienes no percibían dicha partida a la fecha aducida, no vulnera el derecho a la igualdad, si se atienden sus situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador (en este caso del ejecutivo).

Respecto de lo anterior, el Consejo de Estado, en la providencia SUJ-015-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019 plurimencionada, fijó las siguientes reglas de unificación: “253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus 29 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».

Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%30 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200031 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo 30 Cita de cita. Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 31 Cita de cita. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.

No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” (Resaltado de la Corporación) Ahora bien, sobre los efectos en el tiempo de la aplicación de las mentadas reglas y su vinculatoriedad, la misma providencia de unificación del 25 de abril de 2019, nos ilustra: “287.

Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de materias sobre las cuales se está sentando jurisprudencia y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 288.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 289. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Cuarto: Por tratarse de una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia.”32 Así las cosas, de conformidad con la sentencia de unificación sobre el tema, para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados del servicio, a partir del 1° de julio de 2014, se debe tener en cuenta el monto de la asignación de retiro, incluyendo el subsidio familiar como partida computable en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag - República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida a dicha fecha.

Baste lo expuesto para pasar a estudiar…

2.1.2. EL CASO CONCRETO: Dentro del sub lite y analizando las probanzas allegadas al proceso, tenemos que: El señor JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS estuvo vinculado al Ejército Nacional, inicialmente ingresó al servicio de la institución como Soldado Regular el 18 de marzo de 1998, luego fue incorporado como Alumno Soldado Profesional desde el 08 de enero de 2002 hasta el 18 de febrero de 2002 pasando el 19 de febrero del mismo año a Soldado Profesional.

Información consignada en la hoja de servicios No. 3-4813956 del 21 de diciembre de 202033. Igualmente reposa en el expediente la Resolución No.2299 del 22 de febrero de 2021, expedida por CREMIL mediante la cual ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al accionante a partir del 28 de febrero de 202134. En el acto administrativo de reconocimiento, se dejó consignada la forma como se efectuó la liquidación: “… 4.

Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el militar arriba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 1785 del 29 de diciembre de 20120 indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 40% en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, para el computo de las partidas que a continuación se indican: Liquidación Porcentaje Valor Sueldo básico (SMMLV +40% $1,271,937.00 70.00% $890,356.00 Prima de antigüedad 38.50% $489,695.00 Subsidio familiar 30.00% $238,488.19 Valor Asignación: $1,618,540.00.”. 33 Expediente digital, archivo: 003AnexosDemanda.pdf., fol. 12 y 13. 34 Ibidem, fol. 8 a 11.

Conforme lo anterior, se observa que el demandante acreditó los supuestos de hecho que dan lugar al reconocimiento del subsidio familiar, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, dada la vinculación matrimonial y/o unión marital de hecho para el 20 de noviembre de 2008, fecha para la cual estaba vigente la mencionada norma. En consecuencia, el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro con la inclusión del “Subsidio Familiar” a favor del actor, ha debido hacerse con sustento en lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, pues fue en vigencia de este que adquirió el derecho.

En este orden, debido a que el actor adquirió su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a julio de 2014, y quien para dicha fecha devengaba el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, se debe incluir esta partida conforme al Decreto 1162 de 2014, para efectos de proceder con el cálculo de la asignación de retiro, es decir, adicionado de manera directa a la asignación de retiro el 30% del subsidio familiar reconocido en actividad.

Conforme a lo anterior y en virtud a las reglas de unificación contenidas en la sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, como el demandante adquirió el derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en un 30%.

Así pues, se encuentra acreditado que el actor devengó en servicio activo (última nómina noviembre de 2020), el subsidio familiar en un porcentaje del 4%36, esto es, el porcentaje señalado en el artículo 1137 del Decreto 1794 de 2000 en concordancia 35 Como se señala en la en la hoja de servicios No. 3-4813956 del 21 de diciembre de 2020 correspondiente al señor JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS, obrante expediente digital, archivo: 003AnexosDemanda.pdf., fol. 12 y 13. 36 De acuerdo a los haberes de la nómina de noviembre de 2020, que reposa en la hoja de servicios del actor 3-4813956, obrante en el expediente digital, archivo: 003AnexosDemanda.pdf., fol. 12 y 13. 37 “Artículo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa con el artículo 1º del Decreto 1162 de 201438; por tanto, la partida subsidio familiar será del 30% de lo devengado por este concepto en actividad.

Por último, resulta oportuno anotar que en el asunto sub judice no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el Decreto 1161 de 2014, dado que como se explicó en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, el computar el subsidio familiar como partida en el monto del 30% a quienes devengaban dicha partida regulada en el Decreto 1794 de 2000 al 1° de julio de 2014 y, en el monto del 70% para quienes no percibían dicha partida a la fecha aducida no vulnera su derecho a la igualdad, si se atienden sus situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador (en este caso del ejecutivo).

Por lo expuesto, se debe CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 06 de octubre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva39 a objetiva valorativa40, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado41 sobre el particular; razón por 38 “ARTÍCULO 1.

A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” 39 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 40 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201842.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, en tanto, no aparecen causadas y comprobadas. IV. CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, la Sala considera que los argumentos esbozados por el demandante apelante en el recurso de alzada, no son procedentes, razón por la que, sin ahondar en más consideraciones, se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, en cuanto al porcentaje de la partida subsidio familiar a tenerse en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro del demandante.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 06 de octubre de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo ya considerado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 42 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2021-00137-01 DEMANDANTE: JESÚS ESTEBAN RENTERÍA BUENAÑOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 21.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente43 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 43 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/