63-001-33-33-002-2019-00168-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 El actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1.1.1. Se declare la nulidad del Acto administrativo contenido en la Resolución No. 1123 del 8 de marzo de 2018, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la cuota de sustitución de asignación mensual al demandante con ocasión del fallecimiento del señor Pedro José Ariza Parra. 1.1.2.

A título de restablecimiento del derecho se condene a CASUR a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente (sustitución pensional) a favor del demandante en calidad de hijo invalido, en cuantía equivalente al 50% de la asignación mensual de retiro que en vida recibía su padre Pedro José Ariza Parra (Q.E.P.D.), a partir de la fecha de su deceso, esto es, 11 de junio de 2016 en virtud de los artículos 172 y 173 del Decreto 1212 de 1990. 1.1.3.

Se condene a CASUR a reconocer y pagar a favor del señor Leonardo Ariza García, en su calidad de hijo invalido, de acuerdo a la normatividad y en los términos mencionados, el retroactivo por concepto de mesadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre a las que tiene derecho el demandante, a partir del 11 de junio de 2016, fecha en la que falleció su padre. 1.1.4.

Se condene a CASUR a pagar los intereses moratorios aplicados a los valores a que asciende las mesadas pensionales dejadas de percibir por la tardanza en su reconocimiento y pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 192 del CPACA. 1.1.5. En forma subsidiaria en caso de no prosperar la pretensión de los intereses del art. 141 de la ley 100 de 1993, se condene a la CASUR a pagar en forma actualizada la correspondiente indexación de las sumas adeudadas, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE, desde el momento en que el derecho se hizo exigible, es decir, 11 de junio de 2016 y hasta que se haga efectivo el pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA. 1 Expediente Digital SAMAI de primera instancia 63001333300220190016800, Documento: 001Demanda(.pdf) NroActua 31, página 2 y 3 y por actuación del 26/05/2022, CONSTANCIA SECRETARIAL / Anexo expediente digital ONDRIVE Indice 001-047 Incluye una carpeta con expediente administrativo.

Para el cumplimiento de la sentencia, se ordene dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.8. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA Se relata en la demanda que el señor Leonardo Ariza García era hijo de Luz Elena García González y Pedro José Ariza Parra, este último pensionado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR de quien también fue beneficiario en salud hasta el 22 de octubre de 1999 cuanto tenía 21 años de edad, luego el padre tomó la decisión de afiliarlo como independiente al sistema de seguridad social en salud, proveyendo los recursos para realizar los pagos, esto debido a la naturaleza progresiva y altamente degenerativa de las enfermedades que padecía y la poca confiabilidad de los servicios médicos brindados por la Policía Nacional.

Refiere que en el año 2002 cuando el señor Leonardo tenía 24 años de edad fue intervenido quirúrgicamente reemplazándole ambas caderas, quedando limitado a desplazarse en silla de ruedas y posteriormente en el año 2010 le diagnosticaron osteoporosis severa, haciendo más limitadas sus posibilidades motoras y sus condiciones de vida, pues su estado de salud se ha desmejorado por la ausencia de recursos económicos con los cuales procurarse su sustento diario.

Manifiesta que el 11 de junio de 20167 falleció el señor Pedro José Ariza Parra de quien el demandante dependía económicamente, hasta sus últimos días era quien proveía lo necesaria para su subsistencia, prueba de ello son los giros mensuales que realizaba. Afirma que a la señora Carmenza Núñez Torres como cónyuge del señor Pedro José Ariza Parra le fue reconocida la pensión de sobreviviente en cuantía equivalente al 50% de la pensión, mediante Resolución No. 7833 del 19 de octubre de 2016.

Señala que el día 4 de octubre de 2016 radicó solicitud de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral ante Sanidad de la Policía Nacional, quien dio respuesta informando los requisitos y la documentación que debía aportar para ello, siendo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa subsanada la petición el 9 de noviembre, pero a través de Oficio No. S-2016- 053578/JEFAT-GRUME 29.25 le respondieron que no cumplía los requisitos para acceder a la evaluación y calificación de invalidez, según el Acuerdo 048 de octubre 9 de 2007; por lo que, debió instaurar acción de tutela en la cual se resolvió negar porque debía agotar el trámite pertinente ante la Nueva EPS en su calidad de cotizante.

Por lo anterior, radicó solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral ante la Nueva EPS el día 27 de febrero de 2017 siendo negada porque en su calidad de cotizante independiente no aplica valoración por parte de medicina laboral, siendo presentada una nueva acción de tutela contra la Nueva EPS se le ordenó en el fallo del 2 de agosto de 2017 realizar la calificación, la cual determinó una perdida de capacidad laboral del 55% y fecha de estructuración del 14 de octubre de 1989.

Indicó que el día 5 de septiembre de 2017 radicó solicitud de pensión de sobrevivencia ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, la cual dio respuesta el 31 de octubre de 2017 en que la manifestaba que era indispensable que se aportara la constancia expedida por el área de medicina laboral de la Policía Nacional, en la cual se certificara el grado de invalidez que presentaba, con fecha de estructuración, así como declaración extrajuicio de 2 testigos en la que se indicara la dependencia económica del señor Leonardo con el causante.

La documentación fue presentada y se requirió a Medicina Laboral de la Policía para que procediera a realizar la valoración de ser indispensable; sin embargo, la mediante Resolución 1123 de 8 de marzo de 2018 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la cuota de sustitución de asignación mensual al señor Leonardo Ariza y redistribuyó el 50% dejado pendiente a la señora Carmen Muñoz Torres, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición y tutela para que fuera reconocida la sustitución de la asignación. La solicitud fue negada por improcedente para controvertir la legalidad de la Resolución No. 1123 de 8 de marzo de 2018 pero se tuteló el derecho de petición porque no había sido resuelto el recurso.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como normas vulneradas las siguientes: Constitución Política de Colombia, artículos 1, 2, 13, 48, 53, 83 y 209; artículos 411 y concordantes del Código Civil; los artículos 172 y 173 del Decreto 1212 de 1990; los artículos 38 y concordantes de la Ley 100 de 1993, y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Considera que la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes a favor de Leonardo Ariza García es procedente constitucional y legalmente, por el hecho de ser beneficiario en calidad de hijo invalido del pensionado fallecido desde la muerte de este el 11 de junio de 2016, teniendo en cuenta el marco normativo vigente para ese momento correspondería al Decreto 1212 de 1990 cumple con los requisitos del artículo 172 cuando se encuentra probado el parentesco con el registro civil de nacimiento, la invalidez está calificada por medicina laboral de la Nueva EPS que terminó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 55% con fecha de estructuración del 14 de octubre de 1989, es decir, desde los 11 años de edad, es irreversible y definitiva, y por estas mismas circunstancias dependía económicamente de sus padres.

Por tanto, CASUR con la Resolución No. 1123 de 8 de marzo de 2018 viola los derechos fundamentales del señor Leonardo Ariza García al ser la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como de la sustitución y negarle la misma imponiendo acreditar el cumplimiento de requisitos o formalidades no consagradas en la norma vigente (sentencia T-735/15), como hizo al oponerle lo regulado en el Acuerdo 048 de 09 de octubre de 2007, lo cual resulta una carga excesiva a persona que es sujeto de especial protección constitucional, en lugar de dar aplicación directa a los principios supralegales como el tratamiento especial y prioritario que merecía por ser discapacitado y adoptar las medidas necesarias para garantizarle su pronta calificación y el efectivo reconocimiento de sus derechos como beneficiario de la pensión. Aunado a lo anterior, no aceptar la calificación hecha por la Nueva EPS constituye también una transgresión a las normas superiores en que debió fundarse la decisión contenida en el acto administrativo cuya nulidad se pretende; así la postura de la entidad carece de fundamento jurídico si se tiene en cuenta que existe un Manual Único de Calificación bajo el cual se realizan todas las calificaciones.

La negativa al reconocimiento solicitado con acreditación de todos los requisitos exigidos no solo es arbitraria, también lo es que en el mismo acto se proceda a redistribuir acrecentando lo reconocido y pagado a la otra beneficiaria en calidad de compañera permanente, lo cual ha deteriorado las condiciones de vida y la violación de derechos fundamentales del demandante que justifican la condena por daño moral solicitada.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Radicación de la demanda: 13 de febrero de 20192. • Auto del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira remitiendo por competencia expediente a los Juzgados Administrativos de Armenia: 01 de abril de 2019. 3 • Reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Armenia Quindío: 11 de abril de 2019. 4 • Admisión de la demanda: 03 de mayo de 20195. • Notificación demanda: 28 de junio de 20196. • Traslado de la demanda sin contestación oportuna: del 2 de julio a 19 de septiembre de 20197. • Contestación de la demanda: 20 de noviembre de 20198. • Audiencia Inicial y adopción de medida de saneamiento de vinculación de la señora Carmenza Núñez Torres como litisconsorcio necesario, al ser la cónyuge sobreviviente del señor Pedro José Ariza Parra: 05 de marzo de 20209. • Auto ordena requerir a las partes la información para la notificación de la vinculada: 27 de enero de 202110. • Notificación de la señora Carmenza Núñez Torres: 23 de junio de 202111. • Traslado para contestar la demanda: 28 de junio al 10 de agosto de 202112. • Contestación de la demanda por parte de la señora Carmenza Núñez Torres: 10 de agosto de 202113. • Traslado de las excepciones: 20, 21 y 22 de octubre de 202114. 2 Ídem, página 19 del documento 001Demanda(.pdf) NroActua 31 y 006ActaReparto(.pdf) NroActua 31, visibles a través del enlace del pie de página #1; y por actuación del 26/05/2022, CONSTANCIA SECRETARIAL / Anexo expediente digital ONDRIVE Indice 001-047 Incluye una carpeta con expediente administrativo. 3 Ídem, página 15-16 del documento 004AutoAnexosRemitiendoPorComp etenciaJuzgadoPereira(.pdf) Nr oActua 31. 4 Ídem, Documento: 006ActaReparto(.pdf) NroActua 31 y 007ConstanciaRadicacion(.pdf) NroActua 31. 5 Ídem, Documento: 008AutoAdmitiendo(.pdf) NroAct ua 31. 6 Ídem, Documento: 011ConstanciaNotificacionEnvio Oficios(.pdf) NroActua 31. 7 Ídem, Documento: 013ConstanciaSecretarial(.pdf) NroActua 31. 8 Ídem, Documento: 016ConstestacionFueraTerminos(.pdf) NroActua 31. 9 Ídem, Archivos: 020ActaAudienciaInicial(.pdf) NroActua 31 y 022VideoAudienciaIIncial(.mpg) NroActua 31. 10 Ídem, Documento: 024AutoRequieriendoPartes(.pdf ) NroActua 31. 11 Ídem, Documento: 029InformeDeCitaduria(.pdf) Nr oActua 31 y 030NotificacionDemandaVinculad a(.pdf) NroActua 31. 12 Ídem, Documento: 032ConstanciaTrasladoExcepcion es(.pdf) NroActua 31. 13 Ídem, Documento: 031ContestacionDemanda(.pdf) N roActua 31. 14 Ídem, Documento: 032ConstanciaTrasladoExcepcion es(.pdf) NroActua 31.

Documento: 033AudienciaPruebas(.pdf) NroA ctua 33 y https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c7238bb8-426d- 404d-8ce2- 3a657c4fff7a?vcpubtoken=5b549a6b-24bc-41a5-9536-5e505bbe7167 y en Actuación registrada el 31/05/2022 Acta diligencia Acta Audiencia Pruebas. 21 Ídem, Documento: 051AlegatosConclusionCasur(.pd f) NroActua 36 y en Actuación registrada el 09/06/2022 Alegatos de conclusión Escrito Alegatos Apoderado Casur. 22 Ídem, Documento: AlegatosParteVinculada(.pdf) N roActua 37 y en Actuación registrada el 14/06/2022 Alegatos de conclusión Alegatos parte vinculada. 23 Ídem, Documento: AlegatosParteDemandante(.pdf) NroActua 38 y registrada la Actuación 14/06/2022 Alegatos de conclusion Alegatos parte demandante. 24 Ídem, Documento: SentenciaPrimeraInstancia (.pd f) NroActua 40.

Actuación 19/08/2022 Sentencia de primera instancia. 25 Ídem, Documento: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 41 y 059AcusesNotificacionSentencia (.pdf) NroActua 41. Actuación 22/08/2022 Envió de Notificación. 26 Ídem. Documento: ApelaciónSentenciaDemandante(. pdf) NroActua. Actuación 02/09/2022 Recepción memorial RecursoDemandante. 27 Ídem, Documento: ApelaciónSentenciaDemandante(. pdf) NroActua.

Actuación 06/09/2022 Recepción recurso apelación CASUR. 28 Ídem, Actuación 13/09/2022 Auto que concede. Documento: ConcedeApelacionSentencia(.pdf ) NroActua 46. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa inadmisible el recurso de la parte demandada por extemporáneo: 27 de septiembre de 2022. 29 • Notificación a las partes y al Ministerio Público: 28 de septiembre de 2022. 30 • Recurso de queja de la entidad demandada: 29 de septiembre de 2022. 31 • Auto rechaza por improcedente el recurso de queja y dispone dar trámite como recurso de súplica: 21 de octubre de 2022. 32 • Traslado del recurso de súplica: 31 de octubre y 1 de noviembre de 2022. 33 • Auto resuelve súplica, revocando la declaratoria de inadmisible del recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia: 09 de diciembre de 2022.34 • Auto admite recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia: 19 de diciembre de 2022.35 • Notificación a las partes y al Ministerio Público: 11 de enero de 2023. 36 • Sin pronunciamiento frente al recurso: 31 de enero de 202337. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.5.1. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR La entidad demandada no contestó la demanda.

1.5.2. CARMENZA NÚÑEZ TORRES Como vinculada en calidad de cónyuge supérstite del causante Pedro José Ariza Parra 29 Expediente SAMAI segunda instancia 63001-33-33-002-2019-0168-01, Actuación 27/09/2022 Auto admite recurso apelacion. Documento: 005AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6. 30 Expediente SAMAI segunda instancia, Actuaciones 28/09/2022.

Documentos: Soporte notificación auto Admi te recurso (.pdf) NroActua 9, 07InofmreProvidencia(.pdf) Nro Actua 10 y 08NotificacionMinPubco(.pdf) Nr oActua11. 31 Expediente SAMAI segunda instancia, Actuación 29/09/2022 Recibe memoriales Recurso de queja parte demandada. Documento: 009Recurso queja (.pdf) NroActu a 12. 32 Expediente SAMAI segunda instancia, Actuación 21/10/2022.

Documento: 012_AutoRechazaRecurso Queja(.pdf) NroActua 14. 33 Expediente SAMAI segunda instancia, Actuación 28/10/2022. Documento: Traslado Recurso Suplica(.pdf) NroActua 19. 34 Expediente SAMAI segunda instancia, Actuación 09/09/2022 Auto que concede. Documento: 018AutoResuelveRecursoSúplica(.pdf) NroActua 23. 35 Expediente SAMAI segunda instancia, Actuación 09/09/2022 Auto que concede.

Documento: 021_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 32. 36 Expediente SAMAI segunda instancia, Actuaciones 11/01/2023. Documentos: Soporte notificación auto Admi te recurso (.pdf) NroActua 35, 023InformeProvidencia(.pdf) Nro Actua 36 y 024NotMinPublico(.pdf) NroActu a 37. 37 Expediente electrónico (SAMAI 2ª Inst.), Paso a Despacho del 31/01/2023.

Actuación No. 38. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa se opuso a las pretensiones de la demanda y en ese orden solicita se nieguen las mismas, ya que considera que la solicitud del señor Leonardo Ariza García no cumplía con los requisitos establecidos para ser beneficiario en calidad de hijo discapacitado, porque este no dependía económicamente del causante ya que toda la vida vivió con su madre y su abuela y dependía de ellas, y cuando cumplió la mayoría de edad tenía una incapacidad relativa.

Señala que, reclamó tales derechos después de cuatro años dándose la prescripción y vencimiento del término de cuatro meses que tenía para adelantar las acciones. Resalta que el actor se afilió como cotizante independiente y obtuvo así la calificación de invalidez absoluta y permanente en agosto de 2017, a la edad de 39 años, un año y dos meses después del fallecimiento de su padre -11 de junio de 2016, sin que fuera cierto que el retiro de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR hubiera sido por la poca confiabilidad en los servicios de sanidad de la Policía, sino porque fue desvinculado 20 años cuando cumplió la mayoría de edad, por no estar estudiando a pesar de haber podido y tener una incapacidad relativa y permanente según constancia emitida por la Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía de Risaralda el 16 de septiembre de 1999, contra la cual debió adelantar demanda pero no lo hizo, quedando en firme dicha valoración perdió la oportunidad para ello, dándose la caducidad de la acción y la prescripción para reclamar los derechos que creía tener.

Afirma que el actor debió hacer los tramites ante Colpensiones con el fin de obtener la pensión de invalidez en Régimen de Prima Media, ya que esa fue la razón por la que el señor Pedro José Ariza Parra auspició los recursos para el pago de la seguridad social integral como independiente, pues sólo dependió económicamente de su padre hasta que cumplió su mayoría de edad pero luego se indica que el señor Leonardo siempre dependió de su madre y su abuela quien era pensionada y con las que vivió toda su vida, sus tíos le enviaban ropa, calzado y dinero.

Y que luego del fallecimiento de su abuela, la señora Luz Elena García madre del demandante que también era pensionada, alquilaba habitaciones de la casa de su propiedad y recibían ayuda económica de sus tíos. Manifiesta que el señor Leonardo no se desplazó en sillas de ruedas después de la cirugía, visitaba a su padre sin acompañante apoyándose en un bastón y así mismo lo hizo cuando asistió a la sala de velación por el fallecido de su padre Pedro José Ariza Parra.

Por otra parte, asegura que las únicas personas que dependían económicamente del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa Ag (f) Pedro José Ariza Parra eran 1. sus tres hijos, quienes después del fallecimiento de su madre convivieron con su padre hasta que cada uno se hizo profesional y formó su hogar; 2. la señora Carmenza Núñez Torres en calidad de esposa desde agosto de 1991 hasta el fallecimiento; 3. la señora madre Mariela Parra de Ariza y 4. la hermana Luz Mery Ariza quien era la encargada del cuidado de la madre de Pedro José Ariza Parra.

Por otra parte, cuestiona la valoración realizada por la Nueva EPS que certificó una discapacidad del 55% con fecha de estructuración desde el 14 de octubre de 1989, porque se desconoce toda la historia clínica desde la edad de los 11 años hasta los 36 años de edad, periodo fundamental para tener claridad en el avance de la enfermedad y las cirugías realizadas; pues solo se tuvo en cuenta desde el 30 de marzo de 2015 hasta el 16 de marzo de 2018.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en la providencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, en cuanto a declarar la nulidad parcial del acto demandado que negó el reconocimiento y pago de la cuota de sustitución de la asignación mensual al señor Leonardo Ariza García y ordenar el pago en porcentaje del 50% desde el 11 de junio de 2016 hasta el 14 de diciembre de 2021, fecha en la cual falleció; pero negó las demás pretensiones.

Puntualizó la A quo que de acuerdo al marco normativo de la sustitución de la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional vigente para el momento de la muerte del causante de la asignación, es aplicable la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, que determina el orden de beneficiarios de la prestación entre los cuales están los hijos en condición de invalidez que dependían económicamente del causante, siendo necesario que en los últimos de los casos la condición de invalidez se acredite con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regula dicha determinación. Ahora bien, respecto de la prueba exigida por la entidad accionada, trajo a colación la sentencia T-090 de 2019, para extraer de la misma que la Corte Constitucional consideró inadmisible la carga adicional no prevista en la ley impuesta, ya que si bien es cierto que la condición de invalidez no fue evaluada por el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, sí fue calificada por su EPS que determinó una pérdida de la capacidad laboral y el Decreto 4433 de 2004 no establece que la condición de invalidez deba ser reconocida, necesariamente, por la Dirección de Sanidad de la Policía. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa Al descender al caso concreto se pronunció sobre cada uno de los hechos y la prueba del mismo, concluyendo que el demandante hoy fallecido señor Leonardo Ariza García ostentó el derecho a ser sustituto de la asignación de su padre en el 50% a partir del 11 de junio de 2016 y hasta el día 14 de diciembre de 2021 por su fallecimiento, dado que acreditó su condición de invalidez y la dependencia económicamente de su padre fallecido, como lo dispone el Decreto 4433 de 2004, en tanto, los declarantes repitieron que el señor Pedro Ariza en forma periódica ayudada económicamente a su hijo para el pago de la seguridad social de su hijo y con ello no se desvirtúa las limitaciones físicas que presentaba desde temprana edad ocasionadas por la patología padecida según la historia clínica.

Y en cuanto a la prueba de la condición de validez considera que la negativa de la entidad a realizar la calificación con el argumento de la no afiliación al Sistema de Salud de la Policía Nacional atentó contra los derechos fundamentales del demandante y no hay soportes para no considerar la calificación efectuada por la Nueva EPS. Indicó igualmente la Juez A quo respecto a la sucesora procesal que su derecho se limita a ser la titular de los derechos patrimoniales que correspondían a su fallecido hijo, por el periodo reconocido, toda vez que no hay lugar a declarar la prescripción ya que la solicitud de reconocimiento fue elevada el 5 de septiembre de 2017 y el fallecimiento ocurrió el 11 de junio de 2016.

1.7. LA APELACIÓN

1.7.1. PARTE DEMANDANTE Interpuso recurso de apelación para que se revoque parcialmente la sentencia y se acceda a la condena por concepto de daño moral; argumentando que la Juez pasó por alto el análisis de la pretensión pese a estar demostrado que el señor demandante fue víctima de maltrato injustificado e ilegal por parte de CASUR dentro del trámite de la solicitud de sustitución pensional, al poner obstáculos al trámite al no haberlo querido calificar y negar el reconocimiento de la prestación por razones intrascendentes y fútiles, pese haberse acreditado todos los requisitos de ley para la obtención del derecho.

Lo cual considera acreditado con las pruebas documentales respecto a las actuaciones y pronunciamientos mediante los cuales CASUR violentó abierta y groseramente el derecho de a la Sustitución de la Asignación de Retiro del Causante Ariza al no haber accedido a calificarlo y reconocerle la sustitución, lo que repercutió en su esfera íntima, en sus sentimientos, generando desesperanza y angustia ante tal situación. Igualmente, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa con las manifestaciones realizadas por los testigos, quienes dieron cuenta del estado deplorable en el que vivió sus últimos años el señor Leonardo Ariza por el padecimiento de su enfermedad y la carencia económica como consecuencia del fallecimiento de su padre, quien le proveía su sustento.

1.7.2. CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, porque considera que no esta plenamente definida la dependencia económica que depreca el demandante de su respectivo padre, sin que le sean de recibo los argumentos de la A-quo de que esta se vea reflejada en el dinero que el señor Pedro José Ariza Parra le daba para pagar seguridad social, habida cuenta que no era constante la periodicidad como tampoco era suficiente para demostrar que cubría sus necesidades básicas.

Igualmente fundamenta su oposición respecto de la sentencia en lo atinente a la disposición del despacho de reconocer la sustitución de la asignación de retiro en un porcentaje de 50% a partir del 11 de junio de 2016 hasta el día 14 de diciembre de 2021, debido a que en ese periodo se le canceló a la señora Carmenza Núñez Torres el 100% de la asignación en calidad de cónyuge supérstite y no es factible desde ningún punto de vista pagar una asignación de retiro en porcentaje superior al 100%, sustentando lo dicho en la sentencia del 10 de mayo de 2018 del Consejo de Estado dentro del expediente 230012333000201400165 01 (1871-2017) señalando que el reconocimiento debe hacerse a partir de la ejecutoria de la decisión que ponga fin al proceso porque surtirá efectos la declaratoria de la existencia entre el accionante y el causante; y que en esos mismos términos lo hizo el Tribunal Administrativo del Quindío en sentencias de segunda instancia del 14 de octubre de 2021 proceso radicado No. 63001-33-33-003-2016-00540-01 y del 11 de agosto de 2022 radicado No. 63001-33-33-002-2016-00477-02.

Aunado a lo anterior, indica que la condena anterior también priva a la entidad demandada de poder recuperar patrimonialmente los dineros, al determinar que los pagos realizados a la señora Carmenza Núñez Torres fueron recibidos de buena fe sin que haya lugar a solicitar su devolución, resultando las dos determinaciones excluyente entre sí, por cuanto se estarían condenando a un doble pago sobre una misma prestación social en el caso de la asignación de retiro del señor Agente ® Pedro José Ariza Parra.

Así las cosas, solicita que, de confirmarse el fallo de primera instancia, se modifique el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa numeral primero que determina que el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro al demandante sea a partir del 11 de junio de 2016 y en su reemplazo se ordene el pago de la condena con efectos fiscales a partir de la ejecutoria de la decisión de segunda instancia. Manifestó el recurrente que la entidad ha estado presta al cabal cumplimiento de las normas legales pertinentes especiales que son aplicables a las prestaciones de los retirados y sus beneficiarios, por lo que la parte demandada no ha observado una conducta dilatoria o de mala fe por la cual deba ser condenada en costas.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO Ninguna de las contrapartes se pronunció acerca de los recursos de apelación concedidos y admitidos. 1.9 MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.38, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de la parte apelante39, lo que determina la competencia del A quem, 38 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 39 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia39 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del C.G.P., sin embargo, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia el superior resolverá sin limitaciones, así entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿El señor LEONARDO ARIZA GARCÍA (fallecido) reunió los presupuestos legales para acceder a la sustitución de la asignación de retiro que gozaba el señor Pedro José Ariza Parra40, en calidad de hijo invalido desde el fallecimiento del causante y hasta la muerte del demandante, particularmente frente al requisito de dependencia económica de su padre? ¿Se acreditó el daño moral sufrido por el demandante LEONARDO ARIZA GARCÍA al no haber sido calificado y reconocida la sustitución de la asignación de retiro de su padre? cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único39.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional39 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 40 Agente de la Policía Nacional, a quien la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la asignación de retiro a través de la Resolución No. 1486 del 22 de abril de 1996 (visible en el expediente administrativo que obra en la carpeta del OneDrive 63001-33-33-002-2019-00168-00ZAB(sm).

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, página 8-14) y quien falleció el 11 de junio de 2016 (según Registro Civil de Defunción 04600605 que obra en el expediente administrativo en la carpeta de OneDrive página 111-112 y en el expediente SAMAI 003AnexosDemanda.(.pdf) NroAct ua 31 de primera instancia 63001333300220190016800, página 31).

(ii) Criterio jurisprudencial constitucional respecto de la prueba de la invalidez en el procedimiento de sustitución pensional; (iii) Reglas par demostrar la dependencia económica; (iv) La causación del derecho a la sustitución de la asignación de retiro; y v) El caso concreto. 2.2 SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

Respecto de la normativa que ha consagrado el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, es preciso citar el Decreto 0609 de 1977, mediante el cual se reorganizó la carrera de agentes de la Policía Nacional, y en el que se reguló la sustitución de la asignación de retiro en su artículo 84, en la misma se reguló lo relativo al orden de beneficiarios (artículo 76), en la que no se contempló a los compañeros permanentes.

Las anteriores disposiciones normativas fueron derogadas por el Decreto 2063 de 1984 “Por el cual se organiza la carrera de agentes de la Policía Nacional”, este a su vez por el Decreto 097 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, y este último por el Decreto 1213 de 1990; estas normas mantuvieron en forma similar el derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, así como el orden de beneficiarios.

Igualmente mantuvieron la omisión dentro de los beneficiarios de los compañeros permanentes, frente a lo que se pronunció la Corte Constitucional, extendiendo el beneficio al concepto de familia, incluso cuando ella surge de las uniones maritales de hecho (Sentencia T-190 de 1993 y T-566 de 1998). Tales conclusiones también han sido expuestas por el Consejo de Estado41.

Posteriormente se expidió la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, que en su artículo 3, numeral 3.7.2., señaló, expresamente, sin distinción, la inclusión de los compañeros permanentes como beneficiarios de las prestaciones y derechos causados por el personal activo y retirado de la fuerza pública.

La citada norma consagró en su artículo 3, frente a la sustitución de la asignación de 41 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 76001-23- 31-000-1999-01453-01 (2410-04), M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa retiro, los elementos mínimos de dicha prestación. Dispuso que, el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: ‹‹(…) 3.7.

El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.›› Con fundamento en la Ley 923 de 2004 se expidió el Decreto 4433 del mismo año “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, norma que entre otros temas determinó el derecho a la sustitución de las asignaciones de retiro para el personal de la Policía Nacional, en el artículo 40, el cual resulta aplicable al presente asunto, por estar vigente para el momento de la muerte República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa del causante -11 de junio de 201642.

Respecto de la sustitución de las asignaciones de retiro para el personal de la Policía Nacional, el citado artículo 4043 dispone este derecho en cabeza de los beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del mismo decreto, el cual dispone lo siguiente: ‹‹ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.

Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con 42 Según registro civil de defunción indicativo serial 04600605 que obra en el expediente administrativo en la carpeta de OneDrive página 111-112 y en el expediente SAMAI 003AnexosDemanda.(.pdf) NroAct ua 31 de primera instancia 63001333300220190016800, página 31). 43 ‹‹ARTÍCULO 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.›› República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.›› De acuerdo a lo anterior, tanto la cónyuge sobreviviente del causante de la asignación de retiro como los hijos inválidos que dependan económicamente del pensionado como beneficiarios, tienen derecho a sustituirlo siempre y cuando además de acreditar el vínculo entre el causante y el solicitante, cumplan con las demás condiciones establecidas que en el caso de los hijos inválidos dispone la calificación del estado de invalidez de este, con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado y la dependencia económica del hijo invalido de su progenitor, quien gozaba de la asignación de retiro.

De modo que el supuesto normativo en comento regula el acceso a un derecho prestacional por parte de un sujeto de especial protección constitucional, como son las personas con discapacidades físicas o mentales. Siendo ello así, considera esta Corporación que estas disposiciones normativas deben armonizarse con los postulados constitucionales y normas internacionales sobre la materia; así pues, los artículos 13 y 47 superior plantean en el derecho constitucional interno el marco general frente a la protección de las personas con discapacidad, señalando la necesidad de adoptarse una política de previsión, rehabilitación e integración social, todo ello en procura de garantizar a las personas con discapacidad una igualdad real y efectiva al acceso a la seguridad social y a servicios médicos oportunos y de calidad.

Y en el plano internacional la Sala destaca lo acordado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, y en donde, entre otras cosas, se pactaron obligaciones generales para los Estados, como la adopción de medidas legislativas, administrativas y de otra índole para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha convención (art. 4); y entre tales derechos especialmente conferidos a este grupo poblacional de especial República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa protección, se encuentra el de gozar de un nivel de vida adecuado, para lo cual el Estado se obliga a garantizar la mejora continua de las condiciones de vida, adoptando las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho (art. 28).

En virtud de ello la jurisprudencia interna, en especial la proferida por la Corte Constitucional ha elaborado una reiterada línea jurisprudencial sobre la protección constitucional especial para las personas con discapacidades, en multiplicidad de contextos. En particular quiere destacar la Sala la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la prueba de la invalidez para el acceso de estas personas de especial protección, a derechos prestacionales.

En esa línea de consideraciones, la Sala recuerda que en sentencia T-373 de 201544 la 44 De lo allí considerado se destaca: ‹‹(…) 18. El artículo 47 Superior dispone que el Estado tiene la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.

En cumplimiento del mandato mencionado, el Congreso profirió la Ley 1306 de 2009, la cual establece el deber de protección e inclusión social de toda persona con discapacidad mental y el régimen de la representación legal de “incapaces emancipados”, a través de guardas, consejerías y sistemas de administración patrimonial. El artículo 5° de la normativa mencionada, establece que son obligaciones de la sociedad y del Estado, entre otros, la protección de las personas con discapacidad mental y la garantía del disfrute pleno de todos sus derechos, de conformidad con su capacidad de ejercicio.

Asimismo, los artículos 17 y 25 de la Ley determinan que la interdicción es una medida de restablecimiento de derechos de quienes están en situación de discapacidad mental absoluta, es decir, quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento, o de deterioro mental. La interdicción por discapacidad mental absoluta se decreta en un proceso de jurisdicción voluntaria, en el que no se resuelve una controversia, sino que simplemente se declara que una persona no está en plenas condiciones mentales para desempeñarse por sí misma.

El trámite se adelanta ante un juez de familia, de conformidad con las formalidades previstas en la Ley 1564 de 2012, “[p]or medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. (…) 20. En relación con el certificado médico al que hace referencia la norma antes transcrita, el artículo 28 de la Ley 1306 de 2009 establece que en todo proceso de interdicción definitiva, se debe contar con un dictamen completo y técnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta, realizado por un equipo interdisciplinario.

En tal dictamen se debe precisar la naturaleza de la enfermedad, su posible etiología y evolución, las recomendaciones de manejo y tratamiento y las condiciones de actuación o roles de desempeño del individuo. (…) En ese orden de ideas, esta Corporación ha determinado que el certificado médico exigido por la ley, no puede suplirse con otros medios probatorios, como por ejemplo testimonios, la epicrisis, o resúmenes finales de historias clínicas.

Así pues, se trata “[d]el documento que acredita el estado de salud de una persona, constituyéndose en la prueba técnica o pericial que por anticipado debe llevarse al proceso a fin de darle soporte a la solicitud de interdicción, certificado que según se exige debe ser expedido bajo la gravedad del juramento, el cual se entiende prestado con la sola firma.

Lo anterior no significa, sin embargo, que en el curso del proceso, el juez no pueda valorar la prueba pericial junto con otras (…)” 21. En consecuencia, es posible concluir que el certificado médico que acompaña la demanda de interdicción es un dictamen pericial aportado por una parte al proceso, siempre que se realice de conformidad con los artículos 226 y 227 del Código General del Proceso.

Asimismo, en sentencia T-187 de 201645 la Corte Constitucional se pronunció en un caso similar, en donde a un sujeto con una discapacidad se le niega el acceso a la pensión de sobreviviente por no haber aportado dictamen expedido por la Junta Por tratarse de una prueba allegada en un proceso de jurisdicción voluntaria, el certificado médico no se somete a contradicción, de modo que el valor probatorio de la sentencia de interdicción en caso de que ésta se aporte a otro proceso, está dado por la validación que hace el juez de familia al dictamen.

Lo anterior quiere decir que, la sentencia de interdicción puede ser presentada como prueba en otro proceso, y será válida siempre que la contraparte tenga oportunidad de controvertirla. ›› (Negrillas de la Sala) 45 En esta oportunidad consideró el Alto Tribunal: ‹‹(…) 5.2.13. Formalidades de los documentos aportados y, en especial, del dictamen de pérdida de capacidad laboral 5.2.13.1.

Las Salas de Revisión han señalado que en materia pensional las personas pueden acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a las prestaciones que reclaman en un régimen de libertad probatoria. Esto es, mediante elementos idóneos, pertinentes, conducentes y legales, sin mayores formalidades a las que expresamente exige la ley.

Por lo tanto, la imposición de formas o ritos no consagrados en las normas vigentes, como aquel de aportar copia auténtica de los dictámenes médicos de pérdida de capacidad laboral, u otros documentos de igual importancia, supone la creación de requisitos extralegales que hacen más dificultoso el acceso a los derechos pensionales. El anterior comportamiento es inconstitucional porque, cuando una entidad exige más de lo que debe, desplaza la voluntad del legislador, vulnera el principio de legalidad, supedita el derecho sustancial al procesal e impone arbitrariamente nuevos requisitos bajo criterios e interpretaciones particulares, que contravienen los intereses de personas que viven en condiciones apremiantes y de notoria desigualdad. 5.2.13.2.

Así pues, las entidades pensionales no pueden restarle valor probatorio, ni rechazar de plano los documentos aportados en copia simple o sin el lleno de todas las formalidades requeridas. Esto, porque el ordenamiento jurídico, primero, reconoce la aptitud de las copias simples como medio de prueba y, segundo, considera relevante la información que suministra el accionante y, obviamente, las pruebas con las que acompaña su solicitud, pero si se requiere de formalidades, estas, pueden ser solicitadas por el funcionario competente.

(…) 6.7. En primer lugar, la Sala considera que la entidad pensional vulneró los derechos de la accionante cuando, en una primera respuesta, se abstuvo de adoptar un criterio más flexible a la hora de evaluar si el dictamen y la sentencia de interdicción judicial que ella había aportado en la reclamación administrativa era suficiente para ordenar el reconocimiento y el pago de la mencionada prestación social. 6.8.

Como fue explicado en el acápite quinto, y más específicamente, en el numeral 5.2.7., la UGPP debió reconocer las dificultades que enfrentaba la actora para desplazarse y comparecer ante la EPS encargada de dictaminar su pérdida de capacidad laboral, toda vez que las serias afectaciones en su salud le hacían riesgoso salir de su casa. En ese sentido, debió haber valorado todo el acervo probatorio a efectos de establecer lo obvio: una mujer que padece de un trastorno esquizoafectivo desde hace veinte (20) años, que nunca ha estado en capacidad de trabajar y que ni siquiera está en condiciones de administrar sus propios bienes sin la ayuda de un curador, es una persona inválida.

Así lo ha señalado esta Corporación en casos similares, como ocurrió en las ya reseñadas Sentencias T-307 de 1993, T-378 de 1997, T-221 de 2004 y T-730 de 2012. (…). ›› (Negrillas de la Sala) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa Regional de Calificación de Invalidez.

Y, en sentencia T-459 de 201846 consideró procedente otorgar pleno valor a la Historia Clínica y a una sentencia de interdicción judicial para determinar el estado del solicitante, ante la negativa al derecho a una sustitución pensional por persona inválida, enmarcada en la ausencia de dictamen auténtico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Entre otras decisiones, como la sentencia T-090 de 2019 citada por la Juez de primera instancia, evidencian la uniformidad en que la Corte Constitucional ha abordado el tema relacionado con la prueba del estado de invalidez para el acceso a la sustitución de un derecho pensional, de donde se desprende que la ratio decidendi se circunscribe en aceptar la existencia de una libertad probatoria respecto de la condición de invalidez, dada la calidad de sujetos de especial protección, pudiendo acreditarse ello con otras pruebas idóneas que contengan la información suficiente y necesaria para definir el estado del solicitante.

Tales consideraciones fueron nuevamente reiteradas más recientemente por la Corte Constitucional en sentencia T-080 de 2021, consideraciones que amplió dando aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 superior), teniendo como prueba de la invalidez, entre otras, la sentencia de interdicción 46 Consideró la Corte: ‹‹(…) 22.

Estado de “invalidez”. El artículo 38 ibídem prescribe que “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Por su parte, el artículo 41 ibídem prevé que la calificación del “estado de invalidez” corresponde, en primera instancia, “al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS” y, en segunda instancia, a las juntas regionales de calificación de invalidez. 23.

Con todo, la Corte ha señalado que, en ciertas circunstancias, el estado de invalidez se puede demostrar con otros medios probatorios idóneos, distintos al dictamen de pérdida de capacidad laboral, siempre que contengan la información necesaria y suficiente para acreditar tal estado. Así lo consideró, por ejemplo, en el caso de una persona declarada interdicta por padecer, según dictamen médico, “retraso mental y epilepsia”.

A juicio de la Corte, la sentencia de interdicción y el dictamen aportado eran suficientes para concluir que el accionante reunía “los requisitos señalados por la jurisprudencia para que un hijo inválido pueda ser beneficiario de la pensión de sobreviviente” 24. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han señalado que, para efectos de garantizar el debido proceso, las entidades deben tener en cuenta y valorar el acervo probatorio aportado por los solicitantes para efectos de demostrar su “estado de invalidez”, en particular, sus historias clínicas y sus sentencias de interdicción, siempre que contengan todos los elementos, necesarios y suficientes, para acreditar dicho estado.

En todo caso, las entidades a las cuales se les presenten tales solicitudes le darán el valor probatorio que corresponda a dichos elementos y, si resultaren insuficientes, de manera motivada podrán requerir el certificado de invalidez expedido por la junta regional de calificación de invalidez, el cual tiene la condición de prueba idónea para estos efectos, según lo previsto por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 25.

La dependencia económica del solicitante de la pensión respecto del asegurado fallecido. El solicitante debe acreditar que dependía económicamente del causante para subsistir dignamente. Esta situación se demuestra, en los términos de la jurisprudencia constitucional, cuando por lo menos se cumplen las siguientes dos condiciones. Primero, que “la pérdida del ingreso comprometa sustancialmente sus condiciones materiales de vida en condiciones de dignidad”.

Segundo, que no tiene “la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través de la capacidad laboral o de un patrimonio propio”. (…). ›› (Negrillas de la Sala) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa judicial por discapacidad mental. 2.4 LA DEPENDENCIA ECONÓMICA Nuestro Tribunal de cierre Contencioso Administrativo47 en providencia del 25 de marzo de 2021 indicó que es necesario analizar cuál es grado de dependencia económica para ser beneficiario de la sustitución pensional y cuándo se considera que una persona tiene la condición de «inválido» para los efectos de la ley; y para ello citó la sentencia C-066 de 2016 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible la expresión «esto es, que no tienen ingresos adicionales», contenida en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para obtener la pensión de sobrevivientes a favor del hijo inválido, señalando lo siguiente: «[…] 71.

No siendo lo mismo, para el caso del enunciado “esto es, que no tienen ingresos adicionales,” del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues si bien, la libertad de configuración es amplia, encuentra su límite principalmente en: (i) la vulneración de derechos fundamentales, mandatos constitucionales expresados con claridad, o regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas;

(ii) y, las medidas adoptadas deben proscribir los contenidos normativos que establezcan derechos y prestaciones que se apliquen sólo a determinados grupos, sin observar adecuadamente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tal y como se vio en el párrafo 45. […] 74. Así las cosas, al mantener la condición de acceso de “dependencia económica” con la cualificación de “sin ingresos adicionales”, naturalmente proscribe la posibilidad de que una persona en condiciones de discapacidad subordinada al causante, pueda procurarse algún medio de sustento, acceder a un trabajo o ejercer determinada profesión u oficio.

En ese sentido, la demostración de la ausencia total de ingresos, constituye una barrera de acceso para la superación personal de este grupo, siendo necesaria la adecuación de la norma en la medida que si bien se mantenga la dependencia como requisito de acceso, la misma no acentúe la discriminación, sobre todo si se tiene que en el caso de los padres, la subordinación pecuniaria es parcial, no se justifica porque en el caso de los hijos inválidos deba ser total, entre otras, siendo titulares de mejor derecho, en tanto que están en el mismo orden de prelación del cónyuge o la compañera permanente, y ante su existencia, desplazan a los padres del causante. 75.

En este orden de ideas, al exigir la disposición acusada la demostración de una dependencia económica total y absoluta, “esto es, que no tienen ingresos adicionales” establece un supuesto de hecho que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los hijos inválidos del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, sacrificando derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital, el respeto a la dignidad humana y la seguridad social de sujetos de especial protección constitucional. […]».

(Subrayas de la Sala). Citó también de la Corte Constitucional, la sentencia T-326 de 5 de junio de 2013 en la se establecen unas reglas para demostrar la dependencia económica que debe tener el solicitante frente al causante, aclarando que han sido aplicadas tanto en el ámbito 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 25 de marzo de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02700-01(3438-19). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa del análisis de constitucional de la Ley 797 de 2003, que hace parte del régimen general de pensiones como en sede de revisión frente a casos de sustitución pensional a favor de beneficiarios en el régimen excepcional de la Fuerza Pública.

En ese orden se traen a colación: «[…] De lo expuesto y reiterando las reglas jurisprudenciales planteadas en la sentencia T-140 de 2013, con relación al requisito de la dependencia económica que debe tener el solicitante frente al causante, la Sala Novena concluye que: i) Esta condición se presenta cuando una persona demuestra: a) haber dependido de forma completa o parcial del causante; b) que a falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, habría experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas, es decir, la dependencia económica se predica del que habría echado de menos los aportes del causante para satisfacer las necesidades básicas, en caso de la ausencia de éstos; o c) si a partir de la muerte del pensionado o cotizante que daba el aporte o el auxilio, los padres o hijos inválidos no son autosuficientes y se les afectó la condición económica y nivel de vida que mantenían antes de ese evento, lo que hace necesario suplir mediante la pensión solicitada ese ingreso que recibían. ii) El principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas. iii) Los funcionarios administrativos que estudian las peticiones sobre las sustituciones pensiónales tienen vedado interpretar las pruebas recolectadas de una forma incompleta o sesgada, con el objetivo de buscar algún pretexto para negar el derecho pensional, pues esa actitud constituiría una vía de hecho administrativa. iv) La dependencia económica se observa a pesar de que existan asignaciones mensuales o ingresos ocasionales, o cualquier otra prestación a favor del peticionario supérstite, siempre que éstas resulten insuficientes para lograr su auto sostenimiento.

De ahí que si el sujeto beneficiario logra demostrar que los ingresos ocasionales o mensuales con los que cuenta no son suficientes para mantener un mínimo de existencia que le permita subsistir de forma digna, y que estaba sometido al auxilio recibido de parte del causante, procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los descendientes discapacitados o ascendientes. […] vi) El único criterio que se puede utilizar para denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia de un descendiente minusválido o del ascendente responde a identificar la satisfacción plena de las necesidades básicas del interesado.» (Énfasis de la Sala).

De conformidad con lo expuesto, se concluye que la dependencia económica debe ser entendida como la incapacidad de la persona de obtener autónomamente los ingresos indispensables para subsistir de manera digna sin que pueda exigirse para el reconocimiento pensional la carencia total de recursos económicos. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.5. LA CAUSACIÓN DEL DERECHO A LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO. La naturaleza que gobierna la sustitución de la asignación de retiro es la misma que se prevé para la sustitución de las demás prestaciones pensionales, lo cual deviene del derecho a la seguridad social que dispone el artículo 48 superior, y que a su vez encuentra respaldo en instrumentos internacionales, como el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona48, así como en el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales49.

Respecto de la prestación de sustitución pensional, la Corte Constitucional la ha considerado como aquella que “permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho.

Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (…).”50 Conforme con ello, deviene lógico que el derecho a tal prestación surja a partir de la configuración del supuesto que la activa, esto es, la muerte de quien antes gozaba de la prestación pensional, puesto que tiene el objeto de garantizar condiciones de vida digna a los familiares del causante que en vida dependían económicamente de él; está inspirada en los principios de estabilidad económica y social para los allegados del causante, reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados51.

Tal característica también la comparte la sustitución de la asignación de retiro regulada en el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, al decir que la misma se adquiere cuando deviene la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional; con ello queda claro que el supuesto de hecho que causa el derecho a la sustitución, es la muerte de quien era beneficiario de la asignación, de allí que sea esta la fecha en que se adquiera 48 “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. 49 “Derecho a la Seguridad Social. 1.

Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. 50 Corte Constitucional, sentencia T-190 de 1993. 51 Corte Constitucional, sentencia T-685 de 2017.

Al respecto se cita lo dicho por el Alto Tribunal en sentencia del 10 de mayo de 2018, en la que respecto de la fecha en que se causaba el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, se dijo: ‹‹Sin embargo, y teniendo en cuenta que tanto a la demandante como a la cónyuge supérstite del causante le corresponde el 50% de la prestación reclamada, y que desde el 19 de julio de 1993 la demandada viene realizando el pago de dicha prestación en favor de los causahabientes del señor Leovigildo Ríos Ortega, la Sala considera, que ésta prestación en principio debe ser reconocida a la actora a partir de la ejecutoria de esta sentencia, dada la inactividad que mostró en sede administrativa.

Toda vez que solo hasta el año 2010 presentó la petición tendiente a obtener el reconocimiento del derecho reclamado, al considerar que la sustitución de la asignación de retiro reconocida inicialmente en favor de la cónyuge supérstite del causante y de los hijos de éste, dentro de los que se encuentran los habidos dentro de la relación que existió entre la demandante y el señor Leovigildo Ríos Ortega cumplió su finalidad; a partir de lo cual la Sala estima que será a partir de la ejecutoria de la presente decisión que surtirá efectos la declaratoria de la existencia de la relación de compañeros permanentes entre la accionante y el ex policial fallecido, y el reconocimiento del derecho reclamado en partes iguales para las señoras Cristina Zonilla Bohórquez Guzmán y Elena María Gutiérrez de Ríos.

Tesis jurisprudencial que ha sido expuesta por ésta Subsección en la sentencia del 3 de noviembre de 201652; en la que se ordenó el reconocimiento de una pensión compartida a partir de la ejecutoria de la decisión judicial que finiquitó la controversia, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: “(…) Finalmente en lo que tiene que ver con el argumento propuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, según el cual, deberá verificarse los pagos efectuados en caso de que se accedieran a las pretensiones para no incurrir en un doble pago, la Sala encuentra que en esta oportunidad al revisar la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada al reconocer la pensión a la señora […] estuvo bien y gozó de la presunción de legalidad, incluso en dicha actuación fue publicado un edicto para que intervinieran todas aquellas personas que tuvieran interés directo, sin que la demandante hubiese realizado pronunciamiento alguno. Ello obliga entonces, a que el reconocimiento de la pensión compartida que se dicta en esta providencia, produzca efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia. En efecto, si el ente demandado ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, mal se podría entonces, al reconocer judicialmente el derecho de la demandante, emitir condena a cargo del ente demandado para que, 52 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 3479-2015.

En otra oportunidad el Consejo de Estado consideró igualmente que el reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación de retiro habría de hacerse desde la ejecutoria de la providencia judicial que así lo declara, y no desde la muerte del causante, esta vez dada la ocurrencia de convivencia simultánea; en efecto consideró: “De la forma como lo encontró probado el a quo, se acreditó la convivencia simultanea del causante con las señoras Miriam del Socorro Zapata Vargas y Luz Dary Rozo Cuartas, por un tiempo superior a 15 años, desde la fecha en que formalizaron el vínculo legal y de hecho, hasta cuando ocurrió el deceso, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, bajo la premisa que son beneficiarios de la sustitución pensional, además del cónyuge, la compañera o compañero permanente, por lo que la prestación se debe dividir entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, en el entendido de evitar desamparo y abandono económico y garantizar los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes del fallecimiento.

Con fundamento en lo anterior, al demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia simultánea durante los últimos 5 años a la muerte, y teniendo en cuenta que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio, no perdió los efectos patrimoniales, en el sentir de la Sala el reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro que percibía el causante se deberá realizar, por partes 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp.

No. 23001233300020140016501, N° Interno: 1871-2017, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, del 50% de la prestación, y no como en forma errada lo realizó el a quo acudiendo a descontar el tiempo que presuntamente convivió con la demandante, de los años en que estuvo vigente la sociedad conyugal, para así establecer el tiempo de convivencia con cada una, en cuanto se está probado la convivencia simultánea, tal y como se dijo anteriormente.

Así las cosas, la providencia apelada será modificada en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro del Sargento Viceprimero Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo (q.e.p.d.), a la señora Luz Dary Rozo Cuartas, equivalente al 50% de la cuota parte reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de cónyuge.

Suma que se deberá reconocer partir del cumplimiento de la presente sentencia, teniendo en cuenta que la entidad demandada viene reconociendo la prestación a la cónyuge y a los hijos del causante, por partidas iguales (50%), decisión que se encuentra revestida de presunción de legalidad, por lo que mal haría en imponérsele la carga de responder retroactivamente por las mesadas que, en efecto, ya ha pagado.

Así las cosas, la orden de restablecimiento del derecho consistirá en que la proporción que le corresponde respecto de la asignación de retiro que en vida percibía el señor Cardona Cuervo, será reconocida y pagada por la entidad demandada, a partir de la ejecutoria de esta providencia, esto, dadas las particularidades del caso.”54 En esta providencia el Alto Tribunal llegó a la conclusión de la fecha de reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia, en vista que la prestación había sido reconocida desde un principio entre la cónyuge y los hijos del causante, por partidas iguales, decisión que continuó revestida de la presunción de legalidad, no encontrando procedente ordenar el pago de mesadas que en efecto ya habían sido pagadas.

De las anteriores consideraciones se extrae que, atendiendo las particularidades de cada caso concreto, el juzgador podrá establecer una fecha de causación distinta a la muerte del causante, esto es, circunscrita a la fecha de ejecutoria de la providencia que contiene el reconocimiento prestacional, cuando quiera que la orden de pago retroactivo implique un doble pago frente al reconocimiento inicial, siempre que no se advierta una ostensible ilegalidad en el reconocimiento inicial.

Basta las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el 2.6 EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1123 del 8 de marzo de 201855 mediante la cual la Caja 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de enero de 2021, Exp.

No. 05001233100020050627101(1469-14), M.P. Dr. César Palomino Cortés. 55 “Por la cual se niega y redistribuye sustitución de asignación mensual de retiro, con base en el expediente a nombre del extinto Agente (f) ARIZA PARRA PEDRO JOSE, quien se identificaba con cédula de ciudadanía No. 7520779” expedida por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó al señor Leonardo Ariza García el reconocimiento y pago de la cuota de sustitución de la asignación mensual de retiro que percibía el Agente ® Pedro José Ariza Parra, padre del demandante; por violación a normas superiores en que debió fundarse la decisión, en consideración a que si bien cumple con los requisitos para obtener el derecho en calidad de hijo invalido, la entidad negó arbitrariamente la petición de sustitución pensional al exigir cargas excesiva a sujeto de especial protección constitucional; en consecuencia, solicita se ordene el pago de las mesadas a partir del 11 de junio de 2016, fecha de fallecimiento de su padre y además el pago de 50 s.m.m.l.v. por concepto de daño moral causado por el agravio que sufrió durante el trámite ante la entidad que deterioraron sus condiciones de vida y la violación a los derechos fundamentales.

En el acto administrativo demandado se advierte que la negativa se sustentó en que por parte de la Dirección de Sanidad Seccional de Risaralda – Policía Nacional se negaron a efectuar la evaluación y calificación del grado de invalidez del señor Leonardo Ariza García, citando lo manifestado en escrito radicado en la entidad bajo el ID No. 292356 de 2018 a través del cual el apoderado del demandante comunicó que: ‹‹(…) En relación con la calificación, en memorial enviado al Mayor Alexis Bautista Toloza, Jefe Seccional Sanidad Risaralda se solicito la evaluación y calificación de invalidez del señor Leonardo Ariza García), en respuesta a la solicitud nos comunicaron que el peticionario “NO CUMPLE” con los requisitos exigidos para ostentar la calidad de AFILIADO, y que por ello no se podía realizar la Calificación de pérdida de capacidad laboral al señor Ariza García. // Tras la negativa de la Policía Nacional, se radicó acción de tutela contra la policía Nacional – Seccional Sanidad Risaralda, solicitando se ordenara la evaluación y calificación de invalidez del señor Leonardo Ariza García, el conocimiento de dicha tutela le correspondió al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el cual resolvió No tutelar los derechos fundamentales deprecados por el accionante.

(…).›› En primera instancia la Juez A quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante se encuentra en el supuesto de hecho del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, porque están en situación de discapacidad y dependían económicamente de su padre; estimó que conforme al Decreto 4433 de 2004 y la jurisprudencia constitucional el demandante acreditó los requisitos para ser sustituto de la asignación de su padre en el 50% desde el 11 de junio de 2016, fecha del fallecimiento del causante y hasta el 14 de diciembre de 2021, fecha de la muerte del beneficiario; ello debido a que la condición de invalidez fue calificada por la EPS el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; visible en el expediente administrativo que obra en la carpeta del OneDrive 63001-33-33-002-2019-00168-00ZAB(sm).

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, página 267-269 y en el expediente SAMAI de primera instancia 63001333300220190016800, Documento: 003AnexosDemanda.(.pdf) NroAct ua 31, página 153-154. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa quien le determinó una pérdida de capacidad laboral y no necesariamente debe ser reconocida por la Dirección de Sanidad de la Policía, siendo ello una carga adicional inadmisible no prevista en la ley y la dependencia económica fue probada con las declaraciones de los testigos.

Finalmente, negó las demás pretensiones como el daño moral solicitado, contra lo cual interpuso recurso de apelación la parte actora. La entidad demandada inconforme con la providencia de primera instancia interpuso recurso de apelación, indicando que no se encuentra plenamente acreditada la dependencia económica del demandante para con el extinto Agente ® Pedro José Ariza Parra a la fecha del fallecimiento de este último, dado que no se demostró que la periocidad de la colaboración y que esta cubría sus necesidades básicas con lo que el pago de la seguridad social le hacía el causante.

Por otra parte, no comparte la fecha desde la que se ordenó el reconocimiento pensional, pues de confirmarse lo considerado en primera instancia debería ser desde la ejecutoria de la sentencia. De acuerdo a lo anterior, se analizará en primer lugar el cumplimiento de las condiciones para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, para luego determinar la fecha de causación del derecho del demandante y la prueba del daño moral. i. La condición de invalidez y la falta de acreditación de la dependencia económica Teniendo en claro que al demandante le fue certificado56 por parte de la Nueva EPS S.A. una pérdida de la capacidad laboral del 55% con fecha de estructuración del 14 de octubre de 1989, con grado de limitación profunda de acuerdo al diagnóstico M46X-M179- Espondilitis Anquilosante-Gonartrosis calificada como enfermedad común, con base en el dictamen57 para la Calificación de la Invalidez de fecha 2 de agosto de 2017; documentos frente a los cuales la contraparte no realizó manifestación alguna respecto del hecho que dio por probado la Juez de primera instancia. Por tanto, el requisito se encuentra satisfecho.

Ahora bien, la entidad demanda insiste en el incumplimiento del requisito relacionado con la dependencia económica del señor Leonardo Ariza García frente al fallecida Agente ® Pedro José Ariza Parra; en particular considera que las pruebas existentes 56 Visible en el expediente carpeta del OneDrive 63001-33-33-002-2019-00168-00ZAB(sm).

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, página 199 y 257. Y en el archivo: 003AnexosDemanda.pdf, página 133, que obra igualmente en el expediente SAMAI de primera instancia 63001333300220190016800, Documento: 003AnexosDemanda.(.pdf) NroAct ua 31. 57 Ibidem, páginas 200-203 y 258-259 del expediente administrativo, y en los Anexos de la demanda páginas 135-137.

Para acreditar la presunta dependencia se recibieron los testimonios58 de Juan Jaramillo Cuadros y José Heber Buitrago Galvis, quienes manifestaron ser vecinos del demandante y conocer de las limitaciones de movilidad que tenía el señor Leonardo primero en muletas y luego en sillas de ruedas, además de no haberle conocido oficio o trabajo que desempeñara.

El primero de los citados indicó que la mamá del demandante le solicitaba regularmente ayuda en especie o en dinero para cubrir necesidades porque el papá no le había dado la cuota, sin determinar esta a que correspondía. Sin embargo, fueron los testimonios59 solicitados por la vinculada los que aportan información sobre este aspecto, dado que resultan corroborados los hechos narrados en la demanda referentes a que el señor Pedro José Ariza Parra era quien proveía los recursos para realizar los pagos al sistema de seguridad social en salud de su hijo Leonardo afiliado como independiente, a través de giros mensuales.

Particularmente los señores Álvaro Emilio Alzate Betancur, Claudia Milena Marín Sanabria y Martha Cecilia Fuentes Aristizábal, afirmaron que el mismo Pedro José Ariza les contó que él mandaba a su hijo dinero para pagar la seguridad social, que eran unos tíos los que le daban la ropa, y vivía con la mamá y la abuela pensionada. Además, la señora Claudia Milena Marín Sanabria dijo haber escuchado a don Pedro que le mandaba cada mes ese dinero para pagar la seguridad social o a veces se lo llevaba, aporte que “era como una ayuda que él le daba”.

Adicionalmente, se observa en el expediente el historial de giros realizados por el señor Pedro José Ariza Parra a Leonardo Ariza García certificados por la empresa SuperGiros60 que durante los meses de enero a septiembre y diciembre de 2014, así como en los meses de febrero a agosto, octubre y diciembre de 2015, enero a abril de 2016 le envió giros por valores entre $350.000 y 400.000.

Igualmente, aparece también certificado61 por la Nueva EPS S.A. que el señor Leonardo registra aportes por concepto de cotizaciones al SGSSS desde el 01 de agosto de 2008 a la fecha de 58 Expediente SAMAI de primera instancia 63001333300220190016800, Documento: 033AudienciaPruebas(.pdf) NroA ctua 33 y enlace de video: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/c7238bb8-426d-404d-8ce2- 3a657c4fff7a?vcpubtoken=5b549a6b-24bc-41a5-9536-5e505bbe7167 59 Citados en la sentencia de primera instancia. 60 Visible en el expediente carpeta del OneDrive 63001-33-33-002-2019-00168-00ZAB(sm).

Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, página 33-39 y en el expediente SAMAI de primera instancia 63001333300220190016800, Documento: 003AnexosDemanda.(.pdf) NroAct ua 31. 61 Visible en el expediente carpeta del OneDrive 63001-33-33-002-2019-00168-00ZAB(sm). Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, página 217-221. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa expedición de la certificación -01 de diciembre de 2017, con fecha de pago mensual entre $67.000 y $92.300.

De manera que, se puede inferir que el aporte fue constante y por valores mensuales que superaban aun la cotización, esto, porque al comparar el valor enviado para el pago por concepto de cotizaciones al sistema general de salud durante un mismo periodo de tiempo, por ejemplo, en el mes de enero de 2014 el valor del giro fue por $350.000 y la cotización de $73.700, aun teniendo en cuenta este mismo valor para sumarlo como aportes a pensión y riesgos profesionales ($221.100), permite concluir que el padre le colaboraba a su hijo no solo con la seguridad social, siendo la salud una necesidad especial para Leonardo Ariza García debido a sus diagnósticos médicos.

No obstante, es evidente que las sumas que el padre le enviaba a Leonardo no le alcanzaban para solventar todas sus necesidades, las cuales eran cubiertas por otros familiares y aun con la caridad. Sin embargo, esto no implica que no dependiera de su padre de forma parcial. Por otra parte, ni la demandada ni la vinculada probaron que el demandante sufragara de manera autónoma sus propios costos de vida, a través de otro ingreso económico, cualquiera sea su naturaleza, pese a que el testigo Álvaro Emilio Alzate Betancurt indicó haber escuchado que Leonardo años antes de morir su padre estaba vendiendo lotería, ello no aparece corroborado con otra prueba y por el contrario, precisamente los giros certificados son de tres años previos a la muerte del causante.

De acuerdo a lo anterior, considera la Sala que se encuentra acreditada la dependencia económica al reunirse los presupuestos que la jurisprudencia ha considerado necesario tener en cuenta para ello; de modo que la dependencia del señor Leonardo Ariza García de su padre si bien fue parcial y no total o absoluta como insinúa la entidad debió ser, en los momentos en que el padre no se demoraba con su ayuda, la falta de estos ingresos a favor del hijo amenazó con sacrificar derechos de mayor entidad como el respeto a la dignidad humana al verse obligada la madre a pedir caridad ajena.

En ese orden, contrario a lo considerado por la parte demandada, se encuentra acreditado con suficiencia la dependencia económica que existía del señor Leonardo Ariza García respecto de su padre el extinto Agente ® Pedro José Ariza Parra; así como la condición de invalidez. Siendo ello así, y probada fehacientemente la condición de hijo inválido por parte de Leonardo Ariza García, sin necesidad de acudirse a los postulados de los artículos 6 y 7 del Acuerdo 048 del 09 de octubre de 2007 respecto del porcentaje de pérdida de la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa capacidad laboral; se cumplen los supuestos normativos para tener derecho a sustituir al causante en la mitad de la asignación de retiro reconocida por CASUR, como beneficiario supérstite. ii.

Fecha de causación del derecho de los demandantes. Se manifiesta también por la demandada recurrente que, en caso de confirmase la procedencia del derecho a la sustitución pensional del demandante, esta debe reconocerse a partir de la ejecutoria de la sentencia. Sobre el particular se indicó en ítem 2.5 de esta providencia que lo normal es que el derecho a la sustitución se adquiera desde la muerte del titular de la asignación de retiro, siendo la muerte el supuesto de hecho que causa el derecho a la sustitución; no obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto circunstancias especiales en las que varía el momento del reconocimiento de la sustitución de la prestación, las que se analizan en cada caso concreto, al punto que ha considerado procedente el reconocimiento desde la ejecutoria de la sentencia que esté reconociendo el derecho, esto es, sin lugar a retrotraer el pago de las mesadas; en particular se tiene en cuenta la inactividad del solicitante con posterioridad a la muerte, o en otros casos ha tenido en cuenta la existencia de convivencia simultánea; lo anterior para derivar que la variación de la fecha de la causación es un asunto que se analiza en cada caso concreto.

Se recuerda que en el presente asunto la A quo dispuso reconocer la sustitución de la asignación de retiro al demandante desde el 11 de junio de 2016, fecha de fallecimiento de su señor padre y hasta el día 14 de diciembre de 2021, fecha de la muerte del demandante, sin lugar a declarar la prescripción por haberse presentado la solicitud de reconocimiento el 5 de septiembre de 2017, esto es, dentro de los 3 años siguientes al fallecimiento.

Sin embargo, al revisarse la carpeta prestacional del fallecido Agente se advierte que la primera petición presentada por el señor Leonardo Ariza García fue radicada el 21 de septiembre de 2016 con ID Control 172353 ante la entidad, en la cual solicitaba retener el 50% del pago de la pensión que causó el señor Pedro José Ariza Parra, mientras acreditaba en debida forma el dictamen para que el derecho fuera concedido a su favor por ser hijo invalido, señalando que estaba relegado a una silla de ruedas, que no podía valerse por sus propios medios y que obtendría con plena seguridad más del 55% de pérdida de la capacidad laboral. 62 62 Primera petición visible en el expediente carpeta del OneDrive 63001-33-33-002-2019-00168-00ZAB(sm).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa En respuesta a la solicitud, Casur con oficio E-121-SDP-20160003995-CASUR Id: 17508863 de fecha 03 de octubre de 2016, le informó al demandante que ‹‹para efectos de continuar con el trámite de cuota de reconocimiento sustitucional de asignación mensual de retiro a la cual el señor LEONARDO ARIZA GARCÍA, cree tener el derecho en calidad de hijo inválido del extinto señor AG(r) ARIZA PARRA PEDRO JOSE es indispensable que allegue la siguiente documentación: …›› los cuales correspondían a: Registro civil de nacimiento, dos declaraciones juramentadas de la dependencia económica de terceros no familiares, certificación bancaria y la ‹‹constancia expedida por la Dirección de Sanidad -Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, en la cual certifique el estado de invalidez, actualizado de conformidad con el Acuerdo 048 del 09-10-2007, el cual debe venir en el papel de seguridad establecido por esa dependencia.›› El día 18 de octubre de 201664, el señor Leonardo Ariza García alegando su condición de hijo invalido sobreviviente del pensionado Pedro José Ariza Parra, solicita a Sanidad de la Policía Nacional la realización de la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral, la cual indica requería con urgencia del dictamen de invalidez para acreditar los requisitos para acceder a la prestación solicitada desde el 22 de septiembre de ese año. Mediante Resolución 7833 del 19 de octubre de 201665, Casur resolvió reconocer la sustitución de asignación mensual de retiro a partir del 11 de junio de 2016 a la señora Carmenza Núñez Torres, en calidad de cónyuge supérstite del causante, en cuantía equivalente al 50% de la prestación devengada por el extinto Agente (r) Ariza Parra Pedro José, y dejó pendiente el otro 50% de la prestación al señor Leonardo Ariza García en calidad de hijo invalido, hasta cuando allegara la documentación faltante por intermedio de su apoderado judicial.

El 28 de octubre de 2016 el Jefe de la Seccional Sanidad Risaralda a través de Oficio S-2016-049859 /JEFAT – GRUME 29.2566 da respuesta a la solicitud radicada el 18 de octubre de 2016 sobre la realización de la calificación de la pérdida de capacidad laboral; indicando que para llevar a cabo un comité de invalidez se debía cumplir con el Acuerdo 048 octubre 09 de 2007, citándole los requisitos enlistados en el artículo 6º Archivo: EXPEDIENTE.

PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, página 118-120 y en el archivo pdf 003AnexosDemanda, páginas 41-45 que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 63 Visible en el expediente carpeta del OneDrive. Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, página 129-130 y en el archivo pdf 003AnexosDemanda, páginas 47-48 que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 64 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, página 49, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 65 Visible en el expediente carpeta del OneDrive.

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, página 168-171. 66 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 51-52, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa de dicho Acuerdo, entre los cuales esta la verificación de afiliación única al SSMP, le informó que no daría apertura al proceso debido a la falta de la documentación. Nuevamente el 09 de noviembre de 2016 el demandante a través de abogado presenta solicitud67 de evaluación y calificación de invalidez, dando respuesta al oficio anterior, manifestando la causa de su invalidez, la dependencia económica que tenía de su padre fallecido y el haber estado afiliado al Sistema de Salud de la Policía Nacional hasta que cumplió 18 años, pero debido a que no continuó los estudios y su padre continuó suministrando dinero para pagar salud como independiente a la Nueva EPS obtenía los servicios de salud de esta y no de la Policía. Reiteró que la solicitud que realizaba era requerida para hacer efectivos sus derechos como beneficiario de la pensión de sobreviviente y anexada los demás requisitos requeridos para dar trámite a la petición. El 18 de noviembre de 2016 el Jefe de la Seccional Sanidad Risaralda a través de Oficio S-2016-053578 /JEFAT – GRUME 29.2568 niega la solicitud del 09 de noviembre de 2016, señalando que una vez revisada la documentación y verificados los requisitos para valoración a beneficiarios, según el Acuerdo 048 de 2007 se incumplía con los requisitos de los numeral 3 y 7, esto era, aportar la totalidad de la historia clínica desde el momento que se adquiere la enfermedad hasta la actualidad y la calidad de beneficiario del régimen especial de Sanidad Militar y Policial y no era posible afiliarlo al mismo.

En el mes de diciembre de 2016 el señor Leonado Ariza García instaura acción de tutela69 contra la Seccional de Sanidad de Risaralda ante la negativa a lo solicitado, para que se ampararan los derechos a la seguridad social en conexidad con la vida digna, la salud y el mínimo vital vulnerados por la entidad, y se le ordenara realizar la evaluación y calificación de invalidez; pretensiones que fueron negadas a través de fallos del 19 de diciembre de 2016 proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira70 y del 14 de febrero de 2017 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira71. 67 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 53-55, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 68 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 57-59, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 69 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 61-72, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 70 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 73-83, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 71 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 91-107, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive.

El señor Leonado Ariza García instaura otra acción de tutela74 esta vez contra la Nueva EPS por negarse a realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, siendo comunicado el día 19 de abril de 2017 el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira75 que amparó el derecho a la seguridad social y ordenada la realización de la evaluación y calificación de invalidez.

El día 2 de agosto de 2017 se emitió dictamen76 de calificación de la invalidez por parte de la Nueva EPS, en cumplimiento a la orden de tutela, siendo certificado77 por la misma entidad una pérdida de la capacidad de 55% con fecha de estructuración del 14 de octubre de 1989 determinando que la patología de Espondilitis Anquilosante- Gonartrosis como enfermedad común. El 05 de septiembre de 2017 presenta ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia,78 además de la vinculación inmediata a los servicios de salud y bienestar de los pensionados y beneficiarios de la asignación de retiro de la Policía Nacional; anexando entre otros documentos el dictamen proferido por la Nueva EPS.

Mediante Oficio Radicado E-00003-201724295-CASUR Id: 277070 del 31 de octubre de 2017,79 Casur le dio respuesta indicando la necesidad de que aportara (i) constancia 72 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 109-111, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 73 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 113-115, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 74 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 117-129, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 75 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, página 131, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 76 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 135-137, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive; y en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive.

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 200-203 y 258-259. 77 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, página 133, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive; y en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive. Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 199 y 257. 78 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 139-143, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive; y en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive.

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 187-203 y 260-262. 79 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 145-146, que obra tanto en SAMAI como República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa expedida por el área de Medicina Laboral de la Policía Nacional en la cual certificara el grado de invalidez e indicando que ‹‹Este documento debe presentarse en papel de seguridad …, prueba que debe ser renovada cada tres (3) años.

“…Que el Ministerio de Protección Social mediante Memorando No. 1000704 del 02 de junio de 23006(sic) informó “las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez no tienen competencia alguna para determinará(sic) la invalidez de los beneficiarios o posibles beneficiarios a prestaciones a cargo del régimen de excepción de fuerzas Militares y Policía Nacional, salvo que actúen como auxiliares de justicia” motivo por el cual, dichas Juntas no están realizando las valoraciones y determinaciones de invalidez absoluta y permanente a los beneficiarios que lo requieren…”, por cuanto la aportada es expedida por la NUEVA E.P.S., no siendo la requerida para tal fin.

(…)››; (ii) 2 declaraciones bajo juramento de la dependencia económica del causante a la fecha de fallecimiento, si labora o laboró en entidad pública o privada, y si estaba afiliado a alguna ESP o administradora de pensiones; (iii) copia de la sentencia mediante la cual se designe curador provisional o definitivo; y (iv) fotocopia de la cédula y certificación bancaria del curador.

El 02 de enero de 2018 el apoderado del demandante en respuesta80 al anterior requerimiento, además de realizar un resumen de lo acontecido y aclarar que el señor Ariza García no devengaba ningún salario y sufragaba los gastos personales y el pago de la EPS gracias a su madre y la caridad de algunos familiares; solicitó nuevamente realizar la evaluación y calificación de invalidez por parte del área de Medicina Laboral de la Policía Nacional.

El 12 de marzo de 2018 le comunican, por medio del apoderado, al demandante el contenido de la Resolución No. 1123 del 08 de marzo de 2018, por la cual se niega y redistribuye el 50% de la sustitución de la asignación mensual de retiro del señor Pedro José Ariza Parra que se había dejado pendiente por la solicitud efectuada por el demandante y se le otorga a la señora Carmenza Núñez Torres, teniendo en cuenta la negativa a efectuar la evaluación y calificación del grado de invalidez dada por la Dirección de Sanidad Seccional Risaralda – Policía Nacional.81 El 09 de abril de 2018 la defensa del señor Leonardo Ariza García interpone recurso de reposición82 contra la Resolución No. 1123 de 08 de marzo de 2018, alegando en el OneDrive; y en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive.

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 208-209 y 263-264. 80 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 147-149, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive; y en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive. Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 212-213 y anexos 214-221, y 265-266. 81 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 151-154, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive; y en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive.

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 267-269. 82 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 157-160, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive; y en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive. Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa específicamente que el requisito de la calificación por parte de la misma Policía era un formal que no estaba consagrado en la ley, por tanto, la negativa era violatoria de los derechos fundamentales.

En 30 de abril de 2018 el señor Leonado Ariza García instaura acción de tutela83 contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR solicitando el reconocimiento y pago de la cuota de sustitución de la asignación mensual a su favor, por la muerte de su padre; sin embargo, el amparo fue negado por improcedente ante la existencia de otro mecanismo idóneo para atacar la decisión de la entidad y la falta de prueba de un perjuicio irremediable; mediante fallos del 10 de mayo de 2018 proferido por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo de Circuito de Bogotá, Sección Tercera84, reemplazado por la sentencia del 16 de julio de 201885 y revocada en sentencia del 21 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”86, declarando la improcedencia de la acción de tutela para controvertir la legalidad dela Resolución No. 1123 del 8 de marzo de 2018 y tutelando los derechos de petición y debido proceso, ordenando en consecuencia resolver el recurso de reposición presentado en contra de la misma.

Realizado el anterior recuento, se advierte que fallecido el causante de la asignación de retiro el agente (r) Pedro José Ariza Parra el día 11 de junio de 2016, el demandante en calidad de hijo invalido inició 3 meses después -21 de septiembre de 2016-, las gestiones necesarias ante la entidad como frente a otras instancias con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro en calidad de su padre; sin embargo, estas fueron infructuosas por causas ajenas a su voluntad, por lo cual, se concluye que no ocurrió ninguna circunstancia especial que impida el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro se efectúe desde la fecha de muerte del causante.

Maxime, cuando fue la entidad quien mantuvo la negativa debido a la falta de la calificación de invalidez por parte de la Policía Nacional, en principio atendiendo a que el demandante no era beneficiario del sistema de salud de la institución y posteriormente desconociendo el dictamen realizado por la EPS; razones por las que esta Sala comparte lo considerado por la A quo, en cuanto a que el derecho a la JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 223-226. 83 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 161-179, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 84 Visible en el expediente administrativo, carpeta del OneDrive.

Archivo: EXPEDIENTE. PEDRO JOSÉ ARIZA PARRA.pdf, páginas 235-243. 85 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 181-191, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. 86 Visible en el expediente Archivo: 003AnexosDemanda.pdf, páginas 197-212, que obra tanto en SAMAI como en el OneDrive. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa sustitución de la asignación de retiro a favor del señor Leonardo Ariza García sea efectivo a partir del 11 de junio de 2016 -fecha del fallecimiento del causante de la asignación- y limitada hasta el 14 de diciembre de 2021, por la muerte del demandante/beneficiario en calidad de hijo invalido del señor Pedro José Ariza Parra.

(iii) Certeza del daño moral Finalmente, la parte actora argumenta en el recurso de apelación que se encuentra acreditado el daño moral del que fue víctima el señor Leonardo Ariza García dentro del trámite de la solicitud de sustitución pensional, consistentes en la desesperanza y angustia que se generó en su esfera íntima, en sus sentimientos, al poner obstáculos para calificar la invalidez y negar el reconocimiento de la prestación por razones intrascendentes, fútiles, injustificadas e ilegales como se manifiesta en la resolución demandada, a pesar de haber acreditado todos los requisitos de ley para la obtención del derecho, vulnerado sus derechos; además de producir en el estado deplorable en el que vivió sus últimos años por el padecimiento de su enfermedad y la carencia económica como consecuencia del fallecimiento de su padre, quien le proveía su sustento.

En este punto, se considera imperioso detenerse en una de las características principales del concepto de daño, la cual es la certidumbre del mismo, para lo cual se trae a colación lo desarrollado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, así: ‹‹La Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto87, es decir que no trate de meras posibilidades, o de una simple especulación: “Ha sido criterio de la Corporación88, que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.” “En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual - sin dar derecho a indemnización -, o de cierto – con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización -, pero jamás puede recibir las dos calificaciones89”90.

“Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la 87 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 7 de febrero de 2000, expediente: 11649. 88 Ver Sentencias de 17 de febrero de 1994. Exp. 6783 y de 9 de mayo de 1995, expediente 8581. 89 Puede consultarse en este sentido la obre “El Daño” de Juan Carlos Henao, Uniexternado, 1998. 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11614.

En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar93››94.

Descendiendo los anteriores argumentos al caso concreto, se tiene que, no puede tenerse por cierto el daño alegado por la parte actora debido que de los medios de prueba aportados, no se advierte dicha certeza. En primer lugar, si bien la prueba documental refleja las múltiples solicitudes realizadas para lograr la calificación de su estado de invalidez, esto no tiene por si sola la envergadura para causar en una persona el daño antijurídico que se requiere para ser indemnizado, pues también debe recordarse que fue decisión del padre y del hijo -ya mayor de edad, la de afiliar a Leonardo al sistema general de seguridad social y cotizar como independiente, situación que no permitía la afiliación como beneficiario del sistema de salud de la Policía, lo cual también sirvió de justificación a la entidad para negar la calificación de invalidez y el reconocimiento pensional. 91 “En cambio, daño eventual es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con éste a la formación del perjuicio.

A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad.

“Si el juez indemniza las consecuencias futuras de un daño es porque se halla capacitado para apreciar, partiendo de la existencia cierta de un agravio, en forma más o menos exacta, las repercusiones que el hecho ocasionará más adelante, cálculo que, en cambio, no puede en manera alguna efectuar, a menos de entrar en el terreno movedizo e incierto de las conjeturas, cuando la existencia del agravio depende de la producción de una serie de hechos contingentes y extraños al hecho ilícito en cuestión. “De lo expuesto se infiere que el momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si el ciclo de consecuencias se ha cerrado, es el de la sentencia y que, por tanto, será daño futuro el que se configure por las consecuencias posteriores al fallo que razonablemente deben ocurrir, y que el juez deberá estimar por ser cierto el daño. “Cuando se habla de daño cierto, entonces, no se alude a una clase especial de daño, sino que se quiere expresar que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, condición sobre la que no se hace necesario hacer mayor hincapié, puesto que todo hecho, para ser tenido en cuenta y surtir consecuencias debe estar comprobado.

“Afirmar que el daño debe ser cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir para que se origine el derecho a que se origine un resarcimiento, lo que por no merece siquiera afirmarse. ”Roberto H. Brebbia, “Daños Patrimoniales y daños morales”, en José N. Duque Gómez, Del Daño, Editora Jurídica de Colombia, s.l., 2001. págs. 53 y 54. 92 Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 20 de agosto de 1997, expediente: 10427.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 12 de febrero de 1992, expediente: 6182. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente: 11764. 93 Ver Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Tomo IV, De los perjuicios y su indemnización, Temis, Bogotá, 1999, págs. 54 y 55. 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de diez de agosto de 2001, expediente: 12.555, actores: Marco Aníbal López y otros.

En segundo lugar, en cuanto el argumento del recurrente respecto a que las manifestaciones de los testigos José Heber Buitrago y Juan Jaramillo Cuadros, dan cuenta del estado deplorable en el que vivió los últimos años el señor Leonardo Ariza García,95 para la Sala escuchadas las declaraciones ninguna de ellas da cuenta del daño alegado, sin desconocer los sentimientos que una enfermedad desde temprana edad que se va agrava produce en la persona, la situación evidenciada por los declarantes no prueba que el demandante haya padecido un daño moral como consecuencia de las negativas de la entidad demandada.

Está claro que los testigos hicieron referencia a la situación que percibieron debido a las enfermedades, así lo señaló expresamente el señor José Heber Buitrago, y Juan Jaramillo Cuadros en respuesta a la pregunta realizada por la parte actora de cómo era la situación de salud del señor Leonardo. Por lo argumentado, no se probó el acaecimiento de un daño antijurídico por las negativas dadas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR al demandante en calidad de hijo invalido, durante el trámite de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro causada por el Agente (r) Pedro José Ariza Parra; razón por la cual, denegará la pretensión de reparación del daño moral de Leonardo Ariza García. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que ninguno de los argumentos expuestos por los recurrentes debe prosperar, ya que la entidad demandada no acreditó la ausencia de configuración de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a favor del demandante, en particular lo relacionado con la dependencia económica, por lo que deviene procedente el reconocimiento de dicha prestación en los términos dispuestos por la A quo, y por su parte el demandante no probó el daño antijurídico pretendido, razones suficientes para CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, que ACCEDIÓ parcialmente a las súplicas de la demanda. 95 Citadas en el recurso, así: ‹‹José Heber Buitrago refiriéndose al demandante, “lo alcance a ver en una situación muy devastadora… una situación muy horrible… debido a las enfermedades que él tenía… vivía en una situación económica muy dura” y Juan Jaramillo Cuadros, también se refirió al respecto “lo vi en la casa y lo vi en un estado desastroso, estado lamentable de sus piernas hinchadas heridas”. ›› República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva96 a objetiva valorativa97, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado98 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201899.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 96 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 97 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 98 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2019-00168-01 DEMANDANTE: LEONARDO ARIZA GARCÍA SUCESORA PROCESAL: LUZ ELENA GARCÍA GONZÁLEZ DEMANDADO: CASUR Jurisdicción Contencioso Administrativa FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 19 de agosto de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 20.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente100 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 100 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/