15001333301420190014501 · Tribunal Administrativo de Boyacá

AUXILIO DE CESANTÍA – Régimen aplicable al personal docente. La Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esa norma y de los que se vincularan con posterioridad a ella; por ello, su artículo 5 señaló que, entre otros, el objetivo de esa cuenta especial era efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

El numeral 3 del artículo 15 ibidem estableció que: i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagaría un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; y ii) para los docentes que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocería y pagaría un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación expedida por la autoridad competente haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.

Ahora, las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuaron sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En estas condiciones, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 regía la liquidación de las cesantías de forma retroactiva; mientras que para los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 y los del orden nacional, la liquidación de las cesantías se haría de manera anualizada sin retroactividad.

PERSONAL DOCENTE – Tipos de vinculación. En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: (…). De acuerdo a lo anterior, la Ley 91 de 1989 reconoció tres tipos de vinculación para el personal docente al servicio oficial: i) nacionales, que son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional, es decir, por el Ministerio de Educación; ii) nacionalizados, que son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975; y iii) territoriales, que corresponde a los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 ordenó que todo el personal docente de carácter oficial (nacional, nacionalizado y territorial) fuera afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: (…). Dicha normatividad tuvo como finalidad establecer las normas orgánicas “sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y la distribución de los recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.” Desagregada la norma trascrita, para los efectos a que se contrae el debate, se extrae que los docentes de vinculación departamental, distrital y municipal debían ser incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Sin embargo, como ya se señaló, en materia de cesantías, todos los docentes con vinculación posterior al 1º de enero de 1990, por virtud del numeral 3º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es anualizada con intereses, en consecuencia, aunque se afiliaran de forma forzosa al FOMAG, no contaban con un régimen de retroactividad que les fuera aplicable por normas de orden territorial y que debiera ser respetado como derecho adquirido, sencillamente, porque no lo habían adquirido al ser vinculados después del 31 de diciembre de 1989.

A su vez, el precitado artículo 6º de la Ley 60 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 196 de 1995, estipulando en sus artículos 4 y 5 lo siguiente: (…). Si bien el artículo 2º literal b) del Decreto Reglamentario 196 de 1995 previó que los docentes cofinanciados eran territoriales, lo cierto es que la demandante no se encontraba vinculada al servicio docente al 31 de diciembre de 1989, y en consecuencia, el régimen retroactivo de cesantías dispuesto para las entidades territoriales no le era aplicable.

Con el objeto de resolver el problema jurídico, la Sala encuentra que se acreditaron los siguientes hechos: (…). De acuerdo a lo anterior, es claro para la Sala que la demandante fue nombrada en propiedad, mediante Decreto No. 004 del 23 de enero de 1995, en el cargo de docente del Área de Ciencias Sociales, asignada a prestar sus servicios en la Institución Educativa Hato Viejo del municipio de San Miguel de Sema.

Por lo tanto, la referida circunstancia permite aseverar que la demandante se vinculó como docente territorial del municipio de San Miguel de Sema. Así las cosas, para la época en que inició la relación laboral de la demandante, ya había entrado a regir la Ley 91 de 1989, por lo que le eran aplicables sus disposiciones en materia del régimen de cesantías.

Entonces, se tiene que para que los docentes con vinculación territorial sean beneficiarios del régimen de retroactividad, debían encontrarse vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y ser cancelados exclusivamente con recursos propios, por su parte, los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad.

En este sentido, como quiera que la docente María Imelda Castellanos Rozo fue nombrada con posterioridad al 1º de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el de anualidad, como en efecto lo liquidó la entidad demandada, y no el de retroactividad, como lo solicitó la parte demandante. Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 estableció que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por lo tanto, las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la precitada Ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.

Entre tanto, como ya se señaló, todos los docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, por virtud del numeral 3º, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tenían derecho a cesantías anualizadas con intereses, aunque se afiliaran de forma forzosa al FNPSM; en efecto, no contaban con un régimen de retroactividad que les fuera aplicable por normas de orden territorial y que debiera ser respetado como derecho adquirido, sencillamente, porque no lo habían adquirido al ser vinculados después del 31 de diciembre de 1989.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 22 de febrero de 2018, radicado interno No. 5085-2016, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez, en un asunto de similares contornos, dijo que a pesar de que la demandante fue nombrada por el alcalde del Municipio de Quípama (Boyacá) como docente del mismo ente territorial en el año de 1993, ese nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 el cual inició el 1° de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980 y en esa medida se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales. ii).

Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional.

De igual manera, se advierte que no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.

Sobre este punto la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019, Rad. Interno No. 0377-17, con ponencia del consejero Dr. César Palomino Cortés, sostuvo lo siguiente: (…). En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencia del 13 de septiembre de 2018 con ponencia del Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros Rad. 15238333375220150025001, en donde en un asunto de contornos similares al aquí estudiado indicó: (…).

Posteriormente, la Sala de Decisión No. 4 de este Tribunal, en sentencia del 12 de mayo de 2020, con ponencia del Dr. José Ascensión Fernández Osorio, Rad. 150013333000 2018-00442 00, en un proceso similar al que ocupa nuestra atención, negó las pretensiones de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que fueron solicitadas con el régimen de retroactividad, aduciendo que las mismas se deben liquidar acorde al sistema anualizado, ya que la vinculación al servicio público de la educación de la demandante tuvo lugar con posterioridad al 01 de enero de 1990, frente a lo cual dijo: (…).

Así las cosas, de conformidad con el análisis realizado, se tiene que la demandante María Imelda Castellanos Rozo no tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas de manera retroactiva, toda vez que su vinculación se realizó el 23 de enero de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, circunstancia tal, que le impide obtener el derecho como lo solicitaba la actora, por lo tanto, la forma como se le debe liquidar sus cesantías es conforme al régimen anualizado, ya que la precitada ley estableció que las cesantías de todos los docentes oficiales que ingresaran a laborar con posterioridad al 01 de enero de 1990, serían calculadas y pagadas de manera anualizada, tal y como lo hizo la entidad demandada en el presente caso.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.

No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). 1.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Imelda Castellanos Rozo presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el siguiente objeto: Que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 00938 del 8 de febrero de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante la cual reconoció a la señora MARIA IMELDA CASTELLANOS ROZO, una cesantía definitiva.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento, liquidación y pago a la demandante de la cesantía definitiva de manera retroactiva y no anualizada. Que se condenaran, a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo establece el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

También, en la demanda se pretendió lo siguiente: i) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; iii) el cumplimiento del fallo en el término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y iv) la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2.

Los hechos La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: Adujo que la demandante fue nombrada por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante Decreto No. 004 de 23 de enero de 1995, como docente en propiedad y ha laborado en forma continua hasta la fecha. Afirmó que con ocasión de la expedición del Decreto 196 de 1995, la docente fue incorporada a la Planta Global de cargos del departamento de Boyacá. Manifestó que mediante la Resolución No. 00938 del 08 de febrero de 2019, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconoció a favor de la actora una cesantía definitiva.

Sostuvo que para la liquidación de la cesantía se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año 2018. 1.3. Las normas violadas 12. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 58. Ley 1437 de 2011, artículos 3, 10 y 11.

Ley 91 de 1989, artículo 1. Ley 60 de 1993 Ley 115 de 1994, artículo 176. Decreto 1582 de 1998, artículo 1. 1.4. El concepto de la violación La demandante sostuvo que su vinculación territorial fue antes del 31 de diciembre de 1996, por lo tanto, se le debe aplicar el régimen legal de reconocimiento de retroactividad en el pago de sus cesantías.

Expresó que la calidad que le asiste a la demandante es la de docente territorial por ser nombrada por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante Decreto 004 de 23 de enero de 1995. Adujo que de acuerdo a la fecha de vinculación de la actora a la docencia, el régimen prestacional que le es aplicable corresponde a los empleados del orden territorial, integrado por la Ley 6 de 1945, artículo 17, la Ley 65 de 1946, artículo 1, y el Decreto 1160 de 1947, artículo 6, por lo que de conformidad con esas disposiciones normativas, las cesantías deben liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicio, computando todo el tiempo trabajado, teniendo en cuenta el último salario y todos los factores salariales que hubiera devengado.

Afirmó que el acto administrativo demandado fue proferido con falsa motivación por cuanto se liquidó de forma anual la cesantía de la docente, circunstancia que no debió suceder en el presente caso, en la medida en que la demandante no es docente nacional, ya que fue nombrada por el alcalde del municipio de San Miguel de Sema. Resaltó que la entidad demandada desconoció que los docentes territoriales son empleados de cada entidad territorial y no tuvo en cuenta la vigencia del régimen de liquidación de cesantías con retroactividad.

Trajo a colación la sentencia de fecha 31 de mayo de 2007, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – radicado interno 3118-04, C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. Finalmente, la demandante manifestó que, por haber cumplido todos los requisitos legalmente exigidos, tiene derecho a que le reconozca el pago retroactivo de las cesantías. 2.

La contestación de la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso de la demandante, sin que se encontrara vicio de nulidad alguno. Sostuvo que el acto administrativo demandado no ha perdido la presunción de legalidad.

Manifestó que existe imposibilidad de aplicar el régimen retroactivo de cesantías por vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, para lo cual citó la sentencia de veintidós (22) de febrero de 2018, proferida dentro del radicado No. 17001-23-33-000- 2015-00825-01(5085-2016) del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en donde se concluyó que “Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad.”; y que “Los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

Asimismo, la entidad propuso las excepciones de “Falta de competencia factor cuantía”; “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”; “imposibilidad de aplicar el régimen retroactivo de cesantías por vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989”; “improcedencia de condena en costas” y “excepción genérica”. 3.

La sentencia de primera instancia El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la sentencia proferida el 29 de julio de 2021: i) Declaró probadas las excepciones de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD” e “IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS POR VINCULACIÓN POSTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 91 DE 1989”, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) negó las pretensiones de la demanda; y iii) se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

La primera instancia realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento de las cesantías a los docentes vinculados al FOMAG y del régimen aplicable a los docentes territoriales vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990. Expresó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, creando dos sistemas para el pago de cesantías uno con retroactividad y otro sin retroactividad o anualizada.

Indicó que, por virtud de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, se dispuso que los docentes con vinculación territorial pagados con recursos propios: i) quedaron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ii) se les eximió de pagar una nueva afiliación, siempre que se encontraran afiliados a otra caja de previsión o entidad similar, y iii) se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la incorporación. Lo cual no ocurrió con los docentes financiados o cofinanciados por la Nación quienes por disposición del artículo 4 del mencionado decreto serían afiliados o incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se regirían por el régimen de la ley 91 de 1989.

Explicó que, aunque se probara la condición de docente territorial, no puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 y la Ley 65 de 1946, pues las mismas, para efectos de pago de cesantías, solamente son aplicables a docentes territoriales que se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 1989 y que por ese hecho adquirieron el derecho al régimen territorial de cesantías retroactivas.

Manifestó que la demandante fue vinculada en propiedad al servicio de la docencia mediante el Decreto No 004 del 23 de enero de 1995, por nombramiento hecho por el alcalde del municipio de San Miguel de Sema. Indicó que, para la época en que inició la relación laboral de la demandante, ya había entrado a regir la Ley 91 de 1989, por lo que le eran aplicables sus disposiciones en materia del régimen de cesantías.

Sostuvo que la señora María Imelda Castellanos Rozo fue nombrada con posterioridad al 1º de enero de 1990 (23 de enero de 1995), por lo que el régimen de cesantías aplicable es el régimen de anualidad, como en efecto lo liquidó la entidad demandada, y no el de retroactividad, como erradamente lo solicitó la parte actora. El a quo expresó que no desconoce que en virtud de la Ley 60 de 1993 artículo 6, inciso 4, y el artículo 5 del Decreto Reglamentario 196 de 1995, a los docentes con vinculación territorial pagados con recursos propios se les respetó el régimen prestacional que tuvieran al momento de la vinculación, en concordancia con la Ley 4 de 1992; sin embargo, la demandante, quien se vinculó como docente el 23 de enero de 1995, tenía un régimen de cesantías anualizado, porque para el momento de su incorporación como docente en propiedad ya había entrado a regir y estaba vigente la Ley 91 de 1989.

El Juzgado de primera instancia dijo que no se demostró que el acto administrativo demandado, adolecía de vicio alguno que conllevara a declarar su nulidad; por el contrario, se logró establecer que el reconocimiento de las cesantías de la demandante se realizó de conformidad con las normas aplicables. Finalmente, no condenó en costas procesales, por considerar que la conducta esta desprovista de acciones temerarias o dilatorias dirigidas a obstaculizar el curso normal del proceso. 4.

La apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, el régimen prestacional que le asiste, es el que corresponde a los empleados del orden territorial, integrado por la Ley 6ª de 1945, artículo 17, la Ley 65 de 1946, artículo 1, y el Decreto 1147, artículo 6. Manifestó que tuvo el carácter de docente territorial, por lo que se debe regir por las normas vigentes para tal fecha.

Expresó que, por mandato de la Ley 60 de 1993, el municipio estaba obligado a afiliarla al FOMAG, sin embargo, ello ocurrió hasta 1996. Sostuvo que las cesantías deben ser liquidadas con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado, todos los factores salariales y teniendo en cuenta el último salario devengado.

A su juicio indicó que los docentes territoriales (nombrados por el departamento, distrito o municipio) vinculados entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, que no fueron afiliados durante este período al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino con posterioridad a la expedición del Decreto 196 del 25 de enero de 1995, tienen derecho a que su cesantía se reconozca y pague de manera retroactiva, pues se les debe respetar el régimen legal que tenían al momento de su afiliación al FOMAG.

Insistió que las cesantías de los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 deben liquidarse bajo la normatividad que gobierna esta prestación y que se encuentra contenida en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, los artículos 1º y 2º del Decreto 1160 de 1947 y los Decretos 2755 de 1966 y 899 de 1991, que determinan que a los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hayan trasladado al nuevo régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se les aplica el régimen de retroactividad en el pago de las cesantías.

En estas condiciones, la parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida en primera instancia y que, en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. 5. El trámite procesal de segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación a través de auto de 08 de abril de 2022, el cual se notificó en debida forma. 5.1.

Los alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio. 5.2. El concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal. II.- CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico La Sala deberá determinar si se debe revocar la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, entre otras decisiones, negó las pretensiones de la demanda, en tal sentido el problema jurídico a resolver, atañe a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con base en el régimen de retroactividad o, por el contrario, se debe aplicar el régimen anualizado, de acuerdo con la fecha y tipo de vinculación, tal y como lo dijo el a quo.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Régimen de cesantías aplicable al personal docente. La Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esa norma y de los que se vincularan con posterioridad a ella; por ello, su artículo 5 señaló que, entre otros, el objetivo de esa cuenta especial era efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. De enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (Negrita fuera de texto). Por su parte, la Ley 43 de 1975, en su artículo 10 señaló lo siguiente: “Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.”.

(Destaca la Sala). De acuerdo a lo anterior, la Ley 91 de 1989 reconoció tres tipos de vinculación para el personal docente al servicio oficial: i) nacionales, que son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional, es decir, por el Ministerio de Educación; ii) nacionalizados, que son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975; y iii) territoriales, que corresponde a los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 ordenó que todo el personal docente de carácter oficial (nacional, nacionalizado y territorial) fuera afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.” (Negrita de la Sala). Dicha normatividad tuvo como finalidad establecer las normas orgánicas “sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y la distribución de los recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.” Desagregada la norma trascrita, para los efectos a que se contrae el debate, se extrae que los docentes de vinculación departamental, distrital y municipal debían ser incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A su vez, el precitado artículo 6º de la Ley 60 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 196 de 1995, estipulando en sus artículos 4 y 5 lo siguiente: “Artículo 4: Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo. Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas y cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagarán con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto”.

(Subraya fuera de texto). Si bien el artículo 2º literal b) del Decreto Reglamentario 196 de 1995 previó que los docentes cofinanciados eran territoriales, lo cierto es que la demandante no se encontraba vinculada al servicio docente al 31 de diciembre de 1989, y en consecuencia, el régimen retroactivo de cesantías dispuesto para las entidades territoriales no le era aplicable.

Se dirá que, en consecuencia, aunque se probara la condición de docente territorial, no puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 y la Ley 65 de 1946, pues las mismas, para efectos de pago de cesantías, solamente son aplicables a docentes territoriales que se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 1989 y que por ese hecho adquirieron el derecho al régimen territorial de cesantías retroactivas, luego, no puede incorporarse dentro de dicha prerrogativa a quienes se vincularon con posterioridad a su vigencia, pues si bien puede realizar su trabajo en iguales condiciones, es de reserva del legislador determinar los diversos regímenes de prestaciones sociales que se aplican atendiendo al tiempo de la vinculación. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, con ponencia del M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al examinar la constitucionalidad de la Ley 344 de 1996, concluyó lo siguiente: “…Como lo había destacado esta Corte a propósito del análisis por ella efectuado sobre la constitucionalidad de la Ley 100 de 1993, la Constitución Política no impone al legislador unos determinados criterios acerca del régimen legal de las prestaciones sociales que se deban pagar a los trabajadores, ni estipula normas que impidan a la ley cambiar hacia el futuro los sistemas de liquidación o determinación de aquéllas, ni obstruye la evolución de la estructura laboral fundada en la ley, siendo claro que le es posible crear nuevas prestaciones, introducir reglas distintas sobre las vigentes y aun sustituir unas por otras, todo sobre la base de que no afecte situaciones jurídicas consolidadas ni pretenda dar a los nuevos ordenamientos efectos retroactivos -a menos que sean indudablemente benéficos para los trabajadores- o atribuirles consecuencias contrarias a garantías laborales mínimas señaladas en la Constitución… (…) Tal es el caso precisamente del régimen de cesantías, que resulta reformado por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 para las personas que se vinculen en el futuro a los órganos y entidades del Estado.

Las reglas que se venían aplicando, en cuanto hacían parte del régimen prestacional, eran de jerarquía legislativa y solamente podían ser afectadas o modificadas mediante ley, por lo cual las directrices que el Congreso ha dictado en la norma que ocupa la atención de la Corte no podían dejar de contemplar de manera directa, como se hizo, los nuevos sistemas de liquidación definitiva de cesantías por anualidades o fracciones de ellas…” En el caso de los docentes, el legislador desde la expedición de la Ley 91 de 1989 previo que todos quienes que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990 tendrían un régimen anualizado de cesantías y esa fue, precisamente, la situación laboral de la acá demandante quien, se reitera, no puede por esa razón, alegar derecho adquirido a la retroactividad de cesantías en tanto se vinculó, se repite el 31 de octubre de 1995.

Sin duda, la Ley 344 de 1996 no afectó su situación, sino la de empleados territoriales no docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1996; la del personal docente quedó definida desde la Ley 91 de 1989. Así lo precisó el Consejo de Estado al señalar: “…Al quedar establecido que la actora inició sus labores como docente al Municipio de Obando en el año de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1º de enero de 1990), el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo sino que, conforme señala la norma en mención, “se reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad”.

Por consiguiente, encuentra la Sala que la Resolución No. 043 de 2004 se expidió conforme a derecho reconociendo el pago de prestaciones por concepto de cesantías, intereses a las cesantías por los años 1997, 2000, 2001, 2002 y 2003, así como un excedente de la prima de navidad por el año 2000, por un total de $6.896.304,oo.”. 62. En esa misma línea, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró: “En consecuencia, a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, se diferenciaron claramente los regímenes aplicables tanto a los docentes nacionalizados como a los nacionales.

Así, para los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 que es el caso de la demandante, se mantuvo el régimen prestacional de que venían gozando en cada entidad territorial. Dicho régimen no es otro que aquél al que se hizo alusión en las normas citadas, es decir, la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año, la Ley 65 de 1946, el Decreto 2567 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, normas que en su conjunto, establecen el derecho de los trabajadores oficiales a percibir el auxilio de cesantía correspondiente a un mes de salario por cada año de trabajo continuo o discontinuo y señalan los casos en que a pesar de existir suspensión de la relación laboral, por presentarse ciertas situaciones administrativas, no debe entenderse como solución de continuidad para efecto del pago referido.

Lo anterior quiere decir, que en tanto el vínculo que une al trabajador con la administración sea permanente, se genera el derecho y subsiste hasta tanto se presente el rompimiento de la relación por el retiro definitivo del servicio. Con fundamento en lo anterior, es claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales en el recurso de apelación, la actora se vinculó en el año de 1962, fecha desde la cual no tuvo ninguna interrupción en su vinculación laboral, de un lado, y de otro que el régimen que la cobijaba, por haber ingresado al servicio de la docencia, antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989, no es otro que el retroactivo.” 63.

De igual manera, la subsección A, de la sección segunda, del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de noviembre de 2017, dentro del radicado 70001-23-33-000-201500171-01 (0472-16), sostuvo lo siguiente: “… En esas condiciones, conforme a lo señalado en el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1. de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(…)”. 3. El caso concreto Con el objeto de resolver el problema jurídico, la Sala encuentra que se acreditaron los siguientes hechos: La demandante, mediante Decreto No 004 de 23 de enero de 1995, expedido por el alcalde municipal de San Miguel de Sema, fue nombrada en propiedad como docente de secundaria de dicho municipio, visto a índice 43 archivos 2 y 36 del expediente digital Seguidamente, se evidencia copia de la Resolución No. 004788 del 7 de junio de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, por medio de la cual se aceptó la renuncia a la demandante, vista a índice 43, archivo 8 del expediente digital.

Mediante la Resolución No. 000938 del 08 de febrero de 2019, el Secretario de Educación de Boyacá reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a la parte demandante, por valor de $ 48.739.298 que correspondía por el tiempo laborado como docente con vinculación municipal, vista a folios 15 a 17 del archivo 02, índice 43 del expediente digital.

A folio 20 del archivo 36, índice 43 del expediente, se observa certificación expedida por la FIDUPREVISORA SA., de fecha 26 de marzo de 2021, por medio de la cual señaló que de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001, la Secretaría de Educación en calidad de ente nominador, reportó su afiliación con los siguientes datos: (…)”.

Formato de Historia Laboral No. 963, expedido por el FOMAG, en donde se evidencia que la demandante tuvo una vinculación de docente, en propiedad, posesionada el 23 de enero de 1995 hasta el 02 de julio de 2018, fecha en la cual se retiró, vista a folios 8 a 10 anexo 36 del índice 43 del expediente digital. De acuerdo a lo anterior, es claro para la Sala que la demandante fue nombrada en propiedad, mediante Decreto No. 004 del 23 de enero de 1995, en el cargo de docente del Área de Ciencias Sociales, asignada a prestar sus servicios en la Institución Educativa Hato Viejo del municipio de San Miguel de Sema.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 22 de febrero de 2018, radicado interno No. 5085-2016, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez, en un asunto de similares contornos, dijo que a pesar de que la demandante fue nombrada por el alcalde del Municipio de Quípama (Boyacá) como docente del mismo ente territorial en el año de 1993, ese nombramiento se realizó: Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 el cual inició el 1° de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980 y en esa medida se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

Sobre este punto la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019, Rad. Interno No. 0377-17, con ponencia del consejero Dr. César Palomino Cortés, sostuvo lo siguiente: “(…) los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989 que, por ser norma especial, prima frente a la Ley 344 de 1996, que estableció el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Al respecto, dicha ley en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. (…) En consecuencia, se entiende que la implementación del sistema anualizado de cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.

En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación en sentencia del 13 de septiembre de 2018 con ponencia del Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros Rad. 15238333375220150025001, en donde en un asunto de contornos similares al aquí estudiado indicó: "( ) En suma, a juicio de la Sala, a la actora no le asiste razón en su reclamo, pues como se evidenció, su vinculación se dio con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, lo que implica que la regulación contenida en el literal a) del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, esto es, el régimen de cesantías retroactivas, no le es aplicable, pues esta se consagró únicamente para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se encontraran vinculados con anterioridad a esa fecha.

Por tanto, si bien la demandante acreditó su condición de docente territorial, también lo es que se evidenció que no se encontraba vinculada con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 y por ello, no le asiste el derecho al régimen territorial de cesantías retroactivas, sino anualizadas, por lo que se confirmará la sentencia apelada, y se precisa al apelante que, comoquiera que sus pretensiones están dirigidas al reconocimiento de las cesantías retroactivas, no es posible ordenar el reconocimiento de las anualizadas como lo solicita en su recurso de apelación, pues una vez establecido el régimen puede efectuar su solicitud ante la entidad demandada.

( )" (Resalta la Sala). Posteriormente, la Sala de Decisión No. 4 de este Tribunal, en sentencia del 12 de mayo de 2020, con ponencia del Dr. José Ascensión Fernández Osorio, Rad. 150013333000 2018-00442 00, en un proceso similar al que ocupa nuestra atención, negó las pretensiones de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que fueron solicitadas con el régimen de retroactividad, aduciendo que las mismas se deben liquidar acorde al sistema anualizado, ya que la vinculación al servicio público de la educación de la demandante tuvo lugar con posterioridad al 01 de enero de 1990, frente a lo cual dijo: “En este sentido, como quiera que la docente Luz Graciela Ovalle Fernández, fue nombrada con posterioridad al 1º de enero de 1990 (9 de octubre de 1990), dirá la Sala que no se demostró que el acto administrativo atacado adolezca de vicio alguno que conlleve a su declaratoria de nulidad, por el contrario logró establecerse que el reconocimiento de las cesantías de la demandante se realizó de conformidad con las normas aplicables, por consiguiente las cesantías parciales y definitivas de la actora deben liquidarse acorde al sistema anualizado y no al régimen retroactivo, ya que su vinculación al servicio público de la educación tuvo lugar con posterioridad al 01 de enero de 1990, fecha a partir de la cual la Ley 91 de 1989 dispuso que las cesantías de todos los docentes oficiales que ingresaran a laborar, serian calculadas anualmente”.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas 84. No se condenará en costas a la parte demandante por no encontrarse causadas, conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En efecto, la Sala encuentra que, aunque no se accedió a las pretensiones de la demanda ni prosperó el recurso de apelación, aquella no fue promovida con manifiesta carencia de fundamento legal.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de julio de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en COSTAS a la parte demandante. TERCERA: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión N°3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado