TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: JOSÉ GIOVANNY CALIXTO CARPIO DEMANDADA: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2020-00012-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado del demandante manifiesta que, el señor José Giovanny Calixto Carpio prestó sus servicios personales mediante una relación legal reglamentaria en la Policía Nacional, así: mediante Resolución número 0304 de fecha 10 de agosto de 2003, ingresó como cadete en la escuela de Cadetes y Alférez Francisco de paula Santander, y a través de la Resolución No. 0002 de fecha 03 de enero de 2006, fue nombrado como oficial de la Policía Nacional en el grado de subteniente.
Luego en el año 2014 fue ascendido al grado de teniente y por Decreto No. 1035 de fecha 30 de mayo de 2014 fue ascendió al grado de Capitán. Sostiene que, fue retirado de la institución Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional mediante Resolución No. 9092 del 21 de diciembre de 2018, la cual quedó en firme el 27/12/2018. Explica que inicialmente en su hoja de servicios se le liquidó un tiempo inferior a los 15 años, por cuanto no se le había incluido como tiempo de servicio el que prestó de servicio militar que fue de un (1) año, Sin embargo, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional re liquidó la hoja de servicios del oficial incluyendo el tiempo de servicio militar.
Afirma que con fecha 21/08/2019 el demandante radicó en la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la hoja de servicios reliquidada, en la que se registra que el tiempo de prestación de servicios del demandante fue de 16 años, más 02 meses y 11 días, para que se le reconociera y pagara la asignación de retiro a la que tiene derecho como Oficial de la Policía Nacional por haber laborado por un tiempo superior a los 15 años.
Petición que fue negada mediante oficio radicado No. 201921000335111 id 514556 de fecha 21 de noviembre de 2019, indicándole que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. Precisa que con fundamento en dicha norma CASUR concluye erradamente que el capitán ® José G. Calixto Carpio no es acreedor a la asignación de retiro debido a que ingresó al escalafón el 6 de enero de 2006, y que por lo tanto le da aplicación a los Decretos 1212 de 1990 y 1157 de 2014 en los supuestamente se restringe al personal que se haya escalafonado al servicio activo antes del 01 de enero de 2005. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo Oficio No. 201921000335111 id. 514556 de fecha 21 de noviembre de 2019, mediante el cual se negó otorgarle al demandante capitán ® José Giovanny Calixto Carpio el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la cual tiene derecho por haber laborado en la policía Nacional por un lapso de 16 años 2 meses y 11 días.
Que, como consecuencia de la declaratoria de la precitada nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho a favor del señor capitán ® José Giovanny Calixto Carpio se le reconozca y pague la asignación de retiro a la cual tiene derecho desde el momento en que fue retirado de la institución Policía Nacional.
Que se condene en costas y en agencias en derecho a la entidad demandada. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. - Se citan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 13, 29, 44 y 53 de la Constitución Política, artículos 135 a 138 de la Ley 1437 de 2011, artículos 1º y 3º de la Ley 923 de 2004, el Decreto 1091 de 1995, los artículos 1, 2 y 14 del Decreto 4433 de 2004, el Decreto 1212 de 1990, el Decreto 1157 de 2014 y la Ley 153 de 1887.
El demandante considera que la entidad demandada infringió las anteriores disposiciones al negar el reconocimiento de la asignación de retiro de que trata el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a la que tiene derecho por haber ingresado a la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y haber sumado un tiempo de servicios total de 16 años, 2 mes y 11 días. 2.4.- CONTESTACION DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES El apoderado judicial de la entidad convocada, en el escrito de contestación indicó que, las pretensiones de la demanda no tienen prosperidad, teniendo en cuenta que el actor no reúne los requisitos establecidos en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, para acceder a la asignación mensual de retiro, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal de Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, pues según la hojas de servicios de reconocimiento de servicio militar, certifica que el señor Calixto Carpio, laboró para la Policía Nacional por espacio de 16 años, 02 meses y 11 días, retirado por Voluntad del Gobierno, no cumpliendo así con los requisitos exigidos frente a la causal de retiro con el tiempo de servicios para acceder a la asignación, teniendo en cuenta que debía cumplir con el mínimo de 20 años.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Sostuvo que el ingreso al escalafón de Oficiales se produjo el 06 de enero de 2006 y la aplicación de lo establecido en los Decretos 1212 de 1990 y 1157 de 2014, se restringen al personal que se haya escalonado al servicio activo antes del 01 de enero de 2005.
Advierte que conforme a la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional correspondiente al señor CT. (r) José Giovanny Calixto Carpio, el libelista desde su ingreso a la Policía Nacional lo hizo en el nivel ejecutivo, el cual desde su creación tuvo su propia reglamentación manteniendo como tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro 20 y 25 años sumado a la causal de retiro.
Precisó que, los oficiales y suboficiales se regían por el Decreto 1212 de 1990 y los agentes eran cobijados por el Decreto 1213 de 1990, empero en ningún de las dos normatividades antes descritas, se reguló el nivel ejecutivo, por tanto, es un régimen independiente con normatividad propia para su reglamentación. Sumado a ello, dijo que la implementación del nivel ejecutivo contemplo la posibilidad para los suboficiales y agentes, de incorporarse al nivel ejecutivo en donde encontraron prerrogativas de ascenso e incremento de salario, aspecto que les motivo al fenómeno de la homologación, sin embargo, dentro de éstos no se encuentra el demandante, teniendo en cuenta que su incorporación a la Policía Nacional fue en forma directa al nivel ejecutivo, por lo tanto, éste nunca tuvo una expectativa de asignación de retiro con base en lo reglado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, como sí ocurrió para quienes habían pertenecido al régimen de suboficiales y agente y luego se trasladaron voluntariamente al nivel ejecutivo.
En ese mismo sentido, afirmo que la norma que debe tenerse en cuenta para dar respuesta al caso del libelista, corresponde al Decreto 1858 de 2012, mediante el cual se regulo el régimen común de los miembros del nivel ejecutivo que se incorporaron en forma directa, debiendo cumplir con un tiempo de servicios de 20 y 25 años aunado a la causal por la cual se produjo el retiro de la Institución. Clarificando que, si bien es cierto, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Honorable Consejo de Estado, no es menos cierto, que a la fecha de proferirse el presente fallo existen dos sentencias del alto Tribunal a través de las cuales se revocó la suspensión del mencionado artículo, encontrándose vigente en el mundo jurídico la aplicación de dicha norma, contrario a lo expuesto por el a- quo, máxime cuando en el fallo del 8 de octubre de 2015, el Honorable Consejo de Estado realizó un análisis más profundo respecto de la interpretación del artículo 3, numeral 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004, haciendo claridad entre quienes se homologaron al nivel ejecutivo y los que se incorporaron directamente.
Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones de mérito las que denominó “Inexistencia del derecho, Cobro de lo no debido, Enriquecimiento sin causa y la de prescripción. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado de primera instancia mediante sentencia de fecha 18 de agosto de 2021, Declaró la nulidad del Oficio No. 201921000335111 id. 514556 de fecha 21 de noviembre de 2019 a través del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional niega al señor José Giovanny Calixto Carpio el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, en consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada reconocer y pagar, la asignación de retiro al actor, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, esto es, equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 ibidem, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad, a partir del 22 de diciembre de 2018.
Señaló el a-quo que en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia; esto, en atención de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, esto conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública.
Adujo que, bajo el anterior entendido, como en el caso particular del señor José Giovanny Calixto Carpio a la fecha de su retiro contaba con un tiempo de servicio de dieciséis (16) años dos (2) meses y quince (15) días, resulta aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que exige 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por causa distinta a la voluntad propia, toda vez que con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004», del material probatorio allegado, se encuentra demostrado que el demandante, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2003, que garantizaba la expectativa de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional para el 31 de diciembre de 2004, no se le podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo superior a los 15 años, cuando el retiro de la Policía Nacional fue por causal diferente a voluntad propia.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado especial de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del actor, en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda, argumentando que al señor José Giovanny Calixto Carpio no le asiste derecho alguno para pretender lo solicitado, si se tiene en cuenta que al haber laborado 16 años, 02 mes y 11 días, siendo retirado por Voluntad del Gobierno, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, para acceder a la asignación de retiro, teniendo en cuenta que debía cumplir con el mínimo de 20 años.
Reitera que la norma que debe tenerse en cuenta para dar respuesta al caso del libelista, corresponde al Decreto 1858 de 2012, mediante el cual se regulo el régimen común de los miembros del nivel ejecutivo que se incorporaron en forma directa, debiendo cumplir con un tiempo de servicios de 20 y 25 años aunado a la causal por la cual se produjo el retiro de la Institución. Toda vez que, el tiempo (15 años de servicio) regulado por los Decretos 1212 y 1213 de 1990 es aplicable exclusivamente al personal de oficiales, suboficiales y agentes y no puede ser extensivos al nivel ejecutivo al tener un tiempo diferente de las otras estructuras de la Policía. Resalta, que si bien es cierto, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Honorable Consejo de Estado, no es menos cierto, que a la fecha de proferirse el presente fallo existen dos sentencias del alto Tribunal a través de las cuales se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 revocó la suspensión del mencionado artículo encontrándose vigente en el mundo jurídico la aplicación de dicha norma, contrario a lo expuesto por el a-quo, máxime cuando en el fallo del 8 de Octubre de 2015, el Honorable Consejo de Estado realizó un análisis más profundo respecto de la interpretación del artículo 3, numeral 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004, haciendo claridad entre quienes se homologaron al nivel ejecutivo y los que se incorporaron directamente.
Así: “En criterio de la Sala, si bien el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el año 2007, lo cierto es que la Ley Marco 923 de 2004, expedida por el legislador en ejercicio de su libertad o poder de configuración de la leyes, ya había integrado a su contenido normativo, de manera tácita, el requisito material de tiempo de servicios de 20 y 25 años exigido en dicho decreto a los uniformados que ingresaron directamente al Nivel Ejecutivo, pues, en su artículo 3, numeral 3.1, inciso 2, estableció que a quienes estuvieran activos al momento de entrar en vigencia dicha norma, se les exigiría el mismo tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro consagrado en las normas vigentes, y en ese momento, 31 de diciembre de 2004, para el personal incorporado directamente, la norma vigente era el Decreto Reglamentario 1091 de 1995, mientras que para el personal homologado el estatuto vigente lo constituían los Decretos 1212 y 1213 de 1990.” En suma, señalo que, en el presente caso, al señor CT.
(r) José Giovanny Calixto Carpio, nunca le fueron modificadas sus condiciones para aspirar a una asignación de retiro, atendiendo que ingreso a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo y debía regirse por la normatividad que regulaba ese escalafón, el que siempre ha mantenido como tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro 20 y 25 años sumado a la causal de retiro, lo cual no acredita el demandante, por ello no puede pretender las prerrogativas que se daban en las normas que regulan lo pertinente a las demás estructuras de la Policía, es decir; oficiales, suboficiales y agentes.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación formulado. (41InformeSecretarial-002-2020-00012-01.pdf). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. El Problema jurídico. En esta ocasión le corresponde a la Sala determinar si el señor José Giovanny Calixto Carpio, en su calidad de Capitán retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3., ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y con ello, de las previsiones del Decreto 1212 de 1990, como lo dispuso el a quo, o si por el contrario, como lo alega la entidad accionada, su situación se encuentra regulada por el Decreto 1858 de 2012, lo que lleva a la negatoria de las pretensiones pues para acceder a la asignación de retiro exige cumplir con el mínimo de 20 años de servicios que el demandante no acredita.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 6.2. Régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional. En primer lugar, es menester indicar que el Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 144, dispuso: «Artículo 144.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. Parágrafo 2. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» (Subrayas fuera de texto).
Por su parte el Decreto 1213 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional» reiteró en su artículo 104 la posibilidad para los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio de acceder al derecho de asignación de retiro siempre y cuando hayan acreditado 15 años de servicio en la medida en que este no haya ocurrido por solicitud propia, o 20 años, cuando quiera que esta solicitud sea la circunstancia que motivare su desvinculación. Con ocasión de la promulgación de la Ley 62 de 1993 se determinó que la Policía Nacional estaría compuesta por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes prestaran el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella; otorgando además facultades al Ministro de Defensa Nacional por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional dictó el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994, «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», y en él se consagró el llamado nivel ejecutivo que comprende Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador, según la especialidad.
Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-417 de 1994, declaró la inexequibilidad por inconstitucionalidad de las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo”, al igual que lo hizo con varios artículos que se referían específicamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional toda vez que consideró que dicha normatividad excedía el límite material fijado por el legislador en la Ley de facultades extraordinarias, en la medida en que con ellas se creaba una nueva categoría de cargos en la Institución Policial no autorizada legalmente.
Para ese momento histórico, la creación del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional había obedecido a la necesidad de profesionalizar la función y mejorar la remuneración de los Agentes y Suboficiales, al establecerles un régimen salarial y prestacional propio y especial. Ahora bien, mediante el artículo 1° de la Ley 180 de 13 de enero de 1995 se modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución. Adicionalmente la norma en cita, en su artículo 7., le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que «la creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».
En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995, «por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional», que consagró: (i) En el artículo 13, la posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo. (ii) En el artículo 15, la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional.
(iii) En el artículo 82, que el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. (iv) En el artículo transitorio 1. del Decreto 132 de 1995, se dispuso que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a dicha entidad en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado «[…]a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales […]».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 Con posterioridad, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 1091 de 1995, se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional; concretamente tratándose de la asignación de retiro en su artículo 51, previó: «Artículo 51.
El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 El Consejo de Estado, en sentencia de 14 de febrero de 2007 declaró nulo el citado artículo al considerar que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública al tratarse de una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Esto dijo la Corporación en esa oportunidad: «[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7 - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley. […]» Posteriormente, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta Política, se profirió la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 en la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 2.
Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]». Del aparte en cita se destaca que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004: (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 cualquier otra causal y (ii) se respetaron tiempos los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 25, indicó: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» El citado parágrafo 2° fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012, la cual determinó que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.
Esto dijo la Corporación: «En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.» De igual manera, mediante providencia de 11 de octubre de 2012 la misma Sección Segunda, en otro proceso de nulidad incoado contra el mismo parágrafo 2. del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, declaró la cosa juzgada con base en las consideraciones de la decisión a la que se aludió en párrafos anteriores.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Asimismo, a través de sentencia de 28 de febrero de 2013 también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2., del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2., y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.
En este sentido razonó la Sala: «[…] La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: […] Como puede observarse, en la norma acaba (sic) de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que, si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […]» (Subrayas de la Sala).
Luego, mediante sentencia de 23 de octubre de 2014 se declaró la nulidad del artículo 14, el parágrafo del 15; el artículo 24; el parágrafo 1° del 25 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, por desconocimiento de los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo e imponer requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con mayores exigencias.
Por lo anterior, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se promulgó el Decreto 1858 de 2012 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», dirigido a los suboficiales y agentes que se homologaron y para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron por incorporación directa a la institución antes del 1° de enero de 2005.
Esto dispuso en sus artículos 1 y 2: «Artículo 1. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» «Artículo 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» El artículo 2 en cita fue declarado nulo por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 3 de septiembre de 20181, en la cual consideró que con la incorporación al ordenamiento jurídico del artículo 2. del Decreto 1858 de 2012, el Gobierno Nacional desconoció los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2. de la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004: «Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.
En efecto, con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigirle al personal vinculado con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.
Al desbordar a través de la emanación de la disposición acusada los términos temporales previstos en la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional desconoció y violentó los limites materiales previstos para la fijación del régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública, excediéndose de contera en el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada que le fuera conferida por virtud del artículo 189 numeral 11 de la Carta Fundamental.» Ahora bien, explicó el Consejo de Estado que la decisión adoptada tendría efectos ex tunc por los siguientes motivos: “(i) Las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante 1 Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia del 8 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060- 13) y acumulados. C.P: César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción por lo que les afecta de manera inmediata.
(ii) Al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. (iii) Ese marco general no impidió que se hicieran más rigurosos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.” Además, señaló que los aspectos relativos a la regulación de la asignación de retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstos en los Decretos Reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004 fueron anulados por el Consejo de Estado, y los establecidos sobre la materia en el Decreto Ley 2070 de 2003 fueron dejados sin efectos por la Corte Constitucional.
Bajo ese entendido destacó lo siguiente: “Siendo cierto que al momento de expedición de la Ley 923 de 2004, el constituyente derivado no habría podido prever que el Decreto 1091 de 1995 sería declarado nulo, también es cierto que los efectos de la declaratoria de su nulidad son de carácter extunc, por lo que en términos claramente aceptados por la jurisprudencia de esta Corporación dichas disposiciones fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, manteniendo tan solo incólumes las situaciones que hubieren estado consolidadas.
Por consiguiente, siendo verdad de Perogrullo que el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo y que en la práctica el operador jurídico desde el 14 de febrero de 2007 no puede aplicar frente a situaciones no consolidadas durante el tiempo de su vigencia las disposiciones en este contenidas, no es posible a ciencia cierta admitir desde ningún punto de vista prudente sin desconocer principios generales del Derecho y del efecto útil de las normas jurídicas, que los tiempos máximos previstos en dicho acto para acceder al Derecho de asignación de retiro sean aquellos que deban acogerse a la luz de lo previsto en el artículo 3.1, inciso 2, de la Ley 923 de 2004.
Tampoco es de recibo sostener que fue el querer del legislador incorporar tácitamente los términos temporales del Decreto 1091 de 1995 para completar la proposición jurídica contenida en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004, no solamente porque de haber sido así, nada hubiera obstado para que lo hubiera dejado expresamente consignado en el texto legal, sino porque el propio Congreso de la República conocía de primera mano el devenir histórico signado por las declaratorias de inexequibilidad y nulidad de leyes y actos que no cumplían con los parámetros constitucionales de haber sido expedidos en observancia de la reserva de Ley o con las garantías establecidas en la Ley Marco.
De suerte tal, que la Ley 923 de 2004 no advirtió jamás distinción alguna entre las instituciones que integran la Fuerza Pública, ni mucho menos diferenció para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional entre personal homologado o de vinculación directa al momento de establecer los límites, criterios y objetivos que debían ser tenidos en cuenta para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 Sustentada en ello, la Corporación adujo que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo que se encontraran activos al momento de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causa.
Finalmente, a través del Decreto 754 de 30 de abril de 20192, el Gobierno Nacional, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de septiembre de 2018 y del artículo 3º, numeral 3.1 inciso 2 de la Ley 923 de 2004, fijó la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que expuso: “Artículo 1°: Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.
Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro.
Artículo 2°. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias.” (Resaltado propio). Como se aprecia, la citada normativa diferenció dos categorías de causales de retiro frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, a saber: 2 Desde ahora se anticipa que esta norma no resulta aplicable al caso concreto por cuanto el retiro del servicio del actor se produjo el 21 de diciembre de 2018, es decir antes de la entrada en vigencia de este Decreto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 1. Para quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) por voluntad del Director General de la Policía, o (iii) por disminución de la capacidad psicofísica. 2.
Los que se retiren (I) a solicitud propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (iii) destituidos después de veinte (20) años de servicio. Adicionalmente es importante señalar que esos mismos requisitos ya habían sido establecidos para el caso del personal homologado en el artículo 1. del Decreto 1858 de 2012, norma que dispone: «Artículo 1.
Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» 6.3. Del caso concreto. En el curso del presente medio de control fueron allegados los siguientes elementos de pruebas, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado: De conformidad con el extracto de hoja de vida que obra en el expediente se tiene que el señor José Giovanny Calixto Carpio prestó su servicio militar obligatorio prestado como Infante de Marina Regular desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 01 de febrero de 2003, luego mediante Resolución 0304 de 10 de agosto de 2003 ingresó como Cadete y Alférez hasta el 05 de enero de 2006 y posteriormente se incorporó al rango Oficial a través de la Resolución 0002 de enero de 2006 hasta el 27 de diciembre de 2018, para un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 15 días.
(Páginas 25 y 36 archivo 10ContestaciónDDA.pdf). La Resolución No. 9092 del 21 de diciembre de 2018, a través de la cual el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional “Por Voluntad del Gobierno Nacional” al Capitán José Giovanny Calixto Carpio (Págs. 26 a 46 01DemandayAnexos 2020-00012.pdf). Se aportó copia del derecho de petición presentado el 23 de agosto de 2019 por el demandante a través de apoderado judicial al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Brigadier General ® Jorge Alirio Barón Leguizamón (Págs. 17 a 21 01DemandayAnexos 2020-00012.pdf).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 Mediante Oficio No. No. 201921000335111 id. 514556 de fecha 21 de noviembre de 2019 suscrito por el Brigadier General Jorge Alirio Barón Leguizamón Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la entidad dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro negando el reconocimiento de la prestación deprecada, con base en los siguientes argumentos: «Asimismo, según la adición a la hoja de servicios por concepto de reconocimiento de servicio militar, radicada en este Entidad bajo No. 201921000424122 id 476366 del 21/08/2019, se certifica 1 año de servicio prestado en el tiempo comprendido del 01/02/2002 hasta el 01/02/2003; acumulando un tiempo total de 16 años, 02 meses, 11 días.
De conformidad con el Decreto 4433 de 2004 se establece en el artículo 25: […] los oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, por voluntad de la Dirección General o por Voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro […]”, condición que no cumple el mencionado Capitán. Lo anterior teniendo en cuenta que el ingreso al escalafón de Oficiales se produjo el 06 de enero de 2006 y la aplicación de los establecido en los Decretos 1212 de 1990 y 1157 de 2014, se restringe al personal que haya escalonado al servicio activo antes del 01 de enero de 2005”.
De acuerdo al análisis del marco jurídico de la asignación de retiro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, efectuado en precedencia, en el presente caso se tiene la siguiente situación3. • Los aspectos básicos del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública fueron regulados, particularmente, en los decretos 1212 y 1213 de 1990 en los que se estableció la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, el primero para los oficiales y suboficiales, y el segundo para los agentes, que acreditaran 15 o 20 años de servicio, dependiendo de la causal de retiro. • Después de la creación del nivel ejecutivo, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, cuyo artículo 53 consagró el derecho a la prestación para quienes cumplieran 20 o 25 años de servicio, según la causal de retiro. • Ese decreto fue derogado por el Decreto 1091 de 1995, que conservó lo establecido en la normatividad anterior haciendo algunas variaciones en las causales de retiro; sin embargo, este fue declarado nulo por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007. 3 Ver al respecto la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 21 de enero de 2021 consejo ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández Radicación: 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019) Demandante: Juan Diego García Lozano Demandado: Nación - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 • Luego de ello, se promulgó el Decreto 2070 de 2003 donde nuevamente señaló que tendrían derecho a la asignación de retiro quienes acreditaran 20 o 25 años de servicio según la causal de retiro; no obstante, el mismo fue declarado inexequible en sentencia C-432 de 2004, al considerarse que, el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en especial, la asignación de retiro, debía ser regulada por el Congreso a través de una ley marco. • Fue así como por medio del artículo 3º de la Ley Marco 923 de 2004, el Congreso determinó las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro. • Esta norma señaló que, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa ley cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se diera por cualquier otra causal. • Con base en ello, se expidió el Decreto 4433 de 2004; sin embargo, mediante sentencia del 12 de abril de 2012 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró nulo el parágrafo 2° del artículo 25 de ese decreto, porque excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, al establecer como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excedía el contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años; y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años. • A raíz de lo anterior, se expidió el Decreto 1858 de 2012 que diferenció dos regímenes: i) Artículo 1º: un régimen de transición para el personal homologado, quienes tendrían derecho a la asignación de retiro cuando sean retirados después de 15 o 20 años de servicio, según la causal; y ii) Artículo 2º: un régimen común para el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrían derecho cuando sean retirados con 20 o 25 años, según la causal. • El régimen contenido en el decreto 1858, fue declarado nulo con efectos ex tunc en sentencia del 3 de septiembre de 2018 por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
La entidad recurrente funda su inconformidad con la decisión atacada en la aplicación de una norma que ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Al efecto, la Sala transcribe el argumento basilar de la apelación: “A su turno y en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, se expidió el Decreto 1858 de 2012, en cuyo artículo 2 estableció lo siguiente: “Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa.
Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la Institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por ciento (100%) de tales partidas.´” Vista la anterior normatividad, se evidencia que el nivel ejecutivo desde su creación tuvo su propia reglamentación, igualmente siempre ha mantenido como tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro 20 y 25 años sumado a la causal de retiro.
Igualmente, los oficiales y suboficiales se regían por el Decreto 1212 de 1990 y los agentes eran cobijados por el Decreto 1213 de 1990, empero en ningún de las dos normatividades antes descritas, se reguló el nivel ejecutivo, por tanto, es un régimen independiente con normatividad propia para su reglamentación. Sumado a ello, la implementación del nivel ejecutivo contemplo la posibilidad para los suboficiales y agentes, de incorporarse al nivel ejecutivo en donde encontraron prerrogativas de ascenso e incremento de salario, aspecto que les motivo al fenómeno de la homologación, sin embargo, dentro de éstos no se encuentra el demandante, teniendo en cuenta que su incorporación a la Policía Nacional fue en forma directa al nivel ejecutivo, por lo tanto, éste nunca tuvo una expectativa de asignación de retiro con base en lo reglado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, como sí ocurrió para quienes habían pertenecido al régimen de suboficiales y agente y luego se trasladaron voluntariamente al nivel ejecutivo.” Pero como se dijo dicha norma ha sido retirada del ordenamiento jurídico.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo profirió la sentencia del 3 de septiembre de 2018 que declaró la nulidad del artículo 2º del decreto 1858 de 2012 al hallar que el Presidente de la República excedió los límites impuestos en la ley marco 923 de 2004. Por ello extraña a esta Corporación que la apelación presentada por el apoderado Judicial de CASUR, el día 23 de agosto de 2021, cuando ya era conocida la nulidad acabada de mencionar, apuntalara su alzada en dicha norma cuya nulidad fue determinada con efectos ex tunc.
Así entonces, analizando la situación del accionante, se tiene que para la fecha en que fue retirado del servicio -21 de diciembre de 2018- las disposiciones vigentes que regulaban su situación jurídica respecto de la asignación de retiro eran las contempladas en la Ley 923 de 2004, conforme a la cual, al 31 de diciembre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, habían perdido vigencia por declaración judicial.
Ahora, en cuanto al régimen señalado en virtud del Decreto 1858 de 2012, debe señalarse que mucho menos resulta ser aplicable, toda vez que fue declarado nulo con efectos ex tunc en la sentencia del 3 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, es decir, que las cosas volvieron al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, debiéndose tener como si éste no hubiera existido.
De modo que, como lo indicó el Consejo de Estado, en la referida providencia, y que fuera postura de decisión de la primera instancia, por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
Conforme a dicha interpretación, fue que la misma corporación hizo alusión respecto de los efectos económicos que la misma podía generar frente a la posible afectación al principio de sostenibilidad fiscal, sosteniendo que si bien el mismo, constituía un criterio de orientación para los diversos órganos del poder público, no podía entenderse como un condicionamiento a los jueces para responder al modelo económico del Estado, sin importar la transgresión a los Derechos.
En torno a ello, expresamente se indicó: “… lo cierto es que a partir de la decisión que acá se incorpora se salvaguardarán derechos laborales de antaño conculcados a cientos de integrantes de la Policía Nacional, quienes por cuenta del acto espurio que se expulsa del ordenamiento jurídico han visto importante que reconoce sus años de esfuerzo por servir a la patria y proteger a la ciudadanía. (…).
Por tanto, al ponderar en el marco de la metáfora de la balanza los derechos prestacionales laborales que se protegen por vía de esta providencia con respecto de los gastos que puede generar su cumplimiento y protección en clave de fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho, es dable establecer que el sacrificio económico es menor frente al menoscabo de los Derechos Constitucionales Fundamentales involucrados y a los principios incorporados en la Carta Fundamental que dan razón de ser al andamiaje democrático sobre el que se funda la Nación, además del daño irreparable que se generaría a la tridivisión de poderes y a la autonomía e independencia de la Rama Judicial.” De igual manera, se precisó, que en la medida en que la Ley 923 de 2004 no diferenció para efecto de garantizar el derecho de acceso a la asignación de retiro, entre el personal homologado o incorporado directamente al Nivel Ejecutivo de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 Policía Nacional, es a dicha norma a la que debía atribuirse el impacto fiscal producto de la decisión. Bajo las anteriores argumentaciones, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, ya que su vinculación con la entidad se produjo desde el 10 de agosto de 2003 como Cadete en la Escuela de Cadetes y Alférez, por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la referida norma, toda vez que el único condicionamiento es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.
Suficientes argumentos los explicados por la alta Corporación para despachar negativamente la alzada interpuesta en la medida que probatoriamente está demostrado en este proceso que al demandante le resulta aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición de Oficial que ostentaba al momento de su retiro, esto es Capitán, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el actor, toda vez que según la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro por Voluntad del Gobierno Nacional contaba con más de 16 años de servicios prestados a la institución policial, como fue analizado por el a quo en la providencia apelada, la cual no fue refutada por más argumentos que el ahora despachado, lo que amerita la confirmación en su totalidad.
No habrá condenas en costas en esta instancia en tanto las demandadas no adelantaron ninguna gestión en el curso de ella. Anotación Final: La Sala con fundamento en el numeral 7 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA, ACEPTARÁ el impedimento formulado por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho, en tanto manifiesta que la entidad demandada CASUR presentó queja disciplinaria en su contra y con ocasión de la misma se le abrió investigación formal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho, para conocer en segunda instancia de este proceso. Segundo: Confirmar la sentencia apelada, proferida el 18 de agosto de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: No habrá condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2020-00012-01 Sentencia de 2ª Instancia 23 Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 102. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado -Impedido Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a30e14c3942656fe318dafed8e7a7cf869dfe841d0f8d7c06ffae7b1da8846b9 Documento generado en 05/10/2023 10:48:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica