SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA. EXP. DIGITAL DEMANDANTE: CELSO EDUARDO DAZA GALLO DEMANDADA: ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2018-00391-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIOA ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado del demandante manifiesta que, el señor Celso Eduardo Daza Gallo, laboró con el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., durante el periodo del 1° de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2017, desempeñando inicialmente el cargo de facturador, luego de Coordinador de Autorizaciones- Coordinador de Facturación y últimamente en el cargo de Técnico Auditoria de Cuentas, así: - A través de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales Administrativos y Asistenciales “Cooprosad”, el día 1° de agosto de 2010 hasta el día 30 de septiembre de 2011, - De forma directa con el Hospital Rosario Pumarejo de López, a través de orden de prestación de servicios desde 3 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. - A través de la empresa Empleos Temporales Ltda. desde el 1° de enero de 2012 hasta el 30 de agosto de 2012. - A través de la Asociación de Trabajadores del Sector de Servicios Organizacionales, Institucionales y de Fomento Empresarial “Gestión Integral” desde el 3 de septiembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2013. - A través de la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salid “ASNE SALUD” desde el 1° de julio de 2013 hasta el 8 de junio de 2016. - Nuevamente a través de la Asociación de Trabajadores del Sector de Servicios Organizacionales, Institucionales y de Fomento Empresarial “Gestión Integral” desde el 1° de julio de 2016 hasta el 19 de abril de 2017. - A través de la Asociación Sindical de Trabajadores Técnicos y Profesionales de la Salud desde el 20 de abril de 2017 hasta el 11 de mayo de 2017. - A través de la Asociación Sindical de Trabajadores Unidos “ASTU” desde el 20 de abril de 2017 hasta el 30 de diciembre 2017.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Señala que las labores desempeñadas por el demandante son de carácter permanente y del giro ordinario de la entidad demandada en su esfera de estabilidad económica y financiera, así como también eran de vital necesidad y de alta responsabilidad para el correcto flujo de dinero de dicha institución hospitalaria.

Por lo que no se podían realizar fuera de las instalaciones de la entidad. Indica que, el demandante no tenía libertad en la forma y cantidad de trabajo a favor de la entidad demandada, debido a que se debían cumplir con metas mensuales de recaudo económico a favor de la misma. Sostiene que, debía cumplir con un horario de trabajo de 7:30 am a 12:00 m y de 2:30 pm a 6:00 pm de lunes a viernes y los días sábados de 8:00 am a 12:00 m. Aduce que, el actor todo el interregno laborado estuvo subordinado por la Coordinadora de Revisoría de Cuentas, el Líder de facturación, el Líder de Auditoria y Facturación, el Líder Integral del proceso de Facturación y, además, por el Gerente del Hospital, correspondiente a cada época.

Refiere que, durante todo el tiempo laborado devengó un salario inferior al que realmente devenga un trabajador de planta del Hospital accionado, desempeñando las mismas funciones. Afirma que, a la fecha no le han sido canceladas sus prestaciones sociales tales como cesantías, intereses sobre las mismas, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, correspondientes al periodo del 1° de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2017, tampoco fue afiliado a la seguridad social integral ni al fondo de cesantías.

Dice que el 30 de enero de 2018 presentó reclamo administrativo ante el hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., solicitando el reconocimiento y pago de su nivelación salarial, salarios adeudados correspondientes a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2017, y las prestaciones sociales del periodo laborado desde el 1° de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2017, más intereses moratorios e indexación. El cual fue contestado a través del acto administrativo Oficio GR.01.086 de fecha 19 de febrero de 2018. 2.2.- PRETENSIONES. - El demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo Oficio GR.01.086 de fecha 19 de febrero de 2018, emitido por el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., mediante el cual se le negó el reconocimiento de la realidad de los contratos sucesivos que suscribió con dicho Hospital y a través de las distintas Cooperativas de Trabajo Asociado, Empresas de Trabajo Temporal, Asociaciones y entre otras entidades de tercerización y por ende en donde le negó el reconocimiento y pago de: su nivelación salarial, de salarios adeudados, de la liquidación de prestaciones sociales tales como Cesantías, Intereses Sobre las Cesantías, Vacaciones, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Sanción por no afiliación a Fondo de Cesantías, Cotizaciones a la Seguridad Social Integral en Pensiones, Indemnización por Despido Injusto, Indexación, Intereses Moratorios y demás derechos que se le adeudan, correspondientes al periodo desde el 01 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2017.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Que se declare la existencia de la relación laboral legal y reglamentaria (Contrato de Trabajo) entre el señor Celso Eduardo Daza Gallo y el Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Hospital demandado para que reconozca y pague la nivelación salarial a favor del Sr. Daza Gallo teniendo en cuenta que devengó salario con valor inferior a los que realmente devengo un trabajador de planta del Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., desempeñando las mismas funciones que él desempeñó, además reconozca y pague los salarios que le adeudan de los meses octubre, noviembre y diciembre de 2017, así como las Prestaciones Sociales tales como: Cesantías, Intereses sobre las mismas, Vacaciones, Primas de Servicios, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad del periodo laborado del 01 de agosto de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2017.

Se ordene al Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., reconozca y pague la Sanción por la no afiliación al fondo de cesantías, las cotizaciones dejadas de hacer por concepto de Pensiones, la indemnización por despido injusto, los salarios moratorios, y la sanción moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales según lo estipulado en el Art. 2° de la Ley 244 de 1995, modificada por el Art. 5° del Decreto Ley 1071 de 2006.

Que se liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el inciso tercero del Art. 192 de la ley 1437 del 2011. Que se le dé cumplimiento al fallo condenatorio dentro del término de 30 días a que se refiere el inciso primero del artículo 192 CPACA, que el valor de las acreencias laborales sea actualizado de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (Indexación) hasta la fecha en que se produzca la sentencia judicial.

Y Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada de conformidad con lo descrito en el artículo 188 del CPACA. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 17 de agosto de 2021, resolvió negar las suplicas de la demanda, manifestando que en el presente caso no de demostró que el demandante se encontrase en situación de subordinación y dependencia continuada, lo cual tampoco se infiere al revisar los contratos descritos.

El a quo realizó un análisis frente a los elementos que configuran una relación laboral. Respecto al elemento de prestación personal del servicio, encontró que, el señor Celso Eduardo Daza Gallo prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López directamente o a través de contratos suscritos con Cooprosad, Gestión Integral, Asne Salud y Astu, de manera interrumpida en diferentes períodos.

En cuanto a la remuneración o contraprestación, explicó que, este elemento se encuentra acreditado, con los honorarios pactados en los contratos a que se acaba de hacer referencia pero Sólo respecto a la vinculación directa con el Hospital Rosario Pumarejo de López en dos períodos comprendidos del 3 al 31 de octubre de 2011 y del 1 de noviembre al 30 de noviembre de 2011 para la prestación de servicios de apoyo a la gestión como facturador, pero en lo que tiene que ver con la Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 vinculación en los diferentes períodos con las empresas Cooprosad, Gestión Integral, Asne Salud y Astu este elemento no se acreditó e incluso de los testimonios y la declaración de parte del señor Celso Daza se corroboró que los pagos por concepto de honorarios o contraprestación de los servicios prestados eran sufragados directamente por las asociaciones.

Frente a la subordinación o dependencia continuada, consideró que NO existen pruebas en el plenario que la acrediten de manera inequívoca, pues la relación de contratos enunciadas, denota que la vinculación del demandante con la entidad accionada obedeció a la contratación regida por la Ley 80 de 1993 y no a un contrato laboral; sin que se llegue a acreditar sujeción del señor Celso Eduardo Daza Gallo, en el desempeño de las actividades contratadas, al gerente del hospital o algún otro funcionario directivo del ente demandando.

Precisó que, si bien el accionante pretendía poner en evidencia una verdadera relación laboral, configurada bajo el elemento de la subordinación con la copia de las certificaciones, y la copia de los contratos, de todo ello no se infiere el elemento subordinación, así como tampoco se infiere de los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas pues la solicitud de permiso era tramitada directamente con la cooperativa contratante quien finalmente autorizaba o negaba el permiso, sumado a todo ello, no existe constancia que el señor Celso Daza, haya sido objeto de llamado de atención, investigación ni sanción disciplinaria, lo que fue corroborado en la declaración de parte del accionante rendida en la audiencia de prueba pues manifestó que eran verbales pero no aportó prueba en ese sentido.

Refirió que, pese a que dentro de la misma diligencia de declaración, el señor Celso Daza y los señores Damián Enrique Orozco Vega, Carlos Andrés Ovalle Orozco y Sara Ligia Barriga Ávila, informaron que sus actividades contractuales eran desarrolladas en las instalaciones del hospital en el horario de 8:00 a.m. a 12 M y de 2:00 a 6:00 p.m., esta no puede tenerse como una prueba irrefutable de la subordinación y dependencia continuada, pues no obra constancia de que dicho horario hubiera sido impuesto por la entidad hospitalaria, bien sea en los contratos suscritos o a través de oficios, memorandos, circulares o cualquier otro medio de prueba que permitiera concluir que el demandante estaba sujeto a este y por ende, no pudiera cumplir con el objeto contractual en forma autónoma e independiente.

Por lo anterior, consideró que, al no desvirtuarse la naturaleza de los contratos u órdenes de prestación de servicios, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las suplicas de la demanda debía ser negadas. IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado del demandante, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que, el único elemento que el trabajador debe probar es la prestación personal del servicio, ya que la subordinación es presumida por la Ley, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla.

Sostiene que en el presente proceso se encuentra probado que el señor Daza Gallo, laboró desde el 1° de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2017, desempeñándose en los cargos de Facturador, Coordinador de Autorizaciones- Coordinador de Facturación y Técnico Auditoría de Cuentas, al servicio del Hospital Rosario Pumarejo De López, a través de la figura prohibida como intermediación Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 laboral manifiestas en las Cooperativas de Trabajo Asociado, órdenes y contratos de prestación de servicios profesionales, empresas temporales, etc., figuras estas discutidas al interior de la administración de justicia y que el Consejo de Estado ha declarado su primacía de la realidad, con base en el artículo 53 de la Constitución. Resalta que, para ejercer las actividades y/o funciones propias de los cargos desempeñados por el demandante indiscutiblemente éste debía presentarse a la entidad accionada y permanecer en ella, en el horario que le fuera establecido y/o indicado por el Hospital, pues de otra manera no podría haberse ejecutado a cabalidad las labores contratadas.

Expresa que dentro del presente proceso existió desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y que realmente lo que se presento fue una verdadera relación laboral, de acuerdo al material probatorio allegado (órdenes de prestaciones de servicios, certificaciones laborales), razón por la que reprocha la negativa de las suplicas de la demanda, cuando ni siquiera se tiene en cuenta que la actividad laboral del señor Daza Gallo en los diferentes cargos ocupados, se encuentra íntimamente ligado a la dependencia del funcionamiento administrativo del ente demandado.

Asevera que de los medios de pruebas allegados en el presente asunto queda claro que desde hace tiempo el Hospital Rosario Pumarejo de López viene esquivando la ley laboral y desconociendo derechos fundamentales de aquellas personas que prestan sus servicios de manera personal e ininterrumpida. Concluye que el actor fue realmente un trabajador del Hospital demandado y que las empresas (Cooperativas de Trabajo Asociado) que lo enviaban a trabajar en las instalaciones de dicho hospital han fungido como simples intermediarios dado que ni siquiera reúnen los requisitos de Ley ni las autorizaciones de las autoridades competentes para catalogarlas como empresas de servicios temporales.

V.- ALEGATOS. - La sociedad Seguros del Estado S.A., en su calidad de llamada en garantía del Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., alega que el Hospital accionado no es responsable del pago de los valores pretendidos en razón al contrato colectivo sindical y adicionalmente que el demandante no presto ningún servicio a favor del mismo.

Indica que el Hospital Rosario Pumarejo de López, no era quien cancelaba el salario al demandante, ya que lo hacía directamente la Asociación Sindical de Trabajadores Unidos con quien debía tener un contrato de trabajo. Razón por la que dice que, no existe solidaridad, ni relación laboral por parte del Hospital, pues no existe vinculo contractual con el demandante, y además las actividades desempeñadas por este son totalmente extrañas a las desempeñadas por el ICBF (Sic).

De otro lado, considera que, los salarios y prestaciones que supuestamente puedan ser adeudados por parte de las entidades demandadas se encuentren prescritos si se tiene en cuenta que el demandante solicita, entre otras cosas, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones desde el 10 de agosto de 2010, sin que dicho término prescriptivo fuera interrumpido con anterioridad por parte del demandante.

Advirtió que la póliza de cumplimiento entidad estatal No. 33-44-101155413, 33-44- 101157352, 33-44-101158316, 33-44-101160334, 33-46-10106166 y 33-44- Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 1011644475, solo ampara los salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones, a que tuviera derecho la hoy demandante, solo durante el periodo de vigencia del contrato garantizado, pues de conformidad con la jurisprudencia laboral de las altas cortes, el garante (Seguros del Estado S.A.) no está en la obligación de pagos por concepto de vacaciones y sanción moratoria, teniendo en cuenta que las vacaciones no tienen la categoría prestaciones sociales, pues, su naturaleza y finalidad, es dar al trabajador una compensación por su labor y permitir que este recupere las fuerzas físicas, después de un lapso de tiempo de trabajo, es decir las vacaciones no son salario, ni prestación social, sino un descanso remunerado al que tiene derecho un trabajador por haber laborado durante un año de servicio consecutivo, y la sanción moratoria, es una sanción que recae directamente en el patrono, pues es quien contrató al empleado, y está en contacto directo con el empleado, lo que implica que es él quien debe pagar las obligaciones laborales, parafiscales y si no lo hace, la ley lo sanciona con la moratoria.

Y que, no es posible la afectación de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual derivada de cumplimiento No. 33-40-101041304, 33-10- 101041957, 33-40-101042348, 33-40- 101043126, 33-40-101044256 Y 33-40- 101044774, cuando lo que se pretende en la demanda es el pago de salario, prestaciones sociales e indemnizaciones de orden laboral, todas provenientes de un contrato de trabajo, y la póliza antes mencionada, ampara los perjuicios que ocasiones el asegurado a terceros provenientes de una responsabilidad civil extracontractual, lo cual es contrapuesto notablemente, por lo que es claro que esta póliza no puede ser afectada en este proceso, pues no tiene cobertura para lo reclamado en la demanda.

Las partes demandante y demandada no se pronunciaron al respecto (Documento #98NotaSentencia.pdf) VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1. Problema jurídico. De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación del demandante, el presente caso consiste en determinar sí en el presente caso se cumplen los presupuestos necesarios para reconocer la existencia de una relación laboral entre el señor Celso Eduardo Daza Gallo y el Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E, declarar la nulidad del acto administrativo demandado y consecuentemente ordenar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados. 6.2.

Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 «Artículo 32.

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3º.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. [ ]» Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales;

(iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[ ] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable [ ]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.

Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte: «[ ] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación 1 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicación: 680012333000201200119 01 (2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[ ]» De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado2, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio;

(ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

Además, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se está en presencia de la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral.3 La jurisprudencia4 también ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.

En conclusión, para demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado. 2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10).

Sentencia de 4 de febrero de 2016, consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (03162014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación: 41001-23-31-000-2001-00050-01 (1187-11). Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 En reciente sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-20215 del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Sección Segunda expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, y se hicieron precisiones en materia de la figura jurídica del contrato realidad especialmente aplicada en el ámbito de las relaciones de trabajo del sector público, haciendo especial énfasis en el requisito de la subordinación, indicándose lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i).

El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii).

El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii). La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la 5 De fecha 9 de septiembre de 2021.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016). Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv). Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” En síntesis, la jurisprudencia ha fijado las siguientes reglas con respecto a la figura del contrato realidad: primero, que se debe declarar la existencia de una relación laboral en el evento en que el juez constate la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de la actividad, la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y el pago de una compensación al trabajo prestado; segundo, que la declaración del contrato realidad se puede hacer a partir de indicios, pues para demostrar la relación laboral - muchas veces oculta-, resultan relevantes aquellos hechos ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos, y que ponen de relieve que se presenta una relación laboral; y tercero, que el elemento determinante de la relación laboral es la subordinación del trabajador respecto del empleador.

Por ello, ante el tercer elemento señalado por el artículo 23 del CST: la existencia de una remuneración, enfatiza la Sala que ha de tenerse en cuenta que lo realmente determinante para que se configure la relación laboral y para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del empleador es la concreta y real prestación de servicios en condiciones de dependencia o subordinación. 6.3.

De las Cooperativas de Trabajo Asociado. Según lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 y en el Decreto 4588 de 2006, son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

El objeto social de estas Cooperativas como organizaciones solidarias, es el de generar y mantener trabajo para sus asociados de forma autogestionaria, desarrollada con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En cuanto a estas organizaciones, la Corte Constitucional en la Sentencia C-211 de 2000 consideró que sus características principales son: “…(i) asociación voluntaria y libre, (ii) igualdad de los cooperados, (iii) ausencia de ánimo de lucro, (iv) organización democrática, (v) trabajo de los asociados como base fundamental, (vi) desarrollo de actividades económico sociales, (vii) solidaridad en la compensación o retribución, y (viii) autonomía empresarial”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación por el trabajo aportado, en estas Cooperativas, es el establecido en los estatutos y reglamentos dado que dichas materias se originan en el acuerdo cooperativo y por lo tanto no están sujetos a la legislación laboral.

En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado6. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica7. En esta línea, la Corte Constitucional en Sentencia C-855 de 2009 consideró: “…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral 6 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

Que reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. 7 Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T- 873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aun si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04).” En este mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de abril de 20168 se pronunció así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado2. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en sede de tutela fallo T-442 de 13 de julio 20179, reitero: " si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo”. 8 Sección Segunda, Subsección A, fallo de. 27 de abril de 2016, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández; expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), actor: Jairo Giraldo Valencia, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 9 Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada10. 6.4.

Caso concreto. En el presente asunto el demandante afirmó que prestó sus servicios a la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López en forma directa y a través de contratos suscritos con cooperativas de trabajo asociado y empresas de trabajo temporal, desempeñando inicialmente en el cargo de Facturador, luego de Coordinador de Autorizaciones- Coordinador de Facturación y últimamente en el cargo de Técnico Auditoria de Cuentas, durante el periodo correspondiente del 1° de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2017, cumpliendo un horario de 7:30 am a 12:00 m y de 2:30 a 6:00 pm de lunes a viernes y los sábados de 8:00a m a 12:00m, recibiendo órdenes de sus superiores jerárquicos y una contraprestación en dinero para el año 2017 de $1.1150.000.

Afirmó que, en consecuencia de lo anterior, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por haber prestado sus servicios de manera personal, bajo la continuada subordinación y dependencia de la entidad, no obstante, le ha sido negado por el Gerente del Hospital demandado mediante el acto administrativo contenido en el oficio GR.01.086 de 19 de febrero de 2018, en total desconocimiento de sus derechos laborales y las normas que prohíben este tipo de vinculación. Pues bien, en concordancia con la jurisprudencia trascrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada, presupuesto que según la entidad demandada, en el presente caso no se cumplió. En cuanto a la prestación personal del servicio, en el expediente obran los diferentes contratos por medio de los cuales el señor Celso Eduardo Daza Gallo prestó sus servicios al Hospital Rosario Pumarejo De López, en los que consta el objeto de la prestación del servicio del actor, los determinados periodos de tiempo y valores, así: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuete, trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Expediente: 23002-23- 33-000-2013-00330-01 (1877-2015). Demandante: Sandro Luis Ladeuth Manríquez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 N° del Contrato y/ orden: Periodo de tiempo que comprende el Contrato: Valor del Contrato: Objeto del Contrato: Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 81-82 01Anexospdf) Desde el 01 octubre al 30 de noviembre de 2010.

($670.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador 5 piso en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López. Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 67-68 01Anexospdf) Desde el 01 al 31 de enero de 2011 ($536.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 69-70 01Anexospdf) Desde el 01 al 28 de febrero de 2011 ($536.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López. Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 71-72 01Anexospdf) Desde el 01 de marzo al 30 de abril de 2011 ($536.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 73-74 01Anexospdf) Desde el 02 al 31 de mayo de 2011 ($536.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López. Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 75-76 01Anexospdf) Desde el 01 al 30 de junio de 2011 ($536.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 77-78 01Anexospdf) Desde el 01 al 30 de agosto de 2011 ($536.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Acuerdo cooperativo de trabajo asociado- COOPROSAD (Pág. 79-80 01Anexospdf) Desde el 01 al 30 de septiembre de 2011 ($536.000) Mensual Desempeñar labores asignadas bajo el cargo de Facturador en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Orden de prestación de servicio – ESE Hospital Rosario Pumarejo (Pág. 84-85 01Anexospdf) Desde el 3 al 31 de octubre de 2011 ($1.350.000) Prestación de servicios de apoyo a la gestión como facturador en piso de la torre de hospitalización de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López. Orden de prestación de servicio – ESE Hospital Rosario Pumarejo (Pág. 86-87 01Anexospdf Desde el 1 al 30 de noviembre de 2011 ($1.350.000) Prestación de servicios de apoyo a la gestión como facturador en piso de la torre de hospitalización de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López.

Convenio individual de ejecución vinculado al contrato sindical No. 0272 suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 89-90 01Anexospdf) Desde el 11 de septiembre al 11 de octubre de 2012 ($986.268) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en el desarrollo de las actividades de servicios profesionales, técnicos, y auxiliares en las diferentes áreas administrativas del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Adición al convenio individual de ejecución vinculado al contrato sindical 0294 suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 91 01Anexospdf) Desde el 12 de octubre al 26 de noviembre de 2012 Facturador Puerperio Adición al convenio individual de ejecución vinculado al contrato sindical 0294 suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo Desde el 12 de noviembre al 26 de noviembre de 2012 Facturador Puerperio Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 de López (Pág. 92 01Anexospdf) Convenio individual de ejecución vinculado al contrato sindical 0323 suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 93-94 01Anexospdf) Desde el 27 de noviembre al 15 de diciembre de 2012 ($986.268) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en el desarrollo de las actividades de servicios profesionales, técnicos, y auxiliares en las diferentes áreas de facturación, auditorias de cuentas médicas y concurrentes, revisoría de cuentas, Call Center del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Convenio individual de ejecución vinculado al contrato sindical 0328 suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 95-96 01Anexospdf) Desde el 15 al 31 de diciembre de 2012 ($986.268) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en el desarrollo de las actividades de servicios profesionales, técnicos, y auxiliares en las diferentes áreas de facturación, auditorias de cuentas médicas y concurrentes, revisoría de cuentas, Call Center del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Convenio individual de ejecución vinculado al contrato sindical 0024 suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 97-98 01Anexospdf) Desde el 14 de enero al 1 de julio de 2013 ($918.468) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en el desarrollo de las actividades de servicios profesionales, técnicos, y auxiliares en las diferentes áreas de facturación, auditorias de cuentas médicas y concurrentes, revisoría de cuentas, Call Center, entre otras del Hospital Rosario Pumarejo De López.

Contrato Sindical de Asociado Trabajador en Misión- ASNESALUD (Pág. 99-100 01Anexospdf) Desde el 2 julio de 2013 por el tiempo que la empresa cliente necesite el trabajador en misión. ($800.000) Mensual Poner al servicio del Empleador toda su capacidad de trabajo en el desempeño de sus funciones propias del oficio contratado, en las anexas y complementarias.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 Convenio individual de ejecución vinculado a los contratos sindicales entre ASNESALUD y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López – técnico en auditoría (Pág. 102-103 01Anexospdf) Desde el 09 de enero de 2015 hasta que la empresa cliente necesite al Asociado Participe.

($1.773.845) Mensual La ejecución de la actividad como Técnico de Auditoria. Convenio individual de ejecución vinculado a los contratos sindicales entre ASNESALUD y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López – técnico en auditoría (Pág. 112-113 01Anexospdf) Desde el 14 de enero de 2016 hasta que la empresa cliente necesite al Asociado Participe.

($1.773.845) Mensual La ejecución de la actividad como Técnico de Auditoria. Convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 114-115 01Anexospdf) Desde el 1° al 31 de julio de 2016. ($1.115.000) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en la ejecución colectiva laboral de los procesos administrativos, procesos de admisión, facturación, autorización, auditorias, radicación de cuentas, recaudo y sistemas de información para la calidad de la prestación del servicio de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López.

Convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 116-117 01Anexospdf) Desde el 05 de agosto al 04 de septiembre de 2016 ($1.115.000) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en la ejecución colectiva laboral de los procesos administrativos, procesos de admisión, facturación, autorización, auditorias, radicación de cuentas, recaudo y sistemas de información para la calidad de la prestación del servicio de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 Adición No.1 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 118 01Anexospdf) Desde el 05 al 14 de septiembre de 2016.

($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Adición No. 2 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 119 01Anexospdf) Desde el 15 de septiembre al 14 de octubre de 2016 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Adición No. 3 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 120 01Anexospdf) Desde el 15 al 29 de octubre de 2016 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Adición No. 4 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 121 01Anexospdf) Desde el 30 de octubre al 02 de noviembre de 2016 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Adición No. 5 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical Desde el 03 al 17 de noviembre de 2016 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 122 01Anexospdf) Adición No. 9 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 123 01Anexospdf) Desde el 10 al 12 de diciembre de 2016 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Adición No. 10 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 124 01Anexospdf) Desde el 13 al 27 de diciembre de 2016 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Adición No. 11 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 125 01Anexospdf) Desde el 28 al 31 de diciembre de 2016 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Adición No. 05 al convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral o sindical entre la Asociación Gestión Integral y la ES.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 126 01Anexospdf) Desde el 01 al 03 de febrero de 2017 ($1.115.000) Mensual Técnico de Auditoria Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 Convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral suscrito entre la Asociación Gestión Integral y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 127-129 01Anexospdf) Desde el 04 de febrero al 19 de abril de 2017 ($1.230.500) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en la ejecución colectiva laboral de los procesos administrativos, procesos de admisión, facturación, autorización, auditorias, radicación de cuentas, recaudo y sistemas de información para la calidad de la prestación del servicio de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López.

Convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo laboral suscrito entre ASTRASALUD y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 131-132 01Anexospdf) Desde el 20 de abril hasta la terminación del contrato principal. ($1.230.500) Mensual La ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE, los cuales se concretan en la ejecución de las labores admisión, facturación, auditoria de la calidad, auditoria concurrente y auditoría de cuentas médicas, radicación de cuentas, carteras y sistema de información para la calidad en le prestación del servicio de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López.

Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 136 01Anexospdf) Desde el 12 mayo al 11 de junio de 2017 ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 138 01Anexospdf) Desde el 12 al 25 de junio de 2017 ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo Desde el 30 de junio al 09 de julio de 2017 ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 Así mismo, se encuentran las siguientes certificaciones: - La expedida por el gerente de Cooprosad, en la que hace constar que el señor Celso Eduardo Daza Gallo, laboró en esa Cooperativa desempeñando el cago de Facturador, prestando sus servicios en el Hospital Rosario de López (Pág. 139 01Anexospdf) Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 140 01Anexospdf) Desde el 26 de julio al 25 de agosto de 2017 ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 142 01Anexospdf) Desde el 13 de septiembre al 10 de octubre de 2017 ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 144 01Anexospdf) Desde el 10 de noviembre hasta la voluntad de las partes ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 145 01Anexospdf) Desde el 25 al 30 de noviembre de 2017 ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Contrato Individual de Trabajo de Ejecución por Procesos suscrito entre ASTU y E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López (Pág. 146 01Anexospdf) Desde el 01 al 29 de diciembre de 2017 ($1.230.500) Mensual Técnico de Auditoria Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 Pumarejo De López con acuerdo cooperativo de trabajo asociado desde el 1° de agosto de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011 (pág. 65 01Anexo.pdf). - La suscrita por la Profesional Especializada Jefe de Talento Humano de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, en la que certifica que el señor Celso Eduardo Daza Gallo, prestó sus servicios a través de orden de prestación de servicios durante el tiempo comprendido desde el 03 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2011, el objeto de contrato: Apoyo a la gestión como Facturador en piso de la torre, valor de $1.350.000 (pág. 83 01Anexo.pdf). - El Representante Legal de la empresa Empleos Temporales hace constar que el señor Celso Eduardo Daza Gallo laboraba en esa empresa desde el 1° de enero al 28 de marzo de 2012(pág. 88 01Anexo.pdf). - El Jefe de Talento Humano de la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud “ASNESALUD”, certificó que el señor Celso Eduardo Daza Gallo laboraba en esa empresa en el servicio de la empresa cliente E.S.E Hospital Rosario Pumarejo De López, desempeñando el cargo de Coordinador de Autorizaciones, desde el 2 de julio de 2013 al 16 de julio de 2014, con una contratación como asociado participe (pág. 101 01Anexo.pdf).

Y como Técnico de Auditoria desde el 02 de julio de 2013 al 7 de junio de 2016, con una contratación a término indefinido (pág. 104-110 #01Anexo.pdf). - La Asociación de Trabajadores del Sector de Servicios Organizacionales, Institucionales y de Fomento Empresarial- Gestión Integral AT”, hizo constar que el señor Celso Eduardo Daza Gallo, a fecha de 28 de septiembre de 2016 se encontraba ejecutando el perfil de Técnico de Auditoria vinculado a contratos colectivos desde el 01 de julio de 2016, en desarrollo de las actividades ejecutadas por la Asociación en el centro productivo de trabajo E.S.E Hospital Rosario Pumarejo De López.

(pág. 111 #01Anexo.pdf). - La Asociación Sindica “ASTRASALUD” el 3 de agosto de 2017 certificó que el señor Celso Eduardo Daza Gallo, participó de la ejecución del contrato sindical No. 109 de 2017 suscrito con la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo De López aportando su trabajo como Técnico de Auditoria de Cuentas desde el 20 de abril hasta el 11 de mayo de 2017 mediante contrato de asociación a término indefinido en participación de contrato sindical (pág. 111 #01Anexo.pdf). - La Asociación Sindical de Trabajadores Unidos “ASTU” refrendó que el señor Celso Eduardo Daza Gallo, es afiliado-participe y laboraba en esa institución en el contrato sindical principal que se desarrolló con la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo De López desde el 12 de mayo al 29 de diciembre de 2017 desempeñándose en el cargo de Técnico de Auditoria (pág. 134-135 #01Anexo.pdf).

En las páginas 14 a 15 del expediente digitalizado, obra reporte de semanas cotizadas en pensiones por el demandante a AFP Colpensiones desde agosto de 2010 hasta noviembre de 2011. Obran los desprendibles de pago de los meses de septiembre a diciembre de 2010, enero, marzo, abril, mayo a septiembre de 2011 de COOPROSAD. La Copia de los comprobantes de pago de abril a junio de 2012 en Empleos Temporales, así como Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 23 de los comprobantes de pago de julio, octubre y diciembre de 2013, enero a abril, agosto a diciembre de 2014, enero, marzo a diciembre de 2015, enero a junio y diciembre de 2016 en Asnesalud (págs. 23- 63 Anexo01pdf.).

También se encuentran las comunicaciones internas que eran enviadas por la Auditora de Cuentas Médicas del HRPL al señor Celso Daza mediante las cuales le solicitaba la realización de ciertas actividades y trámites, tales como la anulación de factura, recobro a las entidades responsables, y actualización de datos. Así como también oficios en los que se le requería al actor la corrección de ciertas actuaciones, y se le invitaba a reuniones para tratar temas de seguimiento a los programas de salud mental en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López (págs. 148- 218 Anexo01pdf.).

Además, se observan varios oficios con los que el señor Celso Eduardo Daza informa el cumplimiento de las actividades encomendadas, y los informes de gestión presentados al Área Central de Autorizaciones del Hospital Rosario Pumarejo De López, en los meses de mayo a diciembre de 2014 (image0019.pdf). Fueron recepcionados los testimonios de los señores Damián Enrique Orozco Vega, Carlos Andrés Ovalle Orozco y Sara Ligia Barria Ávila, quienes coincidieron en referir que conocen al señor Celso Daza Gallo, porque prestó sus servicios en el Hospital Rosario Pumarejo De López como Facturador en el área de maternidad y puerperio, en la misma época en que ellos también laboraran allí, por vínculo directo con el Hospital y a través de tres cooperativas de las cuales mencionaron a Gestión Integral y Asnesalud, pero recibiendo órdenes del personal del hospital, donde le tocaba facturar todas las atenciones prestadas, radicarlas en el área de cartera y recaudar el dinero de la venta de servicios de salud de todas las EPS, revisar glosas de facturas y cerrar todos los ciclos de facturación, para lo cual utilizaban las herramientas que proporcionaba el hospital, debiendo cumplir un horario de trabajo igual que el resto del personal de planta comprendido entre las 7:30am a 12:00m y 2:00pm a 6:00pm de lunes y a viernes y los sábados de 8:00am a 12M, que se le exigía cumplir el horario, pues si tenían que ausentarse debían gestionar permisos con un coordinador de las cooperativas quien se los otorgaba con el visto bueno del líder del hospital, que honorarios eran cancelados por la cooperativa una vez le pagaba el hospital y además que el personal del área de facturación portaba uniforme que era suministrado por la cooperativa.

Para la Sala, estos testimonios atendiendo a los postulados de la sana critica, merece total credibilidad, dada su cercanía para con la actividad diaria del demandante en el entorno laboral, no advirtiendo de ellos contradicción alguna en sus dichos, máxime cuando a quienes les consta las circunstancias en la que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada es a sus compañeros más próximos de trabajo, y su declaración se corrobora con las pruebas documentales aportadas al proceso, concretamente en los contratos y/o convenios de trabajo colectivos aportados en los que se establece expresamente que el objeto de los mismo, consiste en la ejecución de las labores asignadas individualmente a cada Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de Gestión Integral At dentro del contrato colectivo suscrito con la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López, los cuales se concretan en la ejecución de las labores admisión, facturación, auditoria de la calidad, auditoria concurrente y auditoría de cuentas médicas, radicación de cuentas, carteras y sistema de información para la calidad en le prestación del servicio de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López, que resultan unas concordantes y otras adicionales a las descritas por las testigos.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 24 Para la Sala, según los elementos de prueba obrantes en el plenario confrontados con la jurisprudencia concerniente al contrato realidad, contrario a lo considerado por el a-quo se encuentra que en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López, a pesar de haber sido ocultada bajo la figura del contrato de prestación de servicios con las Cooperativas de Trabajo Asociado Cooprosad, Asnesalud y Empleos Temporales Ltda., Gestión Integral, y Asociación Sindical de Trabajadores Técnicos y Profesionales de la Salud “Astu”.

Es así, como de los convenios y contratos suscritos por el demandante, cuya ejecución encontró soporte en los comprobantes de pago, los informes de gestión y en el dicho de los testigos antes citados, surge evidente, que en el cumplimiento de la labor asignada en calidad de Facturador y/o Técnico de Auditoria, el actor adelantó todo el esfuerzo personal que la misma requería, situación que permite corroborar la presencia del elemento prestación personal del servicio.

De igual modo, percibió una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizó al servicio de la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López, según la documental referida, como eran los pagos de nóminas de las Cooperativas de Trabajo Asociado Cooprosad, Asnesalud y Empleos Temporales. Ahora bien, cuando la sentencia atacada advierte que el elemento de la remuneración solo se acredita para la vinculación directa con el Hospital Rosario Pumarejo De López en dos períodos comprendidos del 3 al 31 de octubre de 2011 y del 1 de noviembre al 30 de noviembre de 2011, pero no así para la prestación de servicios de apoyo a la gestión como facturador, en lo que tiene que ver con la vinculación en los diferentes períodos con las Cooperativas de Trabajo Asociado, bajo el argumento de que, los testimonios y la declaración de parte del señor Celso Daza corroboraron que los pagos por concepto de honorarios o contraprestación de los servicios prestados eran sufragados directamente por las asociaciones, llega a un exagerado requerimiento probatorio, de pretender que aun cuando se está ante la existencia de una intermediación laboral, se demuestre el pago directo por la entidad cliente beneficiaria de la prestación del servicio, pues si bien es cierto, la remuneración que recibía el actor en algunos periodos de tiempo no correspondía a los recursos de la entidad estatal, también lo es que en atención a que el Hospital demandado intentó desconocer una relación laboral, a través de la intermediación de unas Cooperativas de Trabajo Asociado, esto no impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, priman los derechos del trabajador sobre la modalidad de vinculación que utilizó el accionado. Así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado con el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, la cual le fijó un horario de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 2:00 a 6:00pm de lunes a viernes y los sábados de 8:00am a 12:00m, la asignación de un jefe inmediato como era el Coordinador de Revisoría de cuentas, la Auditora de Cuentas, el Líder de Facturación, y el propio Gerente del Hospital, quienes le impartían órdenes e instruía los protocolos que debían aplicar en el proceso de facturación y cierre de ciclos, tal como se corrobora con los distintos documentos (oficios) en los que la Auditora de Cuentas Médicas le requiere al actor la realización de ciertas actividades y el despliegue de tareas dentro del marco del desarrollo de sus labores.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 25 Además, se recuerda, que es deber del juez valorar la presencia de otros medios de prueba que permitan determinar la existencia del elemento de la subordinación, como son los indicios derivados de las funciones realizadas por el supuesto contratista en desarrollo del objeto contractual, así lo establece el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al considerar: “(…) Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Al encontrarse plenamente establecida la función de Enfermera Jefe, como se desprende de los dos (2) contratos de prestación de servicios, no puede dejarse a un lado la naturaleza de la función que ejerció la demandante. (…) En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas ( )”11.

(Subrayas fuera de texto). En consecuencia, en este asunto para corroborar que el demandante se encontraba subordinado a la entidad accionada durante el lapso indicado, encuentra esta Corporación que, con el acervo probatorio arrimado al expediente, se demuestra que las funciones realizadas por Celso Daza Gallo esto es, como Facturador y/o Técnico de Auditoria, implicaba que la labor a él encomendada no podía realizarla de manera autónoma, además, hacía parte del giro ordinario de la actividad hospitalaria, como quiera que le correspondía mantener actualizado el sistema en relación con las facturas de servicios prestados por el hospital, el recobro a las EPS de dichos servicios, registrar diariamente los eventos facturados y cerrar los ciclos de facturación debidamente auditados, entre otras, actividades que eran desarrolladas al interior del centro hospitalario, en el área de facturación. En ese orden de ideas, según lo expuesto carecería de toda lógica de que dichas funciones se prestaran ocasionalmente, pues ejercer la labor con plena autonomía e independencia en el momento en que éste estuviese disponible, en el horario posible más no el habitual, hubiese afectado la prestación del servicio de salud, púes nótese que de los mismos contratos se observa que el demandante cumplía una labor primordial en relación con el registro de todos los eventos médicos que debían facturarse para la prestación de los mismos, así como de gestionar la autorización por parte de las EPS de dichos servicios y el respectivo recobro a favor del Hospital, funciones que se itera, hacen parte de la actividad cotidiana del hospital, lo cual exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la continuidad del servicio. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejera ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez, tres (3) de junio de dos mil diez (2010), Expediente: 2384-07.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 26 Más aún, para la Sala, las pruebas documentales, específicamente los contratos allegados, las certificaciones, las comunicaciones internas sobre anulación de facturas, informes y otros procedimientos, los informes de actividades desempeñadas, evidencian claramente que las obligaciones que debía realizar el demandante estaban subordinadas, probanzas éstas que fueron ratificadas con los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas celebrada en el juzgado de instancia, por quienes fueran compañeros de trabajo del actor en aquella época, dando fe no sólo de la subordinación a la cual se encontraba, debiendo gestionar(aunque de manera verbal) con anticipación los permisos en caso de ausentarse del lugar de trabajo, sino que además señalaron, que presuntamente estaba sometido al cumplimiento de un horario, probanzas éstas que ratifican los elementos que desnaturalizan este tipo de contratos en una verdadera relación laboral.

Se aclara, que las declaraciones aludidas, merecen credibilidad, más aún cuando se repite, tiene conformidad con los demás elementos probatorios aportados. Adicionalmente, observa la Sala de Decisión, que el ejercicio de las funciones de la demandante no fueron de carácter temporal o excepcional, por el contrario, se evidencia la necesidad del servicio de manera permanente, por ello se suscribían constantes contratos y convenios, desde el año 2010 hasta el año 2017, aunque con algunos días de interrupción requiriendo el cargo de Facturador, lo que de contera desdibuja la relación contractual, pues recuérdese que este tipo de contratos se celebran para desarrollar funciones ocasionales, especializadas o extraordinarias, todo lo contrario a lo que se vio en la relación laboral que se analiza.

Sobre el particular, en un caso similar el Consejo de Estado señaló: “Se ha considerado que el cumplimiento de un horario es uno de los aspectos de la subordinación laboral, cuya prueba testimonial, apreciada dentro del contexto probatorio, aporta elementos de convicción sobre la situación fáctica que se debate. “En el presente caso, se suscribieron con el demandante ocho órdenes de trabajo entre el 10 de abril de 1995 y el 06 de abril de 1997, lo que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo sus servicios.

Por consiguiente, no se trató de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, sino de una verdadera relación de trabajo, que, por ello, requirió de la continuidad que ha sido destacada, lo cual se constituye en una prueba de que la administración utilizó erróneamente la figura del contrato de prestación de servicios, cuando en realidad se trata de una relación de tipo laboral12”.

(Sic). Posición que ha sido reiterada en recientes pronunciamientos, en los que se ha considerado, lo siguiente: “…En este punto, se debe precisar que si bien los declarantes afirmaron que también fueron vinculados a la E.S.E. demandada mediante contratos de prestación de servicios, esa sola circunstancia no les resta credibilidad, es más, merecen ser considerados porque fueron testigos directos de los hechos objeto de estudio y se refirieron en forma detallada a la labor desempeñada por el actor. 12 Expediente: 2776-05.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 27 Con todo no existen elementos de juicio que impidan reconocerles valor probatorio y tampoco se demostró falsedad alguna en su dicho. Los elementos de convicción recaudados en el proceso permiten a la Sala afirmar que las funciones desempeñadas por el accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios.

A contrario sensu, los mismos revelan que se trató de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos sucesivos que durante 5 años fueron celebrados entre el demandante y la E.SE. Francisco de Paula Santander, con el fin de emplearlo de modo permanente. De otro lado, se debe aclarar que a pesar de que en las órdenes prestación de servicios se estableció que el contratista cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, sin subordinación y que no se configuraría relación laboral entre éste y la administración; las pruebas previamente analizadas desvirtúan el anterior acuerdo pues, se reitera, sustancial y materialmente se configuró una verdadera relación laboral entre las partes”13.

Además de lo anterior, se recalca, que para que se configure un contrato de prestación de servicios, el contratista debe ser contratado por sus conocimientos técnicos y científicos en determinada área, lo cual no se acredita en el sub examine, pues el objeto de todos los contratos siempre fue el mismo, lo que se repite, permite inferir que sus funciones hacían parte integral del giro normal de actividades del ente hospitalario.

En consecuencia, en el presente asunto, aunque es cierto como menciona el a quo, que no se allegó ningún soporte que demostrara la exigencia del horario, o, algún acto administrativo que demostrara la imposición de llamado de atención, investigación ni sanción disciplinaria, también lo es que de la sola labor ejecutada por el actor a través de los contratos y/o convenios colectivos de trabajo, sumado a las demás pruebas que obran en el expediente, es dable concluir que las funciones desempeñadas por el señor Celso Daza Gallo estaban plenamente subordinadas, dando así la certeza de que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada, igualmente se observa que funcionalmente fungió ejecutando las mismas funciones en favor del ente demandado, quien fue el que en últimas se benefició de los servicios prestados por el demandante.

En suma, desvirtuadas como se encuentran tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte del actor como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala, que en el presente asunto, contrario a lo argumentado por la demandada en el escrito de contestación de la demanda, se configuró el contrato realidad, porque evidentemente la administración utilizó la figura de la intermediación laboral con las Cooperativas de Trabajo Asociado, ignorando la prohibición de esta práctica contemplada en la Ley 1233 de 2008, para encubrir la naturaleza real de la actividad laboral.

Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección b, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de fecha 13 de mayo de 2015, Ref.: Exp No. 680012331000200900636 01, Número Interno: 1230-2014.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 28 Estado en igualdad de condiciones a la de los empleados de planta del ente demandado, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta. Vale decir, que la Corte Constitucional ya se refirió a la autonomía que tienen las cooperativas en el establecimiento de sus reglamentos y el límite constitucional para el desarrollo de ésta.

Por ejemplo, en la Sentencia C-211 de 200014, concluyó que no se habla de autonomía estatutaria absoluta, sino limitada por parámetros constitucionales; en particular, por los derechos fundamentales de los trabajadores. Por otra parte, la misma Corte ya ha proferido fallos donde señaló la posibilidad de la configuración de contrato realidad al momento de estar vinculado con una Cooperativa de Trabajo Asociado, es por ello, que en la Sentencia T-286 de 200315, en un caso similar al estudiado, sobre el tema dijo: “A- La sentencia C-211 de 2000 se basa en el hecho de que los miembros de las cooperativas de trabajo asociado no ostentan una relación empleador - empleado, lo que de suyo implica que bajo tales respectos el asociado ha de trabajar individual o conjuntamente para la respectiva cooperativa en sus dependencias.

B- En contraste con esto, en el caso de autos la Sala observa que si bien la actora es asociada de una cooperativa de trabajo asociado (Coodesco), también lo es el hecho de que Coodesco la envió a prestar sus servicios personales en las dependencias del Citibank, lugar donde cumplía un horario y recibía una remuneración por parte de la Coodesco.

Es decir, en el caso planteado, tuvo lugar una prestación personal del servicio en cabeza de la actora, una subordinación jurídica de la misma frente a Coodesco y una remuneración a cargo de ésta por los servicios personales prestados por la demandante. En otras palabras, se configuró el contrato de trabajo en consonancia con la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art. 53 C.P).

La existencia de una relación entre cooperativa y cooperado no excluye necesariamente que se dé una relación laboral entre cooperativa y cooperado y esto sucede cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, si no para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la cooperativa; que fue lo que sucedió en este caso.” (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se concluye que la mencionada afiliación del demandante a las Cooperativas de Trabajo Asociado, para la prestación de servicios a favor del Hospital Rosario Pumarejo De López en el cargo de Facturador, resulta ser una manera de “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyace entre el actor y el Hospital demandado.

Así las cosas, no es admisible constitucionalmente que las cooperativas de trabajo asociado, basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores. 14 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz 15 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 29 En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa16. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, que reguló la figura de las cooperativas de trabajo asociado, y del artículo 2.2.8.1.3. del Decreto 1072 de 2015, el cual dispuso que aquellas «son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general».

Pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa, así como del tercero, existe una relación de empleador – empleado. Es decir, el asociado, el señor Celso Daza Gallo trabajaba en el Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandadas (sino llamadas en garantías) las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre el actor y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado17: A partir de las anteriores previsiones, se puede concluir que cuando se debate un vínculo laboral entre una entidad pública y un empleado que le prestó sus servicios, por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, no debe admitirse la vinculación al proceso de esta última, ya sea bajo la modalidad del litisconsorcio necesario o del llamamiento en garantía, toda vez que el debate principal, esto es, la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, se predican de la entidad pública que se benefició de las funciones desarrolladas por dicho trabajador y no existe una razón de 16El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, prohíbe a las instituciones y empresas públicas o privadas contratar personas para el desarrollo de actividades misionales permanentes, a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo otra modalidad de vinculación «que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes». 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, auto interlocutoria del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00269-01(2521-18). Actor: Sandra Lorena Mazo García. Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 30 orden legal o contractual que amerite la intervención de un tercero ajeno a tal debate.

Al respecto, se ha precisado. Frente al punto, resulta oportuno señalar que ante la responsabilidad solidaria que existe entre las cooperativas de trabajo asociado y el tercero beneficiario de los servicios prestados, no es necesario, para integrarse el contradictorio por pasiva en un juicio donde se pretende demostrar la relación laboral disimulada, vincularse a la cooperativa.

En efecto la sección ha argumentado lo siguiente: «[ ] En consecuencia, queda claro que cuando se trata de la vinculación por pasiva de una cooperativa de trabajo asociado, esta no deviene en obligatoria para resolver de manera uniforme el litigio planteado, toda vez que, por la naturaleza solidaria de la relación intermediadora, se presenta una responsabilidad solidaria en virtud de la cual eventualmente la entidad demandada puede asumir las responsabilidades por el detrimento del trabajador. [ ]»18.

No obstante, si es factible, autorizar al Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E, repetir contra las cooperativas de trabajo asociado con quienes suscribió los respectivos contratos, estas son; Asociación de Trabajadores del Sector Servicios Organizaciones, Institucionales y de Fomento Empresarial “Gestión Integral”, Asociación Sindical de Trabajadores Técnicos y Profesionales de la Salud “ASTRASALUD”, Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud “ASNESALUD”, Asociación Sindical de Trabajadores Unidos “ASTU”, y contra las compañías de seguros, Seguros del Estado S.A., y Compañía de Seguros Generales Suramericana, por los valores que éste tenga que pagar en razón del fallo, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado, pactado en las pólizas que sustentan el llamamiento en garantía que el ente hospitalario formuló contra dichas compañías de seguros.

De otro lado, vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al accionante la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la constitución y en la ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.”.19 En relación con la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la no acreditación de la existencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. 18 Auto del 27 de mayo de 2019, sección segunda, subsección A, radicado: 08001-23-33-000-2015-00238- 01 (2278-2017). 19 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente N ° 1654-2000, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 31 Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio GR.01.086 de fecha 19 de febrero de 2018, por medio del cual el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y demás acreencias laborales generadas por la relación laboral, solicitados por el señor Celso Eduardo Daza Gallo el 31 de enero de 2018, declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E. En consecuencia de lo anterior, se ordenará al Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., reconocer y pagar al demandante, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados del ente territorial que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios, por el comprendido entre el 12 de septiembre de 2012 al 29 de diciembre de 2017, en virtud del fenómeno prescriptivo que se presente en relación con los derechos laborales causados de la vinculación correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de noviembre de 2011, como pasa a explicarse.

Al respecto del fenómeno prescriptivo en este asunto debe puntualizarse que, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, estableció: “Prescripción de Acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez la obligación es exigible, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo y, el solo hecho de peticionar ante la Administración, interrumpe el término de prescripción, pero, sólo por el término indicado en la norma traída a colación en precedencia. Ahora bien, recientemente el Consejo de Estado20 vio la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno a un término de referencia de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados.

Sobre el particular, estableció como regla de unificación que, aun cuando en la actualidad se aplica el criterio pacífico de la Sección Segunda21 sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva de los 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrado ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Bogotá, 16 de diciembre de 2013, Expediente Nº 11001-03-15-000-2013-01015-01, Demandante: Jesús Bayona Gómez.

Sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda, el 23 de enero de 2014, dentro del expediente de tutela (acumulado) N° 2013-01741 (1742), Demandantes: Jaidi Uribe Silva y Luz Adiela Cano Castilblanco, C.P. Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren. Y Sentencia de 9 de abril de 2014, Sección Segunda, Subsección “A”, Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13), Actor Rosalba Jiménez Pérez y Otros.

C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 32 derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), según el cual esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral, frente al examen de sus interrupciones, debe acogerse un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios22, así entonces, en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. De acuerdo con el cuadro anteriormente reseñado en el que se relacionan los periodos de tiempo, objeto y valores de los contratos suscritos entre la demandante y el Hospital Rosario Pumarejo De López directamente y a través de cooperativas de trabajo asociado, y siguiendo el criterio de unificación decantado por el Consejo de Estado23 respecto del plazo de la ruptura del vínculo contractual, se concluye que, entre la suscripción de uno y otro contrato se presentaron interrupciones, en tanto el fenómeno de prescripción debe analizarse frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Así entonces, en primer lugar, tenemos que la actora laboró de manera interrumpida inicialmente del 1° octubre de 2010 al 30 de noviembre de 2011, periodos en los cuales no existió solución de continuidad pues no existe un periodo superior a treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución de siguiente.

La reclamación administrativa ante la entidad demandada se presentó el 31 de enero de 2018 (pág. 1-4 01Anexos.pdf), lo que permite concluir que operó la prescripción de los salarios y prestaciones que de estos contratos se generaron. Diferente situación se presenta con la vinculación que va desde el 11 de septiembre de 2012 y terminó 29 de diciembre de 2017, pues se repite que la reclamación de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad se presentó el 31 de enero de 2018, es decir dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral, y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción sobre este periodo.

En relación a los derechos pensionales también reclamados en la demanda, de tiempo atrás ha dicho el Consejo de Estado, que estos derechos tienen el carácter de imprescriptibles, razón por la cual a continuación se abordará su estudio. Y, en la sentencia de unificación inicialmente referencia determinó que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Al respecto, en la demanda se solicita reconocer y pagar el equivalente a las cotizaciones correspondiente a los aportes hechos a la seguridad social. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998, señala: 22 El cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 23 SUJ-025-CE-S2-2021.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 33 “Valoración de Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 200924 afirmó que en el evento en que se logre desvirtuar el contrato de prestación de servicios, y se acepte la existencia de una verdadera relación laboral, se genera, entre otros efectos, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Asimismo, debe tenerse en cuenta el Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub-lite, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como Pensión. Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación, etc.) y otras compartidas con el trabajador (pensión y salud).

En nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión son cubiertas por las partes que integran la relación laboral. Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no puede ser ordenarle al ente demandado que le cancele directamente al demandante la cuota parte que le correspondía cotizar al fondo de pensiones, sino que la orden debe consistir en que la entidad demandada tome (durante el tiempo comprendido entre el 1° octubre de 2010 y el 29 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios y/o compensación pactada), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Los valores que resulten por los conceptos reconocidos en esta providencia, serán ajustados conforme lo prevé el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es el que corresponde a las prestaciones sociales reconocidas, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A. Respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción por no afiliación del demandante a un fondo de cesantías y por el pago tardío de las prestaciones sociales, es necesario precisar que ésta sólo es viable en tanto las cesantías ya 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. N.I: 3074-2005. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Ana Reinalda Triana Viuchi. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 34 hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, están en discusión, razón por la cual esta pretensión será negada.

Finalmente, no habrá condena en costas, pues en el presente caso se advierte que la prosperidad de las pretensiones fue apenas parcial, en tanto lo que tiene que ver con la pretensión de reconocer y pagar la sanción moratoria y el equivalente a las cotizaciones correspondiente a los aportes hechos a la seguridad social se negó, en tanto con base en lo dispuesto por el artículo 365 – 5 del CGP, resulta factible abstenerse de proferir dicha condena.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Revocar la sentencia apelada, proferida el día 17 de agosto de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo: Declarar no probadas las excepciones de mérito planteadas por la entidad demandada.

Tercero: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos laborales. Cuarto: Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio GR.01.086 de fecha 19 de febrero de 2018, por medio del cual el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y demás acreencias laborales generadas por la relación laboral, solicitados por el señor Celso Eduardo Daza Gallo el 31 de enero de 2018, declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E. Quinto: Como restablecimiento del derecho, Condénase al Hospital Rosario Pumarejo De López E.S.E., reconocer y pagar a favor del señor Celso Eduardo Daza Gallo, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados del ente territorial que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios y/o convenios individuales colectivos laborales, por el comprendido entre el 12 de septiembre de 2012 al 29 de diciembre de 2017.

Sexto: El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad, deberá tomar el tiempo comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 29 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios y/o compensación pactada), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-007-2018-00391-01 Sentencia de 2ª Instancia 35 eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo: Las sumas que resulten a favor de la demandante, serán reajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial Noveno: Autorizar al Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E, repetir contra la Asociación de Trabajadores del Sector Servicios Organizaciones, Institucionales y de Fomento Empresarial “Gestión Integral”, la Asociación Sindical de Trabajadores Técnicos y Profesionales de la Salud “ASTRASALUD”, la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud “ASNESALUD”, la Asociación Sindical de Trabajadores Unidos “ASTU”, y contra las compañías de seguros, Seguros del Estado S.A., y Compañía de Seguros Generales Suramericana, por los valores que éste tenga que pagar en razón del fallo, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado, pactado en las pólizas que sustentan el llamamiento en garantía que el ente hospitalario formuló contra dichas compañías de seguros.

Décimo: Sin condena en costas. Décimo Primero: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192,194 y 195 del CPACA. Décimo Segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 102.

CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a7f7b8dda95555081796131c713374b1492af6c7cf1d28b51667ac2f7f860b9a Documento generado en 05/10/2023 10:49:55 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica