18001-3333-001-2017-00611-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pensión de Invalidez Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Esteban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00611-01 Acta de discusión: 50 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En esta providencia se analizará la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas militares, su desarrollo legal y jurisprudencial y la aplicación del principio de favorabilidad a los miembros de las fuerzas militares. También se revisará la figura de las costas procesales. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Esteban Huertas Marentes, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad del oficio No. OFI17-26201 del 3 de abril de 2017, por medio del cual, se le negó al actor el reconocimiento de una pensión de invalidez. ii.

A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, así como la inclusión en la nómina de pensionados del demandante de conformidad con la Ley 923 de 2004, por principio de favorabilidad, aplicando la prescripción cuatrienal desde la fecha de petición inicial, esto es, 11 de mayo de 2015. 1 Folio 98 del C.Ppal No. 1 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 iii.

La condena se actualice tomando como base para la liquidación la variación del IPC y se reconocieran los intereses moratorios. 1.1.2. Hechos Fundamentaron las pretensiones en los siguientes: - El 15 de julio de 1981, estando en servicio activo, Esteban Huertas Marentes recibió heridas de proyectil de bomba en el brazo derecho, lo que además le ocasionó una lesión del oído derecho. - El 16 de marzo de 1983, la “Junta médica tribunal No. 0167”, le determinó una disminución de la capacidad laboral del 54% y el 31 de mayo siguiente, se efectuó el licenciamiento del actor de las filas del Ejército Nacional por incapacidad relativa y permanente. - El 1 de agosto de 1991, el Comandante del Batallón al que se encontraba adscrito el actor, elaboró el informe administrativo No. 24, con el que dio cuenta que la lesión había sido sufrida durante el servicio en acción de orden público. - El 11 de mayo de 2015, el demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que se le negó por Resolución 3414 de 2015, insistiendo nuevamente el 22 de marzo de 2017, siendo despachada desfavorable mediante el acto administrativo demandado. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 23, 29, 43, 46, 47, 48, 53, 85, 86, 90, 93, 94 y 209, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Ley 1437 de 2011, la Ley 923 de 2004, el Decreto 1211 de 1990 y los convenios y tratados internacionales y jurisprudencia sobre la materia.

En el concepto de la violación, sostuvo que la entidad omitió para efectos del reconocimiento pensional la aplicación retroactiva de la ley 923 de 2004 a situaciones ocurridas con anterioridad al 7 de agosto de 2002, transgrediendo el principio de favorabilidad por medio del cual, la jurisprudencia constitucional ha protegido a las personas en estado de debilidad manifiesta como es el caso del actor.

Expuso además que la mentada ley exige que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral sea del 50%, independientemente de si las lesiones tienen o no relación directa con el servicio, aspectos que cumple el actor. 1.2. Contestación de la demanda2 El apoderado de la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que el acto demandado goza de legalidad, pues fue expedido por funcionario competente, en forma regular y sin vulnerar derechos fundamentales.

Propuso como excepciones la de (i) inactividad injustificada del interesado- prescripción, pues en su sentir, desde el momento en que se le notificó la Junta 2 Folio 81 del archivo 1 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 Médico Laboral No. 0167 de 1983 y la orden administrativa de retiro, tuvo la oportunidad de manifestar la inconformidad por el no pago de la pensión de invalidez, omisión que acarreó la prescripción de los derechos laborales.

Manifestó que la negativa del reconocimiento pensional se sustentó en el Decreto 2728 de 1968, vigente para la época de los hechos, que solo admite tal reconocimiento siempre que la incapacidad sea absoluta y permanente, que no es el caso del demandante a quien se le determinó una incapacidad relativa y permanente. 1.3. Sentencia de primera instancia3 Por sentencia de 11 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. - DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos que se hayan causado con anterioridad al 11 de junio de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de oficio No. OFI17-26201 del 3 de abril de 2017, suscrito por la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar al señor ESTEBAN HUERTAS MARENTES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.024.826, una pensión de invalidez en los términos de la Ley 923 de 2004, a partir del 11 de junio de 2012, descontando las sumas reconocidas por concepto de indemnización por disminución de la capacidad psicofísica.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)”

SEXTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría dar el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. (…)” Luego de referir el régimen especial de la pensión de invalidez en la fuerza pública, hizo referencia a fallos de tutela en los que la Corte Constitucional ha permitido la aplicación retroactiva de la ley 923 de 2004 a hechos anteriores al 7 de agosto de 2002, posición que fue avalada por el Consejo de Estado en fallos de 2016 y 2017.

En virtud de lo anterior, aclaró que la ley 923 de 2004, exige que para el reconocimiento pensional se cuente con una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% y que atendiendo a que conforme al acta de Junta Médica Laboral 3 Archivo 1 del expediente judicial electrónico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 No. 0167 del 16 de marzo de 1983, al demandante se le certificó una disminución de su capacidad laboral del 54%, era procedente declarar la nulidad del acto demandado.

Dispuso que era necesario ordenar descontar del reconocimiento de la pensión por invalidez, lo pagado por la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, por ser incompatibles las sumas. Finalmente, declaró que la prescripción operó a partir del 11 de junio de 2012, habida consideración de que la solicitud fue radicada ante la entidad el 11 de junio de 2015 y la demanda se presentó el 24 de julio de 2017. 1.4.

Recurso de apelación4 El apoderado de la entidad, pidió revocar la sentencia de primera instancia, atendiendo a que el Decreto 2728 de 1968, norma de carácter especial y vigente para la fecha de retiro del soldado y por tanto aplicable al caso, exige una incapacidad absoluta y permanente para el reconocimiento y pago de una pensión mensual por invalidez, requisito que no reúne el demandante, toda vez que con el acta de junta médica laboral No. 0167 de 1983 se le determinó una incapacidad relativa y permanente del 54%.

Cuestionó el hecho de que por principio de favorabilidad se aplicara la Ley 923 de 2004, después de 36 años de haber ocurrido los hechos, cuando en todo caso, existieron regulaciones legales más próximas, lo que vulneró los principios de seguridad jurídica e incluso de inescindibilidad de la norma, puesto que el Decreto No. 2728 de 1968, reguló íntegramente los beneficios a que tenían los soldados voluntarios, siendo por tanto improcedente pretender recurrir a otras normas.

También se opuso a la condena en costas al haberse probado su causación. 1.5. Trámite de segunda instancia El 4 de noviembre de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, conforme las previsiones de la ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 4 Archivo 21 del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1645 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales del Esteban Huertas Marentes, quien es la persona que demanda. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad que fungió como nominadora del actor. 2.3.

Problema jurídico Le corresponde a esta Sala Decisión determinar, si debe revocarse o no el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en atención a que (i) el demandante no reunió los requisitos para hacerse acreedor a una pensión por invalidez en los términos del Decreto 2728 de 1968 que (ii) no resultaba posible en virtud del principio de favorabilidad dar aplicación a la Ley 923 de 2004, para acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto ello implicó la vulneración al principio inescindibilidad de la norma que rigió el asunto. 2.4.

Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, teniendo en cuenta que conforme la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta factible en aplicación del principio de favorabilidad laboral y en protección a las personas en situación de discapacidad, se inaplique por vía de excepción el régimen pensional de invalidez de las fuerzas militares, para reconocer la prestación, tomando en cuenta las normas del sistema general de pensiones que exige para su reconocimiento una pérdida de capacidad laboral del 50%, misma con la que cuenta el demandante.

Sin embargo, revocará la condena en costas, habida cuenta que como en la jurisdicción contencioso administrativa esta no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, sino que debe existir prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del 5 ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 Proceso y que tal circunstancia no se acreditó, más allá de los gastos ordinarios del proceso, no era por tanto procedente su imposición. 2.5.

De la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas militares Lo primero que debe señalar la Corporación es que el Decreto 2728 de 1968, modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares y dispuso expresamente que “Para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnizaciones los Soldados y Grumetes quedan sometidos al "Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

(artículo 2°) En ese orden y teniendo en cuenta que los hechos que dieron lugar a la pérdida de capacidad laboral del señor Esteban Huertas Marentes datan del 15 de diciembre de 1981, el régimen prestacional vigente para el momento en lo referente a la capacidad psicofísica, incapacidades e invalideces del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares era el contenido en el Decreto 1836 de 1979 que al efecto señalaba: “Artículo 61 Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y Grumetes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

La norma en cita fue modificada por el Decreto 094 de 1989 que en su artículo 90 regulaba todo lo concerniente al reconocimiento y pago de la pensión por invalidez para el personal de soldados y grumetes en los siguientes términos: “Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.”.

El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.

El Decreto 4433 de 2004, proferido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, preceptuó:

ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 20136 declaró la nulidad del citado artículo 30, por lo que en la actualidad la pérdida de capacidad laboral para los miembros de las fuerzas militares a quiénes deba otorgárseles pensión de invalidez, deberá alcanzar al menos el 50%.

Indicó en aquella oportunidad el Consejo de Estado: “Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir, mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.” Conforme al estudio realizado, se tiene que para aquellos servidores que hubiesen perdido su capacidad laboral en combate antes del 7 de agosto de 2002 debían acreditar para acceder a la pensión de invalidez un 75% de dicha pérdida, y para los servidores que hubiesen sufrido tal situación después de tal fecha, debían acreditar un 50%.

Lo anterior generó una discriminación injustificada por cuanto el único factor determinante para conceder la pensión de invalidez era la fecha de ocurrencia de los hechos, situación que trajo consigo pronunciamientos judiciales, en los que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, tomando en consideración criterios sobre el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad en materia laboral, concluyeron que tal discriminación contrariaba la Constitución Política de Colombia, y por vía de excepción se apartaron del régimen especial para dar aplicación al régimen más conveniente para el trabajador. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D.C., febrero veintiocho (28) de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001- 03-25-000-2007-00061-00(1238-07) Actor: JOSE BIME CALDERON Y JESUS ESCOBAR VALOR Demandado: GOBIERNO NACIONAL Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 2.6.

De la aplicación del principio de favorabilidad a los miembros de las fuerzas militares Frente a la existencia de regímenes especiales de Seguridad Social, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han coincidido en que ello en principio no vulnera la igualdad material de las personas, salvo cuando sin razón justificada surgen diferencias que generan un trato desfavorable en los asociados, caso en el cual, por vía de excepción puede dejarse de aplicar el referido régimen especial.

La Corte Constitucional7 ha señalado: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” Por su parte el Consejo de Estado8 ha indicado: “Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.

No obstante ello, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.” Ahora bien, en lo que toca a la pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral adquirida en servicio, el Consejo de Estado9 ha dado cuenta de la existencia de dos regímenes, el anterior a la Ley 923 de 2004 que exigía para el reconocimiento de la prestación, una pérdida de capacidad laboral del 75%, y el que surgió con dicha norma, que exige un 50%.

Al respecto se ha pronunciado como se indica: “Los miembros de las Fuerzas Armadas, con una disminución de capacidad laboral del 50% en adelante durante la prestación del servicio, tienen derecho al 7 Sentencia C-461 de 12 de octubre de 2005, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 8 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE.

Sentencia fechada del cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 05001-23-31-000- 2000-00544-01(4768-13) 9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES. Sentencia fechada del veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00054-01(AC Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en lo previsto en la Ley 923 de 2004 más favorable a sus intereses, bien sea que los hechos hubiesen ocurrido con anterioridad al año 2002.

Expresamente, lo ha manifestado así: “…ha sido reiterativa al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los miembros de la fuerza pública cuando se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón a no cumplir con el requisito contemplado en el Decreto 1796 del 2000, el cual exigía una pérdida igual o superior del 75% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio.

De igual manera se ha señalado que aquellos miembros de las fuerzas armadas que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio, así los hechos hayan ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 que les resulta más favorable” -En la actualidad el régimen jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en lo que respecta a la pensión de invalidez, se reduce exclusivamente a la Ley 923 de 2004.

Así las cosas, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en tales términos, se requiere una pérdida de capacidad laboral igual o superior a 50%, causada durante servicio activo y dictaminada por el organismo médico laboral legitimado para tal efecto. -La discriminación del origen común o profesional no puede ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional de un miembro de la Fuerza Pública que contribuyó con la defensa del Estado y sus instituciones, y que presenta una pérdida de capacidad laboral de más del 50%” Posteriormente, en sentencia del 18 de febrero de 2018, el Consejo de Estado10 indicó: “Sin embargo, nota la Sala que la nueva regulación de la pensión de invalidez, siguiendo el marco conceptual descrito en la Ley 923 de 2004, en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la mencionada prestación en la fuerza pública, está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad, tal como fue el criterio del a quo en la sentencia que se pide revocar.

De lo anterior se colige, que para que un miembro de la Fuerza Pública sea acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, será necesario que la disminución de la capacidad sicofísica se dé en servicio activo, y que el dictamen médico arroje un porcentaje de al menos 50%”. Ahora bien, no desconoce esta Sala que, en otras oportunidades, el Consejo de Estado11, también en aplicación del principio de favorabilidad laboral y en protección a las personas en situación de discapacidad, inaplicó por vía de excepción el régimen pensional de invalidez de las fuerzas militares, para reconocer la prestación, tomando en cuenta las normas del sistema general de pensiones que 10 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION A - Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Sentencia fechada del primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00713- 01(4945-15) 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN A- Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Sentencia fechada del siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 70001-23-31-000-2006-00085-01(0989-09) Actor: JUAN FRANCISCO MARTÍNEZ GONZÁLEZ Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICIA NACIONAL Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 exige para su reconocimiento una pérdida de capacidad laboral del 50%.

Así lo indicó: iii) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 2005, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”.

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: “En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general” Bajo el supuesto anterior, para la Sala es evidente que el demandante satisfizo los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, pues por virtud de su afiliación al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares cotizó por más de 50 semanas durante los últimos tres años, y se disminuyó su capacidad psicofísica en más de un 50%, el cual es suficiente para el reconocimiento de la pensión de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 invalidez, razón por la cual no tendría ningún sentido decretar la nulidad de los actos acusados, como quiera que los mismos le abrieron la posibilidad a dicha pensión en razón a que establecieron la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 52.42%.

No obstante, nótese como en uno y otro caso se evidencia que la corporación en cita se aparta del régimen especial vigente para la época de los hechos, para aplicar en un caso el régimen especial y en otro el general pero de manera retrospectiva, siempre bajo la premisa de que los regímenes laborales deben ser respetuosos de la Constitución Política de 1991, máxime cuando tenga connotación de especial, pues tal carácter no admite trato discriminatorio al trabajador, ya que debe aplicarse el régimen que más le favorezca y en lo que se refiere al porcentaje de pérdida de capacidad laboral es claro que tanto en el sistema general de pensiones como el régimen actualmente vigente de las fuerzas militares exige un 50% de pérdida de capacidad laboral a efectos de obtener la pensión de invalidez.

En el caso que convoca a la Sala, la jueza de instancia se inclinó por dar aplicación a la Ley 923 de 2004, decisión que se comparte en tanto permite continuar con la prelación de la especialidad del régimen. 2.7. Análisis de la Sala, caso concreto Como se vio, fueron dos los motivos medulares que sustentaron la alzada, el primer de ellos que el actor no cumplía con los requisitos del Decreto 2728 de 1968 para hacerse merecedor del reconocimiento de la pensión por invalidez y que no era procedente recurrir a otras normas para esos efectos.

En relación con la primera inconformidad se debe señalar que, para la fecha de la ocurrencia de los hechos, la norma que se encontraba vigente era el Decreto 1836 de 1979, luego entonces, las argumentaciones de la entidad que se enfilan a imprimir vigor al Decreto 2728 de 1968, están llamadas al fracaso. Ahora bien, no desconoce la Sala que el mentado Decreto 1836 de 1979, exigía el 75% de pérdida de capacidad laboral para otorgar la pensión de invalidez.

Pese a lo anterior y para de paso dar respuesta al segundo reparo propuesto, debe indicarse que como lo indicó el Consejo de Estado en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional, la Ley 923 de 2004 resulta más favorable a los intereses de los trabajadores que han perdido su capacidad laboral en combate y que por ende pueden tener su reconocimiento acreditando el 50% de pérdida de capacidad laboral.

En consecuencia, se considera, que la decisión de dejar de aplicar el régimen especial vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos y en su lugar permitir que pueda acceder a una pensión de invalidez acreditando el 50% de pérdida de capacidad laboral de que trata la Ley 923 de 2004, aplicando el principio de favorabilidad fue una decisión acertada que adoptó la juez de instancia que lejos de quebrantar principios de rango constitucional los maximiza, tal es el caso del derecho a la igualdad, contenido en la Constitución Política de 1991.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 En ese orden y habiéndose acreditado que mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 0167 de 1983, se conceptuó un 54% de pérdida de capacidad laboral del demandante, se impone por parte de la Sala confirmar la sentencia que accedió a las pretensiones dando aplicación retrospectiva a la Ley 923 de 2004.

III. Sobre la condena en costas en primera y segunda instancia La tercera inconformidad de la entidad recurrente, tiene que ver con la condena en costas que le impuso el fallador de instancia, la cual, en su sentir, no era procedente. Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.

Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.

Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.

Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, deberá ser revocada la condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares12: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

Siguiendo el anterior criterio, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en la segunda instancia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Estaban Huertas Marentes Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00611-01 CUARTO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

Notifíquese y cúmplase, EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx