18001-2333-000-2021-00092-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, seis (06) de septiembre dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pensión de jubilación Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag y otro Radicación: 18001-2333-000-2021-00092-00 Acta de discusión: 54 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Luis Enrique Buendía Ciceri contra la Nación - Ministerio de Educación – Fomag y el Departamento del Caquetá. Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿cuáles son los factores que deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, aplicación de sentencia de unificación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su reforma1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Luis Enrique Buendía Ciceri, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad de la Resolución 001298 del 6 de noviembre de 2020, mediante la cual, la Nación Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, resuelve en forma negativa la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. ii.

A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a las demandadas reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 15 de mayo de 2019, fecha en la que adquirió el status de pensionado, 1 Archivos 2 y 6 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 teniendo en cuenta lo devengado en el año inmediatamente anterior, con la respectiva indexación e intereses moratorios a que haya lugar. 1.1.2.

Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: El demandante laboró como docente para la Secretaría de Educación del Municipio de Puerto Rico, vinculado a través de órdenes de prestación de servicio un total de 13 años, 10 meses y 9 días. Luego fue nombrado por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, mediante Decreto 1083 del 17 de febrero de 2004, desde el 02 de marzo de 2004 hasta el 8 de julio de 2019, laborando así un total de 29 años, 2 meses y 15 días.

Señaló que nació el 15 de mayo de 1964, de modo tal que el 15 de mayo de 2019, el demandante cumplió 55 años de edad, cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicio) por lo cual le asiste el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, elevando petición ese sentido, la cual fue despachada de manera desfavorable con el acto administrativo demandado. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; el Decreto 2709 de 1994, artículo 10, la Ley 33 de 1985 y 100 de 1993. En el concepto de la violación, se argumentó que como el actor se vinculó al servicio educativo antes del 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la ley 33 de 1985, para lo cual, explicó, el demandante devengaba además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones y horas extras, valores que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del IBL. 1.2.

Contestación de la demanda. –La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Dijo que no le constaba la mayoría de los hechos de la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones Propuso como excepciones la legalidad del acto administrativo atacado al ser proferido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, en virtud a que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2003, por lo que le son Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 aplicables las disposiciones sobre edad y tiempo de servicio del Sistema General de Pensiones, requisitos que en todo caso cuales incumple.

Posteriormente y contrariando su anterior posición, señaló que el demandante en su condición de docente nacional tiene derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación conforme la ley 33 de 1985 y que los factores que deberían tenerse en cuenta para la base de liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se hubiere efectuado los aportes.. - Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Indicó que no era posible dar prosperidad a las pretensiones en contra de su defendida pues el acto administrativo enjuiciado no materializó la decisión de la administración, sino de la entidad fiduciaria como órgano competente para estudiar y aprobar las solicitudes de prestaciones sociales de docente.

Aseguró que se configuró la excepción de inexistencia de la obligación por parte del Departamento del Caquetá con fundamento en la Ley y la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las Secretarías de Educación de los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.3.

Sentencia anticipada Por auto del 12 de enero de 2022, se tuvo por contestada la demanda, en los términos del numeral 1º literal c) del artículo 182A del CPACA, se abstuvo el despacho de conocimiento de celebrar la audiencia inicial y de pruebas de que tratan los artículos 180 y 181 del CPACA, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.4.

Alegatos de conclusión Parte demandante: Reiteró en términos similares los argumentos expuestos en la demanda. Secretaría de Educación Departamental del Caquetá: Insistió en que debería declararse probada la falta de legitimación en la causa por pasiva por las mismas razones a las que aludió en el escrito de contestación. Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

Solicitó que se negaran las pretensiones tendientes a la declaratoria de la existencia de un acto administrativo ficto (sic) que estaba viciado de nulidad por cuanto: - para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones. - El criterio expuesto en la ley 812 de 2003, fue ratificado por en el Acto Legislativo 001 de 2005. - Luego, en el CASO EN CONCRETO, se debe tener presente la fecha de vinculación del demandante al servicio oficial docente y que, de acuerdo a lo indicado en el proceso, se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Luis Enrique Buendía Ciceri contra la Nación - Ministerio de Educación – Fomag y la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo ficto demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1642 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales del señor Luis Enrique Buendía Ciceri. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, entidad que resultaron involucradas en la negativa del reconocimiento pensional. 2.3.

Problema jurídico ¿Es procedente declarar la nulidad de la Resolución 1298 de 6 de noviembre de 2020 mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y en consecuencia tiene derecho el señor Luis Enrique Buendía Ciceri al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985? 2 ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 2.4.

Tesis de la Sala La Sala accederá a las súplicas de la demanda, en tanto que el demandante cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exige la Ley 33 de 1985, normativa que le resulta aplicable, habida consideración que se demostró que sus vinculaciones labores como docente se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contando para el efecto aquellas que tuvieron su origen en un contrato de prestación de servicios profesionales, toda vez, que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado “sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.” 2.5.

Pensión ordinaria de docentes Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 20193, la sección segunda del Consejo de Estado estableció el régimen que se debe aplicar a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Precisó además la sentencia glosada que en relación al Acto Legislativo 01 de 2005, lo que sigue: “36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1, dispuso lo siguiente: 3 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SENTENCIA DE UNIFICACION- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 Interno: 0935- 17 – SUJ-014-CE-S2-19.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De esta manera, queda claro que para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, que, a su vez, establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Empero, para aquellos docentes que se vincularon desde de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de prima media, es decir, el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.6.

Hechos probados Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de lo siguiente: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 El señor Luis Enrique Buendía Ciceri, nació el 15 de mayo de 19644, lo que significa que para la fecha en que presentó la demanda5 contaba con 56 años de edad.

Mediante certificación expedida el 18 de julio de 2018, el Secretario General y de Gobierno de la Alcaldía del Municipio de Puerto Rico, hizo constar que el demandante laboró al servicio de la entidad territorial como docente por contratos de prestación de servicios desde el año 1989 hasta el 2002, sin embargo, los documentos contractuales aportados en la demanda dan cuenta de los siguientes tiempos: Tipo de vinculación Entidad Cargo Periodo Tiempo Contrato de prestación de servicios6 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda Nogales 01/02/1993 a 31/12/1993 11 meses Contrato de prestación de servicios7 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda Nogales 01/03/1994 a 31/12/1994 10 meses Contrato de prestación de servicios8 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela Gabriela García Márquez 15/02/1995 a 15/12/1995 10 meses Contrato de prestación de servicios9 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela Gabriela García Márquez 5/02/1996 a 30/11/1996 9 meses y 25 días Contrato de prestación de servicios10 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela Gabriela García Márquez 1/02/1997 a 30/06/1997 5 meses Contrato de prestación de servicios11 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela Gabriela García Márquez 7/07/1997 a 7/12/1997 5 meses Contrato de prestación de servicios12 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela Gabriela 1/05/1998 a 30/04/1999 11 meses y 29 días 4 Folio 2 del archivo 4 del expediente judicial electrónico 5 27 de julio de 2020- según el acta de reparto visible en el archivo 1 del expediente judicial electrónico 6 Folio 5 archivo 4 del expediente judicial electrónico 7 Folio 7-8 archivo 4 del expediente judicial electrónico 8 Folio 9-10 archivo 4 del expediente judicial electrónico 9 Folio 11-12 archivo 4 del expediente judicial electrónico 10 Folio 13-14 archivo 4 del expediente judicial electrónico 11 Folio 15-16 del archivo 4 del expediente judicial electrónico 12 Folio 19-20 archivo 4 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 García Márquez Contrato individual de trabajo a término fijo13 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda el Doncello 1/03/2000 a 30/11/2000 8 meses y 29 días Contrato de trabajo14 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda el Doncello 16/01/2001 a 30/11/2001 10 meses y 14 días Contrato de prestación de servicios15 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda el Doncello 01/02/2002 a 30/11/2002 9 meses y 29 días Total tiempo de servicio 92 meses y 6 días= 7 años, 8 meses y 9 días También fueron allegadas unas órdenes de prestación de servicio, que dan cuenta de la siguiente: Orden de prestación de servicio temporal16 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda el Doncello 21/03/2003 a 13/06/2003 2 meses y 22 días Orden de prestación de servicio temporal17 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda el Doncello 05/08/2003 a 31/10/2003 2 meses y 26 días Orden de prestación de servicio temporal18 Municipio de Puerto Rico Docente en la escuela de la vereda el Doncello 01/11/2003 a 01/11/2003 1 meses Total tiempo de servicio 6 meses y 18 días Y finalmente se aportó el certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio: Nombramiento provisional y luego en propiedad19 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá 2/03/2004 al 01/09/2016 15 años, 4 meses y 7 días 13 Folio 21-22 archivo 4 del expediente judicial electrónico 14 Folio 25-26 archivo 4 del expediente judicial electrónico 15 Folio 28-29 archivo 4 del expediente judicial electrónico 16 Folio 30 archivo 4 del expediente judicial electrónico 17 Folio 31 archivo 4 del expediente judicial electrónico 18 Folio 31 archivo 4 del expediente judicial electrónico 19 Folio 38-39 archivo 4 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 Total tiempo de servicio 15 años, 4 meses y 7 días El Departamento del Caquetá certificó que el demandante no registra pensión por parte de la entidad20.

Lo mismo hizo COLPENSIONES21. El señor BUENDIA CICERI, mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá el 10 de septiembre de 201922, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, desde cuando adquirió el status jurídico de pensionado, esto es, el 15 de mayo de 2019, “fecha en la que cumplió 55 años de edad, fecha en la que configuró los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985, es decir 55 años de edad y 20 años de servicio”.

Frente a tal petición, la entidad emitió la Resolución 1298 del 06 de noviembre de 2020, negando la solicitud de pensión de jubilación, bajo los siguientes argumentos: (…) Que mediante hoja de revisión (…) la Fiduprevisora realiza el estudio de la prestación solicitada y hace las siguientes observaciones: “que una vez verificado el expediente de la docente (sic), mediante Decreto 1083 de 7/02/2004, desde el 2/3/2004, es decir, en vigencia de la ley 812 de 2003, por lo cual tiene los derechos prestacionales del régimen pensional de prima media (…) Que el docente acredita los siguientes tiempos de servicio y/o de cotizaciones (…) la sumatoria de los anteriores tiempos corresponde a 6149 días, equivalente a 878 semanas de cotización. Que se observa dentro del expediente certificado de tiempo de servicio (…) emitido por el Municipio de Puerto Rico- Caquetá, en el cual se certifican unos tiempos los cuales fueron prestados mediante contrato de prestación de servicios, que dichos certificados no pueden ser tenidos en cuenta ya que tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales.

Que, de conformidad con la norma transcrita para el reconocimiento de la pensión de vejez, consagrada en la ley 100/93 modificada por la ley 797/2003, el docente debe cumplir con 1300 semanas de cotización y 57 años de edad, que el docente acredita 878 semanas y la edad de 56 años por lo cual no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación” 2.7.

Análisis de la Sala, caso concreto. De las pruebas antes relacionadas se extrae que, al demandante solo se le reconoce la calidad de docente oficial a partir del 2 de marzo de 2004, fecha en la que fue nombrado, no obstante, tal situación pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró desarrollando la misma actividad, pero mediante la modalidad de contrato de prestación de servicio en favor del Municipio de Puerto Rico.

Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de 20 Folio 58 archivo 4 del expediente judicial electrónico 21 Folio 57 archivo 4 del expediente judicial electrónico 22 Folio 59-71 archivo 4 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación: En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201523, señaló la Sección Segunda: Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200024 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200325 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000- 23-42-000-2012-02017-01(0775-14) Actor: SOLANGEL CASTRO PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396- 03, M.P. Dr. Jesús María Lemos.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó26: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.

Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

(…).” Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado27, avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios. Véase: 26 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 70001-23-33-000- 2016-00260-01- Interno: 1489-18. 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

(…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso del señor Luis Enrique Buendia Ciceri. Además de ello, emerge con meridiana claridad, que al actor le resulta aplicable la ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro,que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares (contratos de trabajo a término fijo y de prestación de servicio), por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio.

En virtud a lo anterior, se verificará en seguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos28: En cuanto a la edad: El actor cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2019, pues nació el 15 de mayo de 1964, tal como consta en su cédula de ciudadanía29. En cuanto al tiempo de servicios: Computando los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados, se tiene que el demandante ha servido por 23 años, 7 meses y 4 días. 28 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 29 Folio 2 archivo 4 del expediente judicial electrónico.

Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, siguiendo las voces del Consejo de Estado, antes referidas, serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 198530, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo31; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.

Con base en lo anterior la Sala encuentra que se configuró un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, lo que implica necesariamente que se debe acceder a las súplicas de la demanda. 2.5 De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión del demandante.

Al haber quedado demostrado en el proceso que el actor estuvo vinculado contractualmente al servicio de la docencia de manera interrumpida entre años 1993 a 2003, que además estuvo afiliado a COLPENSIONES32, resulta necesario precisar que el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, dispone que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)” Concordante con lo anterior, el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prevé que “( ) 3.

En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

( )” En este orden de ideas, para efectos de establecer que entidad es la encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de que es beneficiario el actor por reunir 30 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. CP César Palomino Cortés. 25/04/2019. RAd. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 32 Conforme se observa del reporte de semanas cotizada que emitió COLPENSIONES.

Folio 36-39 del archivo 4 del expediente judicial electrónico. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 los requisitos previsto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 119 ibídem dispone que “Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensiona/ será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).

En estos términos, y en vista de que se encuentra probado que, durante el periodo comprendido del 02 de marzo de 2004 al 1 de septiembre de 2016, se efectuaron a favor del demandante los aportes pensionales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quiere significar ello, que fue a esta entidad a la que se le realizó el mayor número de aportes y en la que se cumplió el mayor tiempo de servicios, de donde fuerza concluir que es a éste Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al demandante, decisión que se atempera con lo dispuesto en numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el de “1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. Ahora bien, atendiendo a que se verifica que se realizaron algunos aportes a COLPENSIONES, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante e internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligadas al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios prestados en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 2.6 De la Prescripción. Como quiera que entre el día 10 de septiembre de 2019, fecha en que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación y el día 11 de noviembre de 2020, calenda en que fue notificada la Resolución No. 1298 de 06 de noviembre de 2020 que niega el reconocimiento de la pensión al actor, no transcurrieron más de tres (3) años, resulta evidente que no se configuró el fenómeno de la prescripción previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 19688, y 102 del Decreto 1848 de 19699. 2.7 De la condena en costas.

Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares33. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1298 de 06 de junio de 2020, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación al señor LUIS ENRIQUE BUENDIA CICERI, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague una pensión de jubilación al señor LUIS ENRIQUE BUENDIA CICERI al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir de 15 de mayo de 2019. Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Enrique Buendia Ciceri Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y otros Radicación: 18001-23-33-000-2021-000092-00 TERCERO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que el señor LUIS ENRIQUE BUENDIA CICERI hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Sin condena es costas en esta instancia.

SEXTO: Oportunamente ingrese el expediente al Despacho para proceder a la fijación de las costas y agencias en derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

SÉPTIMO: En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase, EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx