18001-2333-000-2017-00113-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Incumplimiento Contractual Medio de control Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: Instituto Nacional de Vías y otros Radicación: 18001-2333-000-2017-00113-00 Acta de discusión: 54 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por el Consorcio Caquetá contra el Instituto Nacional de Vías. – en adelante INVIAS y otros.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones La parte demandante, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales, solicitó que se declare que el Consorcio Caquetá cumplió con el objeto del contrato de obra No. 1435 del 2014, suscrito con el INVIAS y que éste a su vez incurrió en una indebida planeación del contrato, lo que ocasionó a la parte demandante daños y perjuicios monetarios, también pidió que se declarara que la entidad pública demandada no cumplió con la obligación de pagar el valor total de la obra ejecutadas.

Que, como consecuencia de lo anterior, se liquide judicialmente el contrato de obra No. 1435 de 2014 y se condene a la demandada por la ruptura del equilibrio económico del contrato, al reconocimiento y pago de la indemnización plena de daños y perjuicios materiales, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, consolidado y futuro, sumas que deberán ser actualizadas a la fecha de ejecutoria de la sentencia con base en la variación porcentual del I.P.C Que se condene a la demandada, al pago de las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: 1 Folio 1099, cuaderno principal No.5 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 Se indicó que el 30 de octubre del 2014, el INVIAS y el Consorcio Caquetá suscribieron el contrato de obra No. 1435 de 2014, cuyo objeto fue el mejoramiento y mantenimiento de la carretera paujil- Cartagena de la Chaira, el cual contó con un plazo inicial de ejecución de 2 meses, cuyo valor se estimó en $ 1.476.856.823 pesos m/cte.

Con fecha 11 de noviembre de 2014, el INVIAS remitió al contratista la orden de inicio; el 7 de enero de 2015, la entidad aprobó una solicitud de prórroga que elevó el contratista, por lo que el contrato se extendió desde el 10 de enero al 31 de enero de 2015. Posteriormente, el interventor y el contratista decidieron suspender la obra en 2 oportunidades, con ocasión de las lluvias intensas que azotaban la región lo que impedía el traslado de la maquinaria, así la ejecución se extendió hasta el 18 de febrero de 2015.

Indicó que se autorizó la prórroga del contrato por dos ocasiones más, así, el mismo debía culminar el 30 de mayo de 2015. Aseguró que los diseños suministrados por INVIAS para la construcción de tres box coulvert tipo INVIAS de 2x2 no fueron de mayor utilidad, pues no cumplían con los requerimientos reales de los puntos a intervenir, razón se debió realizar un nuevo diseño, igual situación se presentó en relación con la construcción de alcantarillas, documentos que fueron puestos en conocimiento de la interventoría. Agregó que las fuentes de material suministradas por el INVIAS no cumplían con las especificaciones técnicas mínimas, por lo que el material de construcción se debió extraer de otras fuentes que sobrepasaron la distancia que incluía el precio unitario pactado inicialmente.

En razón de lo anterior – dijo- el plazo del contrato debió ampliarse en más de 4 meses, produciéndose así una mayor permanencia en la obra, la asunción de mayores costos en el acarreo del material y elaboración de diseños, lo que configuró la ruptura del equilibrio económico del contrato Señaló que el recibo definitivo de la obra se programó para el 4 de junio de 2015, sin embargo, la interventoría manifestó no recibir el 100% de la ejecución de la obra, razón por la cual, el contratante decidió hacer entrega al INVIAS, quien se negó a tal, alegando que era de competencia de la interventoría adelantar esa gestión. Sostuvo que en la actualidad solamente se ha cancelado el valor de $ 925.744.297 y que las zonas intervenidas permanecen en servicio tal como lo acredita la comunidad y veedurías de los municipios de Cartagena del Chairá y el Paujil, así como la Junta de Acción Comunal de la verada Ciudadela Chairense. 1.1.3.

Fundamentos de derecho Consideró transgredidos los artículos 3, 4.8, 4.9, 5.1, 27, y 28 de la Ley 80 de 1993, 2 y 90 de la Constitución Política, dijo que estas normas pretenden evitar el Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 rompimiento de la ecuación contractual y que en el evento en que ocurra debe propenderse por su restablecimiento.

En ese orden, sostuvo que durante la ejecución del contrato No. 1435 de 2014, se presentó una evidente alteración económica del contrato representada en los siguientes eventos (i) incumplimiento contractual: por la indebida planeación, representada en la insuficiencia del plazo contractual, ausencia de diseños técnicos para alcantarilla y box coulverts, negligente vigilancia de la ejecución del contrato de obra por parte del interventor, la disposición de una fuente de material que no contaba con los requisitos técnicos exigidos por el INVIAS, mayor permanencia en obra, y (ii) no pago de las obras ejecutadas, lo que produjo un daño o lesión enorme al patrimonio de la parte demandante.

Por lo anterior, sostuvo, le corresponde a la administración la recomposición de la ecuación económica del contrato, lo que implica el reconocimiento de los costos irrogados para la ejecución del contrato. 1.2. Admisión de la demanda Con auto del 14 de julio de 20172, se resolvió admitir la demanda y el 15 de diciembre siguiente se admitió su reforma3. 1.3.

Contestación de la demanda4 El apoderado del INVIAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones y señaló que conforme los estudios previos del contrato de obra No. 1435 de 2014, los materiales para la ejecución de la obra debían ser suministrados por el constructor, por lo que era su responsabilidad la selección de la fuente a utilizar, no aceptando la entidad ningún reclamo de costos o plazos por falta o escasez.

Propuso como medios exceptivos los de (i) cobro de lo no debido: dijo que los ítems no pagados, corresponden a obras que no fueron recibidas a satisfacción por parte de la interventoría por deficiencia en los materiales utilizados o por la mala calidad de los trabajos. (ii) culpa exclusiva de la víctima: Pues el proponente debió conocer los pliegos de la contratación, documento en el cual se indicó que las fuentes de materiales enunciadas fueron de carácter informativo y que sin embargo era responsabilidad del proponente el verificar las condiciones de los materiales.

En ese sentido dijo que con la suscripción de las minutas de las adiciones concedidas el contratista renunció expresamente a cualquier reclamación por concepto de mayor permanencia en obra. Y (iii) culpa de un tercero: en atención a que, si existió algún tipo de omisión para el recibo de las obras, esta se debió al concepto que sobre las mismas presentó la 2 Folio 804, cuaderno principal No.3 3 Folio 1150, cuaderno principal No.5 4 Folio 1158-1180, cuaderno principal No.5 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 firma de interventoría del contrato, lo que ocasionó que no se pagaran por parte de INVIAS..- Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A5 (Llamado en garantía de INVIAS) En relación con los hechos de la demanda, dijo que en su mayoría no le constaban, que la póliza No. 1161595-4, suscrita entre su defendida y el Consorcio Nacional, garantizó el cumplimiento de la interventoría del contrato 1435/14, no siendo esta la causa del reclamo del demandante, quién señaló directamente a INVIAS como la parte que incumplió el mentado contrato de obra, por lo que solicitó se declarara probada la excepción de falta absoluta de obligación legal de la parte llamada en garantía. Añadió que las determinaciones tomadas por la interventoría se adoptaron en aras de garantizar la adecuada ejecución de la obra e inversión de los recursos públicos, así al no cumplirse con los requisitos técnicos exigidos no fue posible el recibimiento a satisfacción de la obra, lo que acarreó el no pago por parte de la entidad contratante.

Dijo que el límite asegurado es de $ 13.132.666, valor por el cual se constituyó la póliza de seguro.- Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A6 (Llamado en garantía de INVIAS) Adujo que el objeto de la litis le resulta ajeno, en virtud a que la aseguradora no hizo parte del contrato 1435/14, ni tampoco expidió póliza de seguro alguna que garantizara su cumplimiento por parte de la entidad contratante, lo que le valió para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, propuso como medios de defensa la inexistencia de responsabilidad administrativa en cabeza del INVIAS y ausencia de los elementos fundantes de la responsabilidad contractual, como quiera que la parte demandante no acreditó un incumplimiento culposo de las obligaciones surgidas con ocasión del contrato 1453/14 por parte de INVIAS, al tiempo que tampoco probó la entrega a satisfacción de las obras, situaciones que originaron el no pago de algunos ítems del contrato.

Dijo que en el evento en que se predique la responsabilidad del INVIAS, se debe declarar configurado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor o caso fortuito o en su defecto sujetarse a los límites y condiciones previstas en las pólizas de responsabilidad civil extracontractual. En relación con el llamamiento en garantía, aludió a la ausencia de los elementos fundantes de la responsabilidad extracontractual del INVIAS y por ende ausencia de cobertura, puesto que las pólizas que dieron lugar a su vinculación cubren perjuicios ocasionados a terceros en desarrollo de una obra o labor contratada y ejecutada por un contratista en favor del INVIAS, situación que no se presenta en el 5 Cuaderno de llamamiento en garantía 6 Cuaderno de llamamiento en garantía Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 caso de marras, presentándose entonces una inexistencia de cobertura para los hechos reclamados.- I.A Universal S.A.S7 (Llamado en garantía de INVIAS) Representando al Consorcio Nacional, quien fungió como interventor del contrato de obra 1435/14, manifestó que el contratista Consorcio Caquetá, descuidó permanentemente el cumplimiento de las especificaciones técnicas del contrato, especialmente los rellenos y afirmados, que los diseños menores no afectaron el equilibrio económico ni financiero del contrato, cuyos costos fueron cobijados por la partida denominada “imprevistos”, y que de acuerdo con los estudios previos del contrato de obra, las fuentes de material son responsabilidad del contratista.

Continuó señalando que su trabajo fue cumplido, profesional y oportuno, relacionando las pruebas que soportan sus dichos y que por el contrario el continuo atraso en la ejecución de las obras resulta y el incumplimiento del contrato le son imputables solo al Consorcio Caquetá. Dejó claro que, para el 4 de junio de 2015, las obras no estaban 100% terminadas y que tal situación quiere acreditarse con fundamento en un informe elaborado en una visita realizada el 24,25 y 26 de agosto de 2015, cuando ya había expirado el plazo de ejecución del contrato.

Dijo que el contratista presentó ante INVIAS el 01 de junio de 2015, el acta de modificaciones No. 2, la cual, no fue aprobada por la interventoría por no contar con una justificación técnica y por no coincidir con las cantidades ejecutadas. Propuso como excepciones previas la de inexistencia del demandante, pues el Consorcio demandante no es una persona jurídica e incapacidad o indebida representación del demandante, en atención a que el poder para tramitar la demanda no fue otorgado por todas las personas que integran el consorcio.

Como excepciones de fondo invocó la de (i) incumplimiento del demandante, por no entregar las obras ejecutadas al 100%, (ii) cumplimiento de la interventoría y ausencia de responsabilidad respecto de la elaboración, determinación, condiciones, y efectos del contrato de obra1435 de 2015, de sus estudios y diseños y de los respectivos pliegos de condiciones, (iii) culpa de la víctima, por no manifestar objeción en relación con los estudios previos e incumplir lo pactado contractualmente, e (iv) inexistencia de deuda contractual con el contratista. 1.4.

Trámite en la primera instancia Por auto del 5 de abril de 2021, fueron declaradas infundadas las excepciones previas de inexistencia del demandante e incapacidad e indebida representación del demandante, propuestas por el Consorcio Nacional. En la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, se agotaron las etapas de saneamiento, fijación del litigio y conciliación y decreto de pruebas. 7 Cuaderno de llamamiento en garantía Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 La audiencia de pruebas se realizó el 22 de junio y el 8 de junio de 2021, en esta última se dispuso que los alegatos de conclusión serían presentados de forma escrita. 1.5.

Alegatos de conclusión 1.5.1. Consorcio Nacional Dijo que con las pruebas documentales y testimoniales se acreditó que la interventoría fue profesional, cumplida y oportuna que solo certificó como recibidas a satisfacción las obra por valor de $ 925.74.297, atendiendo al porcentaje de ejecución y al cumplimiento y al cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas, lo que ocurrió el 30 de mayo de 2015, fecha en la que terminó tanto el contrato de obra como el de interventoría. Dijo que el incumplimiento contractual se predicó de la parte demandante, quién desentendió constantemente las observaciones que se le realizaban, ocasionando con una ello un atraso considerable en la obra y el incumplimiento del programa de inversiones, situaciones que se prueban tanto con los documentos que hacen parte del expediente contractual como con los testimonios recaudados en la audiencia inicial.

Manifestó que, no era procedente la reclamación sobre la fuente de materiales, ni la mayor permanencia en obra y la mayor demanda de equipos, puesto que, según los estudios previos del contrato de obra, las fuentes de materiales son de responsabilidad exclusiva del contratista, que al suscribir las prórrogas contractuales renunció a reclamaciones por mayor permanencia en obra, – agregó- que si el contratista decidió ejecutar obra después la de terminación del contrato de obra, (30 de mayo de 2015) lo hizo bajo su propia cuenta y riesgo, de lo cual no se puede responsabilizar de ninguna manera al INVIAS, ni a la Interventoría y que el costo de los equipos, estaba incluido en el precio unitario fijado por el contratista para cada actividad de obra.

En adelante reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y cuestionó los dictámenes aportados. 1.5.2. INVIAS Aseguró que, de lo probado documental y testimonialmente, se determinó que no existe por parte del INVIAS el incumplimiento alegado por la parte demandante, que, por el contrario, el incumplido fue el contratista, en razón a los múltiples atrasos y deficiencias en las especificidades técnicas de la obra, circunstancia que impidió que al término de finalización del contrato de obra se pagara el 100% por causas imputables al contratista.

Finalmente concluyó que el dictamen aportado por el demandante presenta inconsistencias, pues el contrato de obra finalizó el 30 de mayo de 2015, con un cumplimiento del 43,40%, y la prueba pericial practicada después de un año, indica un cumplimiento del 100%, desconociendo los conceptos técnicos e informes donde se plasmó el incumplimiento en la ejecución de la obra.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 1.5.3. Parte demandante Ratificó los argumentos expuestos en la demanda, insistiendo en que el contrato fue ejecutado al 100% en lo que tiene que ver con el mantenimiento y mejoramiento de la vía y la construcción de alcantarillas y de box culvert y que el material de las fuentes aprobadas no cumplía con los requisitos mínimos técnicos exigidos por lo que el contratista debió asumir mayores costos en el transporte del material.

Para ese extremo las obras fueron ejecutadas en su totalidad, cumpliendo con los requerimientos técnicos del INVIAS, tal como lo definió el perito técnico. 1.5.4. Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de controversias contractuales presentada por el Consorcio Caquetá contra el Instituto Nacional de Vías, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, como quiera que el contrato de obra No. 1435 de 2014, terminó el 30 de mayo de 2015 y no fue liquidado, así, conforme lo establece el literal v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, los dos años para demandar empezaron a contabilizase solo hasta el 30 de septiembre de 2015, los cuales, terminaron el 30 de septiembre de 2017, siendo presentada la demanda el 22 de mayo de 20178 Ahora bien, el presupuesto de la legitimación en la causa por activa y por pasiva también se cumple, habida consideración que quien demanda es el Consorcio Caquetá y el demandado es el INVIAS, partes que suscribieron el contrato de obra No. 1435 de 2014. 2.3.

Problema jurídico. Consiste en determinar si: ¿Se acreditó por la parte demandante una ruptura del equilibrio económico en la ejecución del contrato de obra nro. 1435 de 2014 suscrito entre el Consorcio Caquetá y el Instituto Nacional de Vías, por error en la planeación que ocasionó mayores costos de obra, que deba ser compensada? 8 Folio 755 cuaderno No. 3 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 En caso de ser positiva la respuesta al interrogante anterior debe resolverse sobre la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios pedida en la demanda y efectuar la liquidación judicial del contrato.

Para resolver el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) hechos probados; y ii) análisis de la Sala. Caso concreto. En este último se hará alusión al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto. 2.4. Tesis de la Sala La Sala denegará las pretensiones de la demanda, en atención a que la parte demandante no logró acreditar las circunstancias que invocó para alegar el desequilibrio económico del contrato, esto, en atención a que tanto los factores climáticos como el tema del orden público en el Departamento del Caquetá, fueron situaciones previsibles para el contratista, sin que, en todo caso, en las actas de suspensión o prórrogas del contrato de obra No.1435 de 2014, el contratista dejara salvedades al respecto por la mayor permanencia en obra.

De igual forma, tampoco resultó próspero el argumento con el que se pretendió reclamar los sobrecostos en el acarreo de materiales, toda vez que, según el pliego de condiciones del contrato, el contratista era el único responsable de ubicar las fuentes de materiales de construcción necesarios para la ejecución de la obra contratada. Y teniendo en cuenta que la parte demandante no presentó las actas mensuales de obra en debida forma, la pretensión referida el pago de la totalidad del valor por el cual se firmó el contrato, es impróspera. 2.5.

Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes: i. Entre el INVIAS y el Consorcio Caquetá (integrado por BB ingenieros S.A.S, Jair Betancur Rivera y Sisa ingenieros arquitectos SAS), se celebró el contrato de obra pública No. 1435 de fecha 30 de octubre de 20149, cuyo objeto era: “El contratista se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios el MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA PAUJIL CARTAGENA (…) de acuerdo con el pliego de condiciones de la respectiva licitación (…)”10 ii.

En cuanto al valor del contrato se estableció que sería la suma de los productos que resultaron de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas, por los precios unitarios establecidos en la propuesta por lo que se estimó en $ 1.476.856.823. y el AIU11 en un 20%, 5% y 5%, respectivamente12. 9 Folio 329 del cuaderno principal No. 2 10 Cláusula primera 11 Administración, Imprevistos y Utilidad 12 Cláusula segunda Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 iii.

El plazo de ejecución se fijó por 2 meses, contado a partir de la orden de iniciación13, la forma de pago sería mediante la presentación de actas mensuales de obra14. iv. Con fecha 11 de noviembre de 2014, el director operativo del INVIAS, impartió orden de inicio15, el 30 de diciembre siguiente, solicitó prórroga de 3 meses, para cumplir con el objeto contractual por temas de orden público, sin embargo, la solicitud se aprobó desde el 10 de enero al 31 de enero de 201516.

El 27 de enero de 2015, el contratista solicitó la suspensión de las obras debido a la alta pluviosidad, lo que ocurrió a partir del 29 de enero de 2015 hasta el 9 de febrero de 2015, según se observa en el acta de suspensión, adiada 29 de enero de 201517. v. El 5 de febrero el contratista solicitó se ampliara la suspensión hasta el 16 de febrero, la cual fue aprobada, estableciéndose como fecha de vencimiento del contrato el 18 de febrero de 201518. vi.

Luego se suscribió el contrato 1435-2-2014 de 2015, adicional al contrato principal, por medio del cual se prorrogó el plazo desde el 18 de febrero al 30 de abril de 201519, posteriormente las partes contratantes firmaron un nuevo documento con el que nuevamente se prorrogó del 30 de abril al 30 de mayo de 201520. vii. Según el oficio No. CN-2014-078, suscrito por la interventoría y dirigido al contratista, el recibo definitivo de la obra se programó para el 4 de junio de 2015.

En esa fecha, según consta en acta21 se realizó un recorrido por la obra, luego de lo cual, la interventoría elaboró el acta de entrega y recibo de obra, con la que estableció que se había ejecutado la suma de $641.056.040 y que el valor no ejecutado correspondió a 835.800.5873. viii. En vista de lo anterior, el contratista presentó ante el INVIAS el informe final de obra frente a lo cual el Consorcio Nacional (interventoría) el 10 de julio de 201522, emitió concepto con el que señaló que algunas cantidades ejecutadas que se pretendían cobrar en realidad no se llevaron a cabo y/o no fueron aprobadas por la interventoría y que las obras adelantadas después de terminado el contrato de obra, así como el costo que generaron fueron de responsabilidad exclusiva del contratista.

En razón de ello, se ratificó en los datos que ya había consignado en el acta de recibo definitivo de obra. ix. El INVIAS realizó una visita técnica e inspección judicial a la carreta el Paujil- Cartagena del Chairá, los días 24, 25 y 26 de agosto de 201523, de esto, se elaboró 13 Cláusula cuarta 14 Cláusula quinta 15 Folio 342 C.Ppal No.2 16 Folio 353-354 C.Ppal No.2 17 Folio 345-347 C.Ppal No.2 18 Folio67-69 archivo 54 del expediente judicial electrónico 19 Folio 364-365 C.Ppal No.2 20 Folio 367-368 C.Ppal No.2 21 Folio 116 archivo 55 del expediente judicial electrónico 22 Folio 30 archivo 55 del expediente judicial electrónico 23 Folio 663 cuaderno Ppal No. 3 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 por parte del Subdirector de Estudios de Innovación de la entidad un memorando, con el cual, se estableció que en lo referente a las alcantarillas, al momento del recibo de la obra no estaban terminadas pero sí en la fecha de la visita, frente a los box culverts, sostuvo que para la fecha del recibo final de la obra contaba con unos pendientes de los cuales, solo algunos habían sido subsanados y en cuanto a las obras en la calzada, refirió que no se apreciaron deformaciones significativas y que algunos trabajos se hicieron sin la autorización de la interventoría, en todo caso, no emitió opinión respecto de las calidades y cumplimiento integral de las respectivas especificaciones de construcción. x. De manera posterior, se profirió por parte de la Dirección Técnica del INVIAS el memorando DT 6347724, a través del cual se concluyó con base en la revisión del expediente contractual y en una visita que los ítems de obra que estableció el objeto contractual fueron desarrollados, pero que el contratista debía acometer la corrección de algunos detalles para su recibo definitivo. xi.

Finalmente, según se aseguró en el hecho 30 de la demanda, mismo que fuere aceptado por la interventoría en su escrito de contestación, el 4 de diciembre de 2015, se tramitó el acta de entrega No. 6 por valor de $ 284.688.057, para un total ejecutado de $ 925.744.297, según lo certificó la interventoría el 5 de diciembre de 201525. 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Sostuvo el apoderado de la parte demandante que se debía condenar al INVIAS al reconocimiento y pago de la indemnización de daños y perjuicios que le fueron causados por la indebida planeación del contrato de obra No. 1435 de 2014, que desencadenó en la ruptura del equilibrio económico y por el incumpliendo contractual, reflejado en el no pago del valor total de las obras pese a que el objeto contractual se ejecutó al 100%.

Nótese entonces que la parte demandante cimienta sus pretensiones en dos fenómenos diferentes el desequilibrio económico y el incumplimiento contractual, instituciones que resultan ser diferentes, pues la primera de ellas, propende por garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio De esta manera, ha sostenido el Consejo de Estado que26 “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe mantenerse durante 24 Folio 675 cuaderno Ppal No. 3 25 Folio 12 archivo 65 del expediente judicial electrónico 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, 31 de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000- 23-26-000-1997-04390-01(18080) Actor: PAVICON LTDA. Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución.” En ese sentido, ha sostenido el Consejo de Estado que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”, o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante27.

Por su parte el numeral 1° del artículo 5 de la ley 80 de 1993, prevé como un derecho del contratista recibir oportunamente la remuneración pactada y en caso de que ello no ocurra se “le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” (negrillas de la sala) A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.

Delimitado lo anterior, en relación con el criterio de oportunidad para elevar las reclamaciones con sustento en el desequilibrio económico del contrato estatal, se precisa que el Consejo de Estado28, ha señalado, que: “(…) debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

(…) Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente. 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 150012333000201700847 01 (66466) Actor: CONSORCIO PROSPERIDAD Demandado: MUNICIPIO DE SOGAMOSO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 28 de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 52001-23-31-000-2000-20433-01(26409) Actor: COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE NARIÑO LTDA. - COMNARIÑO LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE SAN LORENZO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…” Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” 29 (Se subraya).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración(sic) del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”30.

(negrillas de la Sala) En el asunto que aquí se revisa se tiene que en 2014 se celebró entre el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Caquetá el contrato No. 1435, cuyo objeto consistió en el mejoramiento y mantenimiento de la vía Paujil-Cartagena del Chairá. En la Cláusula Cuarta se señaló como plazo de duración del contrato el término de 2 meses contados a partir de la orden de iniciación, esto es, desde 11 de noviembre de 2014, según el oficio No. DO 6237631.

Sin embargo, el contrato finalizó el 30 de mayo de 2015, habida cuenta de unas suspensiones y prórrogas que sufrió, las cuales se reflejan en el siguiente cuadro: Orden de inicio 11 de noviembre de 2014 hasta el 11 de enero de 2015 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

(La cita es del texto citado). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp: 24.809. 31 Folio 342 C. Ppal No. 2 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 Prórroga No. 132 10 de enero al 31 de enero de 2015 Motivo: Condiciones de orden público33 En el documento de prórroga suscrito por las partes contratantes se dejó la siguiente constancia: “(…) la presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para el INSTITUTO, por lo que el CONTRATISTA efectuará la reprogramación (…) y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las obras que tenga como causa la prórroga otorgada Suspensión No. 134 29 de enero al 9 de febrero Motivo: lluvias intensas que azotan la región En el documento de suspensión suscrito por las partes contratantes, se dejó la siguientes constancia: “ El contratista libre y espontáneamente renuncia expresamente en el momento de solicitar la suspensión del contrato a reclamar judicial y extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesantes y/o daño emergente, desequilibrio económico por (…) mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria (…) desequilibrio económico por mayor permanencia (…) toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos mencionados Suspensión No. 235 9 al 16 de febrero.

Vencimiento del contrato: 18 de febrero de 2015. Motivo: lluvias intensas. En el documento de suspensión suscrito por las partes contratantes, se dejó la siguientes constancia: “ El contratista libre y espontáneamente renuncia expresamente en el momento de solicitar la suspensión del contrato a reclamar judicial y extrajudicialmente mayores costos generados por lucro 32 Folio 353 C. Ppal No. 2 33 Folio 343 C. Ppal No. 2 34 Folio 344-345 C. Ppal No. 2 35 Folio67-69 archivo 54 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 cesantes y/o daño emergente, desequilibrio económico por (…) mayor cantidad de desplazamiento y/o transporte de maquinaria (…) desequilibrio económico por mayor permanencia (…) toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos mencionados Prórroga No. 236 18 de febrero al 30 de abril de 2015 Motivo: Lluvias intensas37 En el documento de prórroga suscrito por las partes contratantes se dejó la siguiente constancia: “(…) la presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para el INSTITUTO, por lo que el CONTRATISTA efectuará la reprogramación (…) y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las obras que tenga como causa la prórroga otorgada Prórroga No. 338 30 de abril al 30 de mayo de 2015 Motivo: Lluvias intensas39 En el documento de prórroga suscrito por las partes contratantes se dejó la siguiente constancia: “(…) la presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para el INSTITUTO, por lo que el CONTRATISTA efectuará la reprogramación (…) y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las obras que tenga como causa la prórroga otorgada El consorcio contratista reclama el reconocimiento y pago por la mayor permanencia en obra, originada en circunstancias de las que alega son imputables a factores climáticos, orden público, sobrecostos en el acarreo de materiales y elaboración de 36 Folio 364- 365 C. Ppal No. 2 37 Folio 362-363 C. Ppal No. 2 38 Folio 367- 368 C. Ppal No. 2 39 Folio 366 C. Ppal No. 2 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 diseños, los cuales debieron ser previstos por la entidad de acuerdo al principio de planeación: Pues bien: en lo que tiene que ver con los factores climáticos a decir la Sala que, estos son eventos naturales e inherentes a la ejecución de una obra y no se demuestra que ello fuese extraño, imprevisible y anormal al contrato, requisitos indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión, determinante de la obligación de la entidad a reparar la ecuación financiera del contrato.

En este sentido, para la Sala, al celebrar el contrato, el contratista asumió la carga de conocimiento de estas situaciones, que se insiste no eran imprevisibles, pues basta consultar la página del IDEAM40 y el informe que se rindió en el año 2014, para determinar que el departamento del Caquetá se ubica en zona de convergencia intertropical, lo que significa que la región cuenta con mayor nubosidad y lluvias, esta situación impide igualmente la configuración de fuerza mayor en el acaecimiento de los costos reclamados por el hoy demandante, porque como se dijo los factores climáticos extremos de la zona, fueron una situación que se podía prever desde antes de la suscripción del contrato de obra, lo mismo ocurre en relación con el orden público, pues resulta ser un hecho notorio41 que a lo largo de los años un departamento del Caquetá ha sido azotado por grupos al margen de la Ley.

Así, es claro que las prórrogas acordadas no pueden imponer a la entidad la obligación de asumir los sobrecostos, como quiera que, la aceptación de la entidad de prorrogar el plazo contractual “es un comportamiento que desarrolla los principios de lealtad y buena fe que gobiernan los contratos estatales (…) la entidad, al aceptar las prórrogas solicitadas por el contratista, ofreció a este las posibilidades necesarias para que salvara las dificultades que invocó, permitiendo así que el contratista tuviera más tiempo para ejecutar las prestaciones adquiridas y evitando que éste incumpliera el contrato por la no entrega de las obras dentro del plazo contractual”42.

Si bien, se consignó en el material probatorio que ocurrieron algunas situaciones externas asociadas al clima, también quedó en evidencia con la prueba documental aportada que la interventoría realizó requerimientos constantes por el lento avance de las obras, así, por ejemplo, con oficio del 16 de marzo de 201543 se le comunicó: “(…) si bien es cierto que el contratista el libre y autónomo de programar la ejecución de las obras que tiene a su cargo, también es cierto que está pendiente por ejecutar un valor aproximado de $ 1016 millones faltando apenas 45 días para la terminación del contrato (…) el cual es un valor muy alto si se tiene en cuenta el bajo rendimiento de ejecución de las obras presentado a la fecha: apenas $460 millones en 105 días”. 40http://www.ideam.gov.co/documents/21021/21789/Regionalizaci%25C3%25B3n%2Bde%2Bla%2Blluvia%2Ben%2BColom bia.pdf/92287f96-840f-4408-8e76-98b668b83664 41 Según el artículo 167 del C.G del P, los hechos notorios no requieren prueba. 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, 26 de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación: 25000-23-26-000-1991-07391- 01(14043) Actor: SOCIEDAD VIVIENDAS Y CONSTRUCCIONES DE HORMIGÓN ARMADO LTDA. HORA LTDA. Demandado: CAJA DE VIVIENDA MILITAR Referencia: APELACIÓN SENTENCIA RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 43 Folio 378.

C.Ppal No. 2 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 El 18 de marzo siguiente44, se le citó a un comité técnico extraordinario con el fin de conocer el plan de contingencia para cumplir con el contrato de obra y conocer las medidas y procedimientos para corregir los errores constructivos de los box culvert.

El 23 de abril de 201545, se le comunicó que: “Según lo acordado en el comité técnico del pasado 15 de abril, me permito adjuntar el folio 113 del libro de obra firmado por los residentes de obra e interventoría, el cual contiene el inventario de las secciones de defensas metálicas que han sido desmontadas para facilidad de operación y ejecución de las obras en los box culverts (…).

Por lo anterior, solicitamos su respectiva reposición de secciones de defensa y parales totalmente nuevas (…)” El 25 de mayo de 201546 se le informó: “Me permito adjuntar copia de los folios 149 a 152 del libro de obra debidamente firmados por el residente de obra e interventoría en los cuales se indica claramente que no se reciben las obras correspondientes al ítem de alcantarillas, considerando que no cumplen las especificaciones técnicas exigidas por el INVIAS, lo cual ha sido oportunamente advertido por esta interventoría a lo largo de todo el contrato.

Adicionalmente, y teniendo en cuenta que el contrato vence el próximo sábado 30 de mayo, reiteramos el inminente incumplimiento del programa de inversiones toda vez que a la fecha se tiene un valor ejecutado de $ 668.128.502 contra un valor programado de $ 1.395.045.398 incumplimiento que había sido advertido durante el transcurso de las obras y en particular en los comités técnicos realizados en la Dirección Territorial Caquetá el pasado 15 de abril y 05 de mayo (…)” Finalmente el 28 de mayo de 2015, en respuesta a una comunicación que envió el contratista se le señaló “ (…) en cuanto al valor ejecutado a la fecha, me permito informar copia del informe semanal, firmado por el residente de la interventoría y por su RESIDENTE DE OBRA (…) en el cual consta el valor ejecutado acumulado al pasado 25 de mayo de $ 668.128.502.

Esta prueba documental demuestra, una vez mas, el total desconocimiento que usted tiene del contrato que dirige.” Y, no es posible desconocer que, en cada una de las solicitudes que antecedieron a la suscripción de prórrogas, se echa de menos algún sustento sobre mayores valores en que hubiese incurrido el consorcio accionante por mayor permanencia en obra.

Es más, fue su mismo representante legal quien solicitó expresamente y suscribió sin ninguna salvedad las suspensiones y prórrogas al contrato No.1435 de 2014. De esta manera los reclamos presentados de manera posterior desconocen el acto propio, lo cual vulnera los postulados de buena fe y autonomía de la voluntad, en tanto ninguna de estas prestaciones constituyen un derecho irrenunciable.

En todos los aspectos económicos contractuales prima el postulado de autonomía de la voluntad, el cual solo puede ser desconocido por vulneración de una norma imperativa de orden público o la existencia de un vicio del consentimiento que no fue en manera alguna acreditado por la parte demandante. 44 Folio 382. C.Ppal No. 2 45 Folio 408.

C.Ppal No. 2 46 Folio 424 C. Ppal No. 2 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 Sobre el respeto del acto propio como consecuencia de la inexistencia de expresas salvedades en las modificaciones o suspensiones del contrato respecto de la generación de consecuencias económicas, el Consejo de Estado ha manifestado que: “resulta inadmisible una actuación contraria a una manifestación de voluntad expresada con anterioridad.

(…) Se observa (…) en relación con las diferentes suspensiones que se presentaron durante la ejecución del contrato, que ni en las actas de suspensión propiamente dichas ni en las actas de reiniciación suscritas por las partes, el contratista hizo manifestación alguna respecto de posibles perjuicios o sobrecostos que se le hubieran generado por dicha causa ni elevó reclamaciones por tal concepto, sino que las firmó lisa y llanamente.

(…) En tal sentido, se podría pregonar la aplicación de la regla de que nadie puede venir contra sus propios actos (…). [E]n el presente caso, sí se presentó una renuncia expresa por parte del contratista, a futuras reclamaciones provenientes de la mayor permanencia en obra, por causa de las suspensiones de que fue objeto el contrato.

Con ello, dispuso sobre un derecho económico, eminentemente renunciable y, ante una situación determinada y concreta sucedida durante la ejecución del negocio jurídico, el contratista, libre y voluntariamente, declinó la posibilidad de demandar por las prestaciones que le podrían corresponder en razón de un eventual restablecimiento del equilibrio contractual.

(…) De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que las afectaciones económicas alegadas por el demandante tienen su origen en la mayor permanencia en obra que, a su juicio, se tradujo en el rompimiento del equilibrio económico del contrato, para la Sala tales pretensiones resultan improcedentes, en la medida en que hubo una expresa renuncia del contratista a elevar posteriores reclamaciones por la referida causa”47 Tal como se lee de las comunicaciones que libró la interventoría, la programación de ejecución estuvo constantemente retrasada, dejando constancia que el porcentaje de avance no era el adecuado, lo que impidió el rendimiento de la obra.

De esta manera, para la Sala no existe precisión alguna que motive el rompimiento del equilibrio financiero que alega por vía judicial, presupuesto necesario para contrastarlo con las pretensiones ahora reclamadas, lo incluye lo relativo a los sobrecostos en el acarreo de materiales, como quiera que aunque la parte demandante se dolió del hecho de que las fuentes de materiales suministradas por el INVIAS, no cumplían con las especificaciones técnicas mínimas requeridas para la ejecución del contrato, lo que obligó al consorcio a extraer el material de construcción de otras fuentes que sobrepasaban las distancia que incluía el precio unitario pactado inicialmente, lo cierto es que según el pliego de condiciones que hace parte integral del contrato de obra No. 1435/14, tal como lo establece su cláusula décima segunda48, el contratista era el único responsable de todo lo relacionado con las fuentes de materiales de construcción necesarios para la ejecución de la obra contratada, que era su deber prever que los precios a reconocer por el INVIAS cubrían entre otros, el cargue, transporte y descargue, por lo que la 47 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de 2021 Radicación número: 20001-23- 31-000-2011-00235-01(49651) Actor: JOSÉ GUILLERMO CASTRO GÁMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) 48 CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO.

Las disposiciones contenidas en el capítulo denominado CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO del pliego de condiciones de la Licitación Pública y sus modificaciones a través de las adendas, hacen parte integral del presente documento. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 entidad contratante no aceptaría ningún reclamo relacionado con las fuentes de materiales.

Esta misma suerte corre la reclamación encaminada al reconocimiento del costo de diseños de box culberts, pues la misma se encuentra sustentada, según lo expuesto en la demanda, en que el Consorcio Caquetá al ejecutar la obra, se vio en la necesidad de elaborar un nuevo diseño para tres box culverts de 4*2, pues aquellos suministrados por el INVIAS no cumplían con los requerimientos reales de los puntos a intervenir.

En ese orden, y como los hechos que constituyen la causa de esta reclamación tuvieron lugar durante la ejecución del contrato, tal solicitud también está vocada al fracaso, pues el contratista no dejó plasmada la salvedad o inconformidad en las actas de suspensión o prórroga. Sobre la procedencia de declarar el incumplimiento del contrato de obra No. 1435 de 2014, por cuanto la entidad demandada omitió la obligación de pagar al Consorcio Caquetá el total de las obras ejecutadas, debe señalarse que como se anotó en precedencia, la desatención de los compromisos negociales por parte de uno de los extremos del acuerdo es una circunstancia que invade el terreno de la responsabilidad contractual, lo que lleva a que su análisis deba efectuarse desde el punto de vista del incumplimiento y no del desequilibrio económico.

Debe mencionarse, también, que no basta solo con alegar el incumplimiento del otro contratante, sino que además se han establecido otros requisitos por la jurisprudencia para poder reclamar este incumplimiento. A modo de ejemplo, se cita sentencia de la Sección Tercera – Subsección B del 17 de noviembre de 2016, radicado 25000-23-26-000-2002- 01289-01(30692) en la cual se estipuló: 13.1.

La Sala advierte que, ante la solicitud de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de los extremos del contrato, a la demandante le corresponde, por un lado, acreditar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo y, de otra parte, que su cocontratante incumplió las que le eran exigibles. Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado49 (…) 18.

En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19.

Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 24217, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago50.

En ese orden, se observa de los compromisos obligacionales que emanaron del contrato No. 21435/14, que vincularon a las partes que lo suscribieron, que la forma de pago pactada fue la siguiente: “CLAUSULA QUINTA: FORMA DE PAGO. - EL INSTITUTO pagará al CONTRATISTA el valor de este contrato mediante la presentación de actas mensuales de obra, refrendadas por el contratista y el interventor, anexando el seguimiento al Programa de Inversiones del correspondiente mes y la verificación del pago del periodo correspondiente mes y la verificación del pago del periodo correspondiente de los aportes a seguridad social y parafiscales de las personas vinculado laboralmente con el CONTRATISTA (…).

Las cantidades de obra y valores consignados en las respectivas actas de obra, son de responsabilidad exclusiva del interventor y del contratista. Como requisito para la presentación de la última acta de obra, se debe anexar el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, debidamente firmado por los participantes.” Nótese entonces que el pago del valor del contrato se supeditó a la presentación de las actas mensuales de obra, las cuales deberían ir refrendadas por el contratista y el interventor y como requisito adicional para la presentación de la última acta, se estableció que debía anexarse además el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, debidamente firmada, circunstancia esta que no ocurrió, en tanto que sostuvo la interventoría hasta el 5 de diciembre de 201551 –recuérdese que el contrato de obra terminó el 30 de mayo de 2015- que “(…) valor ejecutado fue de $ 925.744.297.00 versus un valor contractual de $ 1.476.856.823.00, se desprende que el contratista dejó de ejecutar la suma $ 511.112.526.00 (…) por esta razón estamos solicitando la aplicación de la multa por incumplimiento definitivo (…)”.

La parte actora por su parte, con el escrito de reforma de demanda, indicó que el INVIAS no había recibido el 100% de la obra contratada y que solamente se le había pagado la suma de $ 925.74.297.00. De lo anterior se puede extraer diáfanamente que fue pretermitido el requisito relativo a la elaboración y envío del acta de entrega y recibo definitivo de la obra, debidamente firmada por el contratista y la interventoría, de ahí que se predique que, al no satisfacerse esa condición, el INVIAS no estaba contractualmente obligado a causar el pago de la totalidad del valor por el cual se firmó el contrato, aspecto que hace impróspera la aspiración de la parte demandante en este aspecto.

Conviene indicar que, aunque la parte actora solicitó como pretensión que se declarara el cumplimiento del contrato de obra No. 1435 de 2014, su estudio no 50 [5] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, Rad. 23001233100019970876301 (17.552), C.P. Ruth Stella Correa Palacio 51 Folio 13, archivo 65 del expediente judicial electrónico.

ARTÍCULO 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

(…) Colofón de lo expuesto, la Sala debe negar las pretensiones de la demanda pues no fueron estructurados los elementos jurídicos necesarios para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato de obra No.1435 de 2014, al quedar demostrado que la mayor permanencia en obra se debió a las prórrogas y suspensiones concedidas a la consorcio demandante que se constituyeron como indispensables para evitar un incumplimiento del objeto contractual y que no puede endilgarse responsabilidad alguna a la autoridad contratante o externas o imprevisibles al contratista.

Finalmente, sobre la pretensión de liquidación judicial del contrato de obra No. 1435 de 2014, es pertinente señalar lo siguiente: La revisión de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso permite establecer que las partes no liquidaron el contrato de forma bilateral y tampoco lo hizo el INVIAS unilateralmente; por lo mismo hay lugar a liquidarlo judicialmente, para lo cual, se tiene en cuenta lo siguiente: El valor del contrato de obra No. 1435 de 2014, fue de $ 1.476.856.82352, junto con el escrito de contestación el Consorcio Nacional, allegó un memorando que contiene el siguiente balance para liquidación del contrato53: 52 Folio 330 C.Ppal No. 2 53 Folio 92 del Cuaderno Llamado en garantía la Universal S.A.S Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 Así mismo, se observa, que con fecha 5 de diciembre de 201554, el Consorcio Nacional actuando como interventor del contrato de obra, presentó al INVIAS, el oficio CN-2014-097, con el que concluyó: 54 Folio 12 archivo 65 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 Consorcio Caquetá no cuestionó estos documentos y en el trámite de la conciliación extrajudicial que presentó ante la Procuraduría General de la Nación55, señaló: “(…) PRETENSIONES DE CONDENA: PRIMERA. - Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al INVIAS a favor del Consorcio Caquetá, al reconocimiento y pago de la indemnización plena de los daños y perjuicios materiales (…) la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($ 551.112.526,00) como saldo pendiente de pago por el INVIAS (…)” Y con el líbelo introductorio56, específicamente en el hecho 30 de la demanda, se aceptó que el INVIAS había pagado al Consorcio Caquetá, por cuenta del contrato de obra No. 1435 de 2014, un acumulado de $ 925.744.297 y en las pretensiones de condena refirió como primer punto que se debía acceder al reconocimiento y pago de: “La suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($ 551.112.526,00) como saldo pendiente de pago por el INVIAS ( )” Quiere decir lo anterior, que resulta ser un hecho cierto que el INVIAS pagó al contratista la suma de $ 925.744.297 y que, como el valor total del contrato fue de $ 1.476.856.823, el valor restante que no fue causado asciende efectivamente a $ 551.112.526,00.

Entonces serán estas las sumas que se tendrán en cuenta para la liquidación dentro del proceso referenciado. En consecuencia, la liquidación judicial del contrato es la siguiente: Asunto Valor contrato de obra No. 1435 de 2014 $ 1.476.856.823 Valor ejecutado y pagado al contratista $ 925.744.297 Valor no pagado por el INVIAS en atención a que las obras no fueron recibidas. $ 551.112.526,00 Valor a pagar al contratista 0 Valor que debe devolver el contratista al INVIAS 0 III.

COSTAS Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. 55 Folio 699 C. Ppal No. 3 56 Folio 1108 C.Ppal No. 8 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares57. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. LIQUIDAR JUDICIALMENTE el Contrato de obra No. 1435 de 2014 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Caquetá, según lo indicado en las consideraciones.

La liquidación es la siguiente: Asunto Valor contrato de obra No. 1435 de 2014 $ 1.476.856.823 Valor ejecutado y pagado al contratista $ 925.744.297 Valor no pagado por el INVIAS en atención a que las obras no fueron recibidas. $ 551.112.526,00 Valor a pagar al contratista 0 Valor que debe devolver el contratista al INVIAS 0 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Consorcio Caquetá Demandado: INVIAS Radicación: 18001-23-33-000-2017-00113-00 SEGUNDO. DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el Consorcio Caquetá contra el Instituto Nacional de Vías, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVASE en el expediente, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01. Notifíquese y Cúmplase. EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada YANETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado