FALSA MOTIVACIÓN – Inexistencia en proceso disciplinario contra policía que terminó con destitución e inhabilidad por el término de 12 años, por la comisión del delito de hurto de una tarjeta de débito en la modalidad de cambiazo / DEBIDO PROCESO – Inexistencia de vulneración en proceso disciplinario contra policía que terminó con destitución e inhabilidad por el término de 12 años por la comisión del delito de hurto de una tarjeta de débito en la modalidad de cambiazo / DEBIDO PROCESO Inexistencia de vulneración porque quedó demostrado que a lo largo del proceso disciplinario se respetaron los principios rectores de la acción disciplinaria.
Debe la Sala determinar si como lo resolvió el juez de primera instancia, los actos administrativos acusados fueron expedidos con observancia de las normas en que debían fundarse, debidamente motivados de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, y con garantía del debido proceso, o sí por el contrario, como lo establece el recurrente, se encuentran incursos dentro de la causal de nulidad de falsa motivación, por estar fundados en pruebas testimoniales que en su sentir, no debieron tenerse en cuenta.
Previo a resolver este cuestionamiento, esta Sala hará referencia a los siguientes tópicos: i) del marco normativo y jurisprudencial del control de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias; ii) del derecho fundamental al debido proceso disciplinario y; iii) del análisis y solución del caso concreto. (…).
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en atención a que los actos administrativos demandados, no se encuentran incursos dentro de ninguna causal de nulidad, por el contrario, estos fueron expedidos atendiendo el debido proceso disciplinario, y con fundamento en las pruebas debidamente allegadas al expediente, las cuales fueron valoradas en conjunto.
Es decir, por los acontecimientos ocurridos el 2 de noviembre de 2017, era deber iniciar investigación disciplinaria en contra del aquí demandante Kristian David Urrea Fontecha, por la comisión del delito de hurto de una tarjeta de débito en la modalidad de cambiazo, de que fue víctima el señor José Arístides Rodríguez Ávila, situación que conllevaba lógicamente a que fuera sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, como en efecto ocurrió. Quedó demostrado que a lo largo del proceso disciplinario se respetaron los principios rectores de la acción disciplinaria.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 27 de septiembre de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 18 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Kristian David Urrea Fontecha, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Metropolitana de Tunja, de fecha 23 de enero de 2018, ii) fallo de segunda instancia proferido por la Inspección Delegada Regional de Policía Número Uno, de fecha 23 de febrero de 2018, y iii) Resolución No. 01118 de fecha 9 de marzo de 2018, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, notificada el 12 de marzo de 2018.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a: i) reintegrarlo sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñado al momento en que fue sancionado o a otro superior, ii) al pago de salarios, primas, subsidios, reajustes y/o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su reintegro, iii) al pago de perjuicios morales y costas, iv) que se prohíba efectuar descuentos por dineros recibidos del erario público; que el pago se haga en dinero efectivo y no en bonos de conformidad con la Ley 1437 de 2011 artículo 195.
II.
FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes, en la demanda y en el escrito de subsanación, se refirieron los siguientes: Que el señor Kristian David Urrea Fontecha prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 1º de diciembre de 2011. Que el 18 de enero de 2018 el señor KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA fue sancionado disciplinariamente en primera instancia con destitución e inhabilidad general por un término de 12 años; que el 23 de febrero de 2018, la decisión fue recurrida ante el Inspector Delegado Región Número Uno (E), quien confirmó la decisión de sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.
Que mediante Resolución No. 01118 del 9 de marzo de 2018, notificada el 12 de marzo de 2018 al aquí demandante, el Director de la Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional al señor Patrullero KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, identificado con cédula de ciudadanía 1.031.136.071, y lo inhabilitó para ejercer cargo o función pública por el término de doce (12) años. 2.
Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 25 y 29. Legales: Ley 734 de 2002 artículos 128, 129, 141 y 142. En el escrito de subsanación de la demanda se dijo que, según informe suscrito por el Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez - Subcomandante de la Policía Metropolitana de Tunja, fue abordado por un ciudadano que manifestó haber sido víctima de hurto, indicándole que los ciudadanos escaparon en un vehículo de placas ICN826, motivo por el cual se procedió alertar a las unidades policiales y al cuadrante 7, quienes señalaron que en la carrera 11 No. 10-95, barrio Aquimín, se ubicaba el mencionado vehículo, y que al parecer se encontraban cometiendo hurto mediante la modalidad de cambiazo de tarjeta de crédito y débito, y que en la parte interna se encontraban 3 ocupantes, dentro de los cuales se identificó plenamente a Kristian David Urrea Fontecha, funcionario de la Policía Nacional, adscrito a la cárcel de Facatativá, quien en ese momento se encontraba en situación administrativa de suspensión disciplinaria.
Que en el informe se indicó que en poder del demandante le fueron halladas siete (7) tarjetas de crédito y débito, y que al lugar llegó el señor José Aristides Rodríguez Ávila, uno de los afectados, quien los identificó como victimarios de los hechos que ocurrieron en el cajero automático de Caja Social Carrera 6 No 37-17 Barrio los parques; que el afectado instauró denuncia y los tres ciudadanos fueron trasladados a las instalaciones de la URI para individualización por el delito de hurto.
Que conforme lo anterior, se adelantó la indagación preliminar, y se le endilgó al aquí demandante la falta disciplinaria contenida en la Ley 1015 de 2006 artículo 34 Falta Gravísima, numeral 10 "INCURRIR EN LA COMISIÓN DE UNA CONDUCTA DESCRITA EN LA LEY COMO DELITO, CUANDO SE ENCUENTRE EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA TALES COMO SUSPENDIDO.” Adujo la parte demandante que no existió una valoración de las pruebas, conculcando con ello el derecho de defensa y el debido proceso, con fundamento en el informe que rindió el Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez; indicó que ese despacho no es competente para calificar conductas de tipo penal, pues la entidad competente es la Fiscalía General de la Nación. Dijo que existió una indebida motivación en los actos demandados y respecto de la valoración de las pruebas; que se incurrió en falencias argumentativas en el fallo disciplinario, primero en lo que se denomina una generalización apresurada, que incurrieron en demostrar proposiciones suponiendo que una de esas premisas era cierta y que hubo incoherencia en el fallo, al omitir en qué calidad de participe o interviniente estuvo el aquí demandante en el supuesto delito.
Señaló frente al fallo de primera y segunda instancia que esto fue subjetivo y que desconoció la Ley 734 de 2002, artículos 129 y 141 que señalan la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y, la apreciación integral de las pruebas, lo que conllevó a que se transgredirá el derecho de defensa y del debido proceso. III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada ante el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante providencia del 20 de septiembre de 2018 la inadmitió (fs. 302 y 303); posteriormente fue admitida el 18 de octubre de 2018, ordenando notificar a la demandada y al Ministerio Público conforme lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (fs. 322 y 323).
El Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fs. 328 a 343) contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la parte actora por carecer de causa para demandar. Dijo que al incurrir en la comisión de la conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como suspensión, la sanción a imponer es la de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, por la transgresión del artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006.
Indicó que el señor Kristian David Urrea Fontecha, fue sorprendido junto con su hermano y una tercera persona, cometiendo hurto mediante la modalidad de cambiazo de tarjetas de crédito y débito, estando adscrito el uniformado a la cárcel de Facatativá, quien, para la fecha de los hechos, se encontraba en situación administrativa de suspensión disciplinaria.
Que, de acuerdo con las pruebas y providencias obrantes en el expediente disciplinario, se debe mantener la legalidad de los actos impugnados, pues los mismos sobrevinieron como consecuencia del ejercicio de la potestad disciplinaria que impera dentro de la Institución Policial, ante el conocimiento de un hecho que mereció iniciar la respectiva investigación, con el fin de buscar la verdad respecto de la relación de hechos sucedidos el día 02 de noviembre del año 2017, en momentos en que se recibiera una información por parte del ciudadano José Arístides Rodríguez David Urrea Fontecha, uniformado que para la fecha del hecho se encontraba adscrito a la cárcel de Facatativá y presentaba situación administrativa de suspensión disciplinaria.
Adujo que en el trámite del proceso disciplinario se respetaron los principios garantistas del debido proceso, derecho a la defensa, la presunción de inocencia, entre otros; que contrario a lo señalado por la parte actora que señala que las decisiones impugnadas fueron violatorias de los derechos y garantías Constitucionales que le asisten el disciplinado, no es cierto, en atención a que el trámite del informativo en mención cumplió todas las formalidades exigidas por la Ley, donde se le garantizaron todos los derechos que le asiste al investigado; se decretaron y practicaron la totalidad de las pruebas solicitadas, que gozó del principio de contradicción y del debido proceso, y éstas fueron valoradas de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana crítica bajo criterios de objetividad que permitieron tomar la decisión en derecho.
Que, de acuerdo con los elementos de prueba, se acreditó que existió una conducta delictual, porque el disciplinado hizo presencia en la escena, ocupó el vehículo, participó del hecho punible y se vinculó activamente con el mismo; que los fallos de primera y segunda instancia fueron objetivos y congruentes; que se evidenció que en el procedimiento de captura no existió irregularidades o inconsistencias.
Aseveró que la acción disciplinaria goza de autonomía concediéndole al operador disciplinario la potestad de señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar evidenciadas en el material probatorio de cada caso, advirtiendo que el derecho disciplinario es de mera conducta, en tanto que el derecho penal es de resultado, lo cual genera gran importancia al momento de decidir en materia disciplinaria, pues en este escenario se logró acreditar en grado de certeza que el policial disciplinado, encontrándose suspendido, incurrió en la comisión de una conducta descrita en la ley como delito.
Que existió un concierto para delinquir cuando efectivamente se probó que por parte del uniformado se concertó, convino o pactó previamente la distribución entre su hermano Juan Sebastián Urrea Fontecha y el señor Jonathan Yesid Rojas Castiblanco, de los roles a efectuar para alcanzar su fin, cual era cometer el ilícito de hurto mediante la modalidad de cambiazo de tarjeta, actividad alejada de los lineamientos institucionales y que también trasgrede el ordenamiento jurídico, constituyendo ello un peligro para la tranquilidad y seguridad pública.
Sostuvo que, dentro del procedimiento, se apreció, según las pruebas allegadas al plenario, que el disciplinado fue participe y cómplice dentro de un grupo de personas, que llevaron a cabo el delito de hurto, configurando así el concierto para delinquir, luego sí se enunció el grado de participación de su conducta delictiva. Que se encontraban en un vehículo de propiedad del aquí demandante, así como también les fue encontradas 7 tarjetas bancarias de diferentes entidades, siendo estos objetos que proceden de la comisión de la conducta delictiva para hacer el cambiazo, e indicó que es diferente que la identificación de los ocupantes del vehículo se hiciera una hora y cuarenta y cinco minutos después de los hechos; pero la captura se realizó tiempo atrás, diligenciándose los formatos respectivos en tiempo real para ser puestos estos sujetos a disposición de autoridad competente.
Argumentó que la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esta institución del siguiente modo: i) en lo sustancial; de acuerdo con su régimen especial contenido en la Ley 1015 de 2006 y, ii) en lo procesal; siguiendo no solo las disposiciones de la citada normativa, sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).
Que en el caso concreto no se acreditaron los presupuestos fácticos ni jurídicos de la parte actora, no pudiendo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos hoy impugnados, por lo que resultan infundadas las pretensiones de la demanda, ya que se le brindó todas las garantías y se respetó el debido proceso en cada una de las actuaciones procesales y que, se agotó todas las instancias previstas por la ley procesal para demostrar su inocencia, llegando hasta la última etapa prevista por la misma ley o reglamento.
Indicó que no se demostró causal de anulación de los actos administrativos por medio de los cuales se materializó la sanción de destitución impuesta al hoy demandante; tampoco existió desviación de poder, ya que los actos se ajustaron a las pruebas legítimamente decretadas, practicadas y debidamente valoradas dentro del proceso disciplinario adelantado, concluyendo en una decisión disciplinaria justa y en derecho.
Adujo que no existió violación de la ley, ni falta de competencia ni falsa motivación. Lo que implica, según el acápite probatorio obrante en el sub judice, que los actos hoy impugnados fueron debidamente motivados, de conformidad con las pruebas legalmente decretadas y practicadas, y producidos por autoridad competente que tuvo a bien observar los antecedentes y demás tramites con observancia de las leyes preexistentes para el caso y fallo conforme a la sana crítica.
Decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Añadió que, tampoco se observa una expedición irregular del acto, o ausencia de formalidades. Por todo lo anterior, solicitó sean denegadas en su totalidad las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones las denominadas: "Ineptitud sustantiva de la demanda en relación con la pretensión de nulidad de la Resolución No. 01118 del 09 de marzo de 2018, expedida por el señor Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al Pt.
KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA.” Indicó respecto de la Resolución No. 01118 del 9 de marzo de 2018, que es un acto de ejecución de una decisión tomada en materia disciplinaria, luego corresponde a un acto de ejecución, no enjuiciable o no susceptible de control Jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo; que los actos administrativos que definieron directamente el fondo del asunto, en relación con la situación concreta del uniformado sancionado y que es hoy accionante, correspondieron a los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del expediente disciplinario identificado con el radicado METUN-2017-80 siendo éstos los actos definitivos, pues en ellos se impuso al actor la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, donde dicha decisión generó los respectivos efectos jurídicos.
IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 18 de mayo de 2020, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante a favor de la NACION - POLICÍA NACIONAL. Por Secretaría liquídense conforme al artículo 366 del CGP.
TERCERO: En firme y realizada la liquidación de costas, archívese el expediente dejándose las constancias y anotaciones del caso.” Para adoptar tal determinación el juez de instancia efectuó un recuento normativo respecto de la facultad sancionatoria de la administración, naturaleza, requisitos y límites, asimismo, sobre el control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en relación con los actos de carácter disciplinario, el derecho al debido proceso dentro de la actuación disciplinaria y, el régimen disciplinario y valoración probatoria que rige a los miembros de la Policía Nacional.
Dijo que por hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2017, al demandante Kristian David Urrea Fontecha se le inició investigación disciplinaria por la conducta tipificada en la ley como delito, consistente en el hurto “de unas tarjetas débito”, dentro de las cuáles se encontraba, la del señor Aristídes Rodríguez, víctima de los hechos, quien así lo hizo saber por denuncia ante un patrullero de la policía, y posteriormente por denuncia penal instaurada.
Conforme con las circunstancias fácticas acontecidas, dijo el a quo que se estuvo frente a un acto urgente, ya que se requirió de la actuación realizada de forma inmediata por miembros de la policía, que tienen por objeto evitar la pérdida o alteración de elementos materiales probatorios o evidencia física, como inspección en el lugar de los hechos, bienes, enseres, elementos o instrumentos, entrevistas e interrogatorios, derivadas del conocimiento de los hechos a través de la noticia criminal (fuentes formales y no formales) de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, tal y como se concluyó dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del demandante.
Sostuvo que los actos administrativos demandados, tanto en primera como en segunda instancia, analizaron los hechos en que se fundó la acción disciplinaria y las pruebas que dieron cuenta de la materialización de estos; que es evidente que la demandada efectúo el análisis jurídico de los cargos, descargos y alegaciones del disciplinado, realizó la correspondiente calificación de la falta, el estudio de la culpabilidad y de los parámetros de proporcionalidad que tuvo en cuenta para graduar la sanción de acuerdo al mandato de los postulados del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, luego no existió vulneración de su debido proceso.
Dijo el a quo que desde el momento en que el demandante se posesionó como miembro de la Policía Nacional, le surgieron una serie de derechos, deberes y obligaciones; que por tanto al incumplir alguno de ellos era claro que la consecuencia sería la configuración de una conducta antijurídica que conllevaría a una sanción, en los términos de la Ley 1015 de 2006.
Adujo que ese poder sancionador se expresa en la sanción disciplinaria que se ejerce en cabeza de los entes públicos, y que los faculta claramente para imponer sanciones a sus propios funcionarios. Concluyó que, durante el proceso disciplinario seguido contra el demandante, se logró demostrar que transgredió la Ley 1015 de 2006 y que las pruebas recaudadas cumplieron con la normatividad legal y constitucional vigente; que en otras palabras, la Policía Nacional contaba con todos los elementos de juicio para sancionar al accionante, ya que las pruebas fueron valoradas bajo las reglas de la sana crítica, dando como conclusión, que en efecto el demandante había cometido la falta que le era imputable, sin que hubiera podido desvirtuar lo contrario.
V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Como argumentos de la alzada, señaló que existe una falsa motivación en los actos administrativos demandados e incluso en el fallo de primera instancia, pues los primeros hicieron incurrir en error al segundo y; además que la subsunción típica, como elemento imperativo del debido proceso sustancial, no se encuentra satisfecho en este caso, infringiendo normas constitucionales y legales y yendo en contravía de la jurisprudencia, como fuente del derecho.
Para fundamentar la falsa motivación, la parte actora en el recurso señaló lo siguiente: Qué al señor Kristian David Urrea Fontecha no se le encontró nada; que contrario a lo manifestado por los falladores disciplinarios basados en los supuestos informados por el Teniente Coronel Ramírez Chávez, siendo este testigo de oídas, queda desprovisto y desvirtuado el supuesto fáctico esgrimido, que estableció que a KRISTIAN URREA, se le encontraron siete tarjetas.
Adujo que más allá de encontrar o no las tarjetas en poder de cualquiera de estas personas, el hecho de tenerlas no prueba absolutamente nada, porque, el proceso disciplinario no estableció si estás tarjetas eran reales o no, además porque no se corroboró de quien o quienes eran las mismas y, porque entre ellas no se hallaba la tarjeta supuestamente cambiada al señor José Arístides Rodríguez.
Que lo único que se probó es que ese día el señor Jonathan Yesid Rojas, tenía unas tarjetas, pero que no fueron producto de un ilícito, como se pretende hacer creer. Destacó que tanto en el testimonio del 8 de noviembre de 2017 rendido en la indagación preliminar del proceso disciplinario, como en la declaración extra-juicio rendida por el señor José Arístides Rodríguez Ávila, no existió manifestación alguna donde hubiera señalado directamente al señor Kristian Urrea Fontecha como autor o partícipe de ilícito alguno, lo cual consideró recae en una falsa motivación. Que los supuestos señalamientos de los despachos disciplinarios como el del juez de primera instancia, se caen de su propio peso, desde la observancia integral de la prueba, convergiendo en una falsa motivación que generó una postura opuesta a la verdad frente al hoy demandante, puesto que nunca fue señalado, incluso teniéndolo frente a frente en una diligencia bajo la gravedad del juramento, lo negó categóricamente.
Que la declaración extra-juicio del señor José Arístides Rodríguez Ávila en nada difiere con el testimonio rendido por éste en la indagación preliminar del proceso disciplinario, por el contrario, es totalmente concordante con él y deja entrever que el señor José Arístides nunca reconoció a Kristian Urrea, como autor o partícipe del supuesto cambiazo de tarjeta como se afirmó en los fallos.
Señaló además el recurso que más allá de lo vertido en la declaración extra juicio y en contradicción al esfuerzo argumentativo del juez de primera instancia, para restarle credibilidad a esta prueba, lo cierto es que dicha declaración, la cual fuere anexada al proceso disciplinario, fue ratificada bajo la gravedad del juramento en audiencia disciplinaria del 7 de diciembre de 2012, diligencia en la que efectivamente se ejercieron todos los medios de contradicción por parte de los sujetos procesales, la cual arrojó los mismos resultados, pues en ella se evidenció lo mismo que siempre se había demostrado, esto es que, nunca el señor José Arístides Rodríguez identificó al señor KRISTIAN URREA.
Adujo el recurrente que, en el fallo de primera instancia, se constituyó un argumento que es no solamente mendaz, sino peligroso, en el sentido de afirmar que el señor KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA “terminó confesando en sus declaraciones el ilícito, al indicar que en la cuenta del señor ARISTIDES RODRIGUEZ no había dinero”; que este argumento solo existe en la fugacidad deductiva del a quo, pues ni siquiera concurre en el proceso constancia de que el hoy demandante haya rendido versión libre ante la autoridad, mucho menos una confesión bajo las ritualidades que ello implica en el derecho disciplinario según lo contempla el artículo 130 de la Ley 734 de 2002; que el a quo incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia al inventarse unos supuestos de hecho que no existen dentro del proceso disciplinario Sostuvo que el argumento de la sentencia de primera instancia adolece de defecto fáctico por incluir premisas infundadas; que ni decir de la vulneración del principio de motivación sofística, aparente o falsa “que surge cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad probatoria del proceso, de modo que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equivocadas” Que si bien es cierto, el día 2 de noviembre de 2017, a eso de las 20:30 horas fue localizado el señor KRISTIAN URREA FONTECHA, al interior del vehículo de placas ICN - 826, esto no es prueba que él haya asistido a eso de las 7:45 al Centro Comercial La Sexta, ya que transcurrieron 45 minutos entre uno y otro evento, tiempo en el cual se perdió de vista el vehículo y se perdieron los elementos de flagrancia; que durante este espacio pudieron variar las condiciones de conducción, tripulantes y pasajeros del vehículo; que el señor Arístides Rodríguez, manifestó que en el supuesto cambio de su tarjeta estaban involucradas dos mujeres, pero en el momento de detención del vehículo, las echo de menos. Afirmó respecto de la primera premisa que es parcialmente cierta, pues el señor KRISTIAN URREA FONTECHA, el día 2 de noviembre sí fue hallado en ese vehículo, sin embargo, dijo que, al juez de primera instancia le había hecho falta indicar que eso fue 45 minutos después del supuesto cambio de tarjeta.
En cuanto a la segunda premisa, adujo el recurrente que, no se encontraron objetos que vincularan al señor Kristian Urrea Fontecha con el delito de hurto, ya que las tarjetas encontradas se hallaban en poder una persona diferente; que no se encontró la tarjeta del quejoso y, además, no se verificó si alguna de estas tarjetas fue producto de un ilícito.
Concluyó diciendo que el debido proceso no se limita a la verificación del cumplimiento de las etapas procesales, tal y como lo indicó el a quo, sino que consagra a su vez la correcta valoración de las pruebas para que se pueda llegar a una decisión, situación que a su juicio no se dio e incluso, consideró que el acto administrativo que sancionó al demandante adolece de yerros sustanciales al no realizar el proceso de subsunción típica, lo cual afecta su legalidad.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 3 de diciembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Y, a través de proveído del 19 de abril de 2021 se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se ordenó por escrito la presentación de los alegatos de conclusión. La parte demandante reiteró en el escrito de alegaciones, los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada indicó que en el trámite del proceso disciplinario se respetaron los principios garantistas tales como el debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, entre otros.
Señaló que, en el caso concreto, se logró demostrar que se otorgaron al demandante todas las garantías y derechos procesales, tales como acceder a la investigación, designar un defensor, ser oído en versión libre, solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, rendir descargos, presentar nulidades, impugnar y sustentar decisiones cuando hubiere lugar a ello, obtener copias de la actuación, presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera instancia, interponer el recurso de apelación y presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, tal y como efectivamente aconteció. Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio.
VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. 2.
Problema jurídico Debe la Sala determinar si como lo resolvió el juez de primera instancia, los actos administrativos acusados fueron expedidos con observancia de las normas en que debían fundarse, debidamente motivados de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, y con garantía del debido proceso, o sí por el contrario, como lo establece el recurrente, se encuentran incursos dentro de la causal de nulidad de falsa motivación, por estar fundados en pruebas testimoniales que en su sentir, no debieron tenerse en cuenta.
Previo a resolver este cuestionamiento, esta Sala hará referencia a los siguientes tópicos: i) del marco normativo y jurisprudencial del control de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias; ii) del derecho fundamental al debido proceso disciplinario y; iii) del análisis y solución del caso concreto. 3.
Tesis argumentativa de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en atención a que los actos administrativos demandados, no se encuentran incursos dentro de ninguna causal de nulidad, por el contrario, estos fueron expedidos atendiendo el debido proceso disciplinario, y con fundamento en las pruebas debidamente allegadas al expediente, las cuales fueron valoradas en conjunto.
Es decir, por los acontecimientos ocurridos el 2 de noviembre de 2017, era deber iniciar investigación disciplinaria en contra del aquí demandante Kristian David Urrea Fontecha, por la comisión del delito de hurto de una tarjeta de débito en la modalidad de cambiazo, de que fue víctima el señor José Arístides Rodríguez Ávila, situación que conllevaba lógicamente a que fuera sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, como en efecto ocurrió. Quedó demostrado que a lo largo del proceso disciplinario se respetaron los principios rectores de la acción disciplinaria. 4.
Del marco normativo y jurisprudencial del control de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias La potestad sancionadora del Estado en el ámbito disciplinario tiene razón de ser en el cumplimiento de sus fines esenciales1 al operar ante la infracción de la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones atribuidas a los servidores públicos2 o particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales, que ejerzan funciones públicas, presten Artículo 2º Constitución Política.
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Artículo 6º Constitución Política. Principio de responsabilidad de los servidores públicos servicios públicos y administren recursos del Estado3; todo lo anterior, en el ámbito de lo establecido por el legislador como Falta disciplinaria.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del Consejero Doctor Gustavo E. Gómez Aranguren, dentro del expediente No. 110010325000201200902-00.- (2746-2012), en sentencia de 20 de marzo de 2014, sobre la noción del derecho disciplinario, expresó: “La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades.
El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘(…) a los servidores públicos un determinado Ley 734 de 2002: Artículo 25.
Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.
Artículo 53. Sujetos disciplinables. Modificado por el art. 44, Ley 1474 de 2011. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003 bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador;
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C1076 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales. comportamiento en el ejercicio de sus funciones’.
Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘( ) está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’.” (…)” Esta facultad se materializa en la imposición de sanciones con consecuencias jurídicas que afectan o limitan de manera ostensible los derechos del investigado en relación con su vinculación al servicio público, el ejercicio de funciones estatales o su patrimonio, en tanto los artículos 44 y 38 de las Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006, respectivamente, prevén como sanciones disciplinarias la destitución, inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo, inhabilidad especial y multas.
Por ello, como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, el derecho disciplinario está sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad, reserva de ley, al debido proceso, el reconocimiento de la dignidad humana y a la presunción de inocencia. Además, las decisiones así adoptadas, al constituir el ejercicio de la función administrativa y gozar de las características de los actos administrativos, están sujetas al control jurisdiccional, de tal suerte que a través de la nulidad y restablecimiento de derecho se refuerza la protección de los derechos fundamentales del investigado y se evita un desequilibrio frente a los excesos en los que pueda incurrir el Estado.
La evolución jurisprudencial de lo contencioso administrativo sobre los límites de ese control jurisdiccional ha sido coherente con el reconocimiento de los principios rectores del Estado Social de Derecho establecidos en la Constitución Política de 1991 y con los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos. En efecto, en una primera etapa llamada por la Alta Corporación como “Periodo de intangibilidad relativa e implícita de la decisión disciplinaria administrativa fundada en el principio de justicia rogada y deferencia especial” presentada antes de la vigencia de la Carta Política del 91, la labor judicial se limitaba al estudio del acto administrativo sancionador frente a las normas violadas y el concepto de violación, sin que fuera posible extender el examen a otras disposiciones que no fueran traídas en el libelo introductorio, reconociendo autonomía en la labor del ente investigador.
Posteriormente, se admitió que los jueces podían proteger derechos no invocados en la demanda siempre y cuando tuvieran el carácter de fundamentales. En este sentido, la jurisdicción no se extendía al debate probatorio de la instancia disciplinaria por ser este, un ejercicio de la autonomía funcional del investigador, a menos que se verificara la violación de derechos como el debido proceso y de sus garantías inherentes.
De forma reciente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero doctor William Hernández Gómez en el proceso radicado bajo el número 11001032500020110031600 promovido por Piedad Esneda Córdoba Ruíz contra la Procuraduría General de la Nación, unificó jurisprudencia para admitir que el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, es integral y constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Lo anterior, bajo el entendido que la competencia del juez administrativo es plena sin diferencia especial respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria; la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo; la existencia del proceso disciplinario regulado por ley, de ningún modo restringe el control judicial; la interpretación y valoración probatoria en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que le impone la Constitución, así como la ley; las irregularidades del trámite procesal son valoradas por el juez bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza en el entendido que no solo es administrador de justicia respecto de la legalidad del acto sancionador, sino garante de derechos y de la tutela judicial efectiva; y, el control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.
Así las cosas, explicó la Corporación: “- Respecto de las causales de nulidad. Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc.
(…) En ejercicio del juicio integral, tal y como acontece en el presente caso, el juez de lo contencioso administrativo puede estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria. Así las cosas, en esta sentencia de unificación se precisa el alcance del control judicial integral que tiene el juez de lo contencioso administrativo, cuando se trate de actos sancionatorios disciplinarios, de todo aquello que tenga vinculación con las causales de nulidad invocadas y los derechos fundamentales allí involucrados. -Respecto de la valoración de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario De las causales de nulidad que regula el artículo 137 de la L. 1437, se destacan cuatro de ellas, porque tendrían relación directa con la valoración probatoria bajo los parámetros de un juicio integral, a saber: (i) violación del derecho de audiencias y de defensa, que vincula el derecho al debido proceso regulado en el artículo 29 Constitucional que consagra el derecho a presentar pruebas, solicitarlas o controvertirlas.
(ii) infracción de las normas en que debe fundarse el acto administrativo. Cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento, resulta lógico deducir que en el evento en que la decisión disciplinaria contraríe los principios y reglas ya estudiadas que regulan la actividad de recaudo y valoración probatoria, establecidas en el artículo 29 de la Constitución y en las normas citadas de la Ley 734 de 2002, estará viciada por no sujetarse a las normas sustanciales y procesales que son imperativas para el operador disciplinario.
(iii) Falsa motivación, se configura cuando las razones de hecho o de derecho que se invocan como fundamento de la decisión no corresponden a la realidad. Motivación que constituye un principio rector en el artículo 19 de la L. 734. El juicio integral permite controlar la valoración de la prueba porque sólo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. -Respecto de los principios rectores de la ley disciplinaria Este control judicial integral, permite que el juez de lo contencioso administrativo pueda y deba examinar en la actuación sancionatoria el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, esto es, la legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. -Respecto del principio de proporcionalidad Se hace una especial referencia al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 18 de la Ley 734, según el cual, la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley.
En los casos en que el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez de lo contencioso administrativo dará aplicación al inciso 3 del artículo 187 del CPACA que permite "[ ] Estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas [ ]". EI juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un "control positivo", capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de '[ ] un principio de proporcionalidad sancionador, prop¡o y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[ ]", lo cual permite afirmar que "[ ] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal (…)” -Respecto de la licitud sustancial En el mismo sentido, el juez administrativo está facultado para hacer el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la ilicitud sustancial, de tal suerte que, si el caso lo exige, se valoren los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.
Todo lo anterior no implica que desaparezca la exigencia prevista en el ordinal 4.o del artículo 162 de la Ley 1437, que regula el contenido de la demanda, esto es, el deber de invocar los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas que se consideran trasgredidas y de explicar el concepto de violación, porque como bien se indicó en la sentencia de la Corte Constitucional (C-197 de 1999) dicha carga procesal de la parte demandante es legítima y proporcionada.” (Resaltado fuera de texto original) Se concluye, que no hay límites formales para el control judicial de los actos administrativos proferidos por la autoridad disciplinaria, el cual es pleno e integral en el ámbito de los principios consagrados en la Constitución Política y en consideración al deber del juez de garantizar la vigencia del orden jurídico justo, así como el respeto de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales ratificados por Colombia. 5.
Del derecho fundamental al debido proceso disciplinario En atención a que la facultad sancionadora disciplinaria es de carácter administrativo y restrictivo de derechos, resulta imperativo en el Estado Social de Derecho, que uno de los pilares del juicio, así como de la decisión, sea el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que implica la garantía de ciertos principios para la vigencia del ordenamiento jurídico justo: “Artículo 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y asistencia de un abogado escogido por él, de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” La jurisprudencia del máximo órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo a partir del contenido de la norma citada, ha considerado que el debido proceso está conformado por garantías procedimentales y sustanciales. La primera, hace referencia a la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, que exige que la actuación disciplinaria se apegue a las etapas y los términos previstos en la ley.
La otra alude a la legalidad de la falta y sanción disciplinaria, el juez natural, la aplicación de la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, la presunción de inocencia, la exclusión de la responsabilidad objetiva, la defensa material y técnica, la publicidad, la contradicción, la prueba, así como la cosa juzgada. Así entonces, el desconocimiento por parte del ente investigador de estas garantías exige que la decisión administrativa desaparezca del ordenamiento jurídico y el restablecimiento del derecho a quien resultó afectado con tal omisión. 6.
Análisis y solución del caso concreto De conformidad con el recurso de apelación, existe una falsa motivación en los actos administrativos demandados, incluso en el fallo de primera instancia, pues en sentir de la parte actora, al señor Kristian David Urrea Fontecha no se le encontró nada; que contrario a lo manifestado por los falladores disciplinarios basados en los supuestos informados por el Teniente Coronel Ramírez Chávez, siendo este testigo de oídas, quedó desprovisto y desvirtuado el supuesto fáctico esgrimido, que estableció que a KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, se le encontraron siete tarjetas.
Qué tanto en el testimonio del 8 de noviembre de 2017 en la indagación preliminar del proceso disciplinario, como en la declaración extra-juicio rendida por el señor José ArIstides Rodríguez Ávila, no existió manifestación alguna donde hubiera señalado directamente al señor Kristian Urrea Fontecha como autor o partícipe de ilícito alguno, lo cual consideró recae en una falsa motivación. Adujo el recurrente que en el fallo de primera instancia se constituyó un argumento que es no solamente mendaz, sino peligroso, en el sentido de afirmar que el señor KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA “terminó confesando en sus declaraciones el ilícito, al indicar que en la cuenta del señor ARISTIDES RODRIGUEZ no había dinero”; que este argumento solo existe en la fugacidad deductiva del a quo, pues ni siquiera concurre en el proceso constancia de que el hoy demandante haya rendido versión libre ante la autoridad, mucho menos una confesión bajo las ritualidades que ello implica en el derecho disciplinario según lo contempla el artículo 130 de la Ley 734 de 2002; que el a quo incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia al inventarse unos supuestos de hecho que no existen dentro del proceso disciplinario.
Sostuvo además que el argumento de la sentencia de primera instancia adolece de defecto fáctico por incluir premisas infundadas. A continuación, la Sala examinará cada uno de los referidos argumentos para determinar si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, por falsa motivación; además establecer si la sentencia de primera instancia incurrió en violación indirecta de la ley sustancial y si esta adolece de defecto fáctico, no sin antes hacer mención de las pruebas que obran en el expediente: La indagación preliminar adelantada dentro del expediente METUN-2017-80 SIJUR No. PMETUN-2017-105 de 03 de noviembre de 2017 (fs. 22 - 25), surtida con ocasión del informe suministrado por el señor Teniente Coronel JUAN CARLOS RAMÍREZ CHÁVEZ - Subcomandante de la Policía Metropolitana de Tunja, quien fue abordado por un ciudadano que manifestó haber sido víctima de hurto - cambiazo de tarjetas de crédito y débito - y quien indicó que las personas involucradas habían escapado en un vehículo de placas ICN-826, motivo por el cual procedió a alertar las unidades policiales, informando el cuadrante 7 de la policía, que en la carrera 11 No. 10 - 95 del barrio Aquimín de la ciudad, ubicaron el vehículo de esas placas; allí encontraron a 3 ocupantes los cuales fueron identificados como Jonathan Yesid Rojas Castiblanco, Juan Sebastián Urrea Fontecha y KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, este último identificado con C.C. No. 1.031.136.071, quien era miembro de la Policía Nacional - adscrito a la cárcel de Facatativá, y quien para el momento de los hechos se encontraba en situación administrativa de suspensión administrativa.
El informativo igualmente precisó que en su poder fueron encontradas siete (7) tarjetas de crédito y débito, y se señaló igualmente, que al lugar de los hechos hizo presencia el señor José Aristides Rodríguez, identificado con C.C. No. 7161498, una de las personas afectadas, quien los identificó positivamente como victimarios; motivo por el cual se emitió el auto en mención, que ordenó indagación preliminar.
Oficio No. S-2017-050194 METUN-CODIN-29 de fecha 4 de noviembre de 2017, suscrito por el funcionario de la Oficina de Control Disciplinario Interno METUN, dirigido al Jefe del Centro Automático de Despacho CAD METUN (fl. 29), dirigido al Subteniente y Jefe de Centro Automático de Despacho CAD METUN, en donde solicitó información sobre anotación, reporte de radio o video, sobre la novedad ocurrida el 2 de noviembre de 2017, aproximadamente desde las 21:30 horas hasta las 00:00 horas, con ocasión del hurto al señor José Aristides Rodríguez Ávila.
Oficio No. S-2017/METUN-CODIN-29 de fecha 4 de noviembre de 2017, suscrito por el funcionario de la oficina METIN CODIN Patrullero Ederson Pérez, dirigido al comandante de Estación de Policía de Tunja - Óscar Alejandro Poveda Rodríguez (f. 30), por medio del cual solicitó información sobre los nombres completos de los funcionarios del cuadrante 7, que cubrían el tercer turno el día 2 de noviembre de 2017 en el barrio Aquimín. Oficio No. S-2017/METUN-CODIN-29 de fecha 4 de noviembre de 2017 suscrito por el funcionario de la oficina METIN CODIN Patrullero Ederson Pérez, dirigido al comandante de Estación de Policía de Tunja - Óscar Alejandro Poveda Rodríguez (f.31), con el fin de ser allegados libros del servicio de policía de esa unidad para el día 02 de noviembre de 2017.
Oficio No. S-2017-050194/METUN-CODIN-29 de fecha 5 de noviembre de 2017 suscrito por el funcionario de la oficina de Control Disciplinario Interno METUN, dirigido a la Oficina de Control Disciplinario Interno (f. 33), con el fin de entregarle notificación al investigado Kristian Urrea Fontecha, a efectos de comunicarle la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario.
Constancia Secretarial en donde el investigado y aquí demandante Kristian David Urrea Fontecha señaló el sitio de notificación (f. 34), siendo notificado efectivamente de la anterior actuación, el día 07 de noviembre de 2017. Declaración del Teniente Coronel JUAN CARLOS RAMÍREZ CHÁVEZ (fs, 35 y 36), de 8 de noviembre de 2017, quien manifestó: “( ) El día 02 de noviembre en horas de la noche aproximadamente a las 19:09 horas me encontraba en un encuentro comunitario, en el barrio la fuente, saliendo de ese sitio y llegando al sector del Maldonado nos aborda un ciudadano de nombre ARÍSTIDES el cual nos solicita auxilio ya que tres sujetos le acababan de cambiarla Su tarjeta débito, nos manifiesta que se encontraba en un cajero en la Sexta haciendo un retiro y se le acercó un tipo ofreciéndole ayuda, ya que él tuvo alguna dificultad para sacar el dinero, en ese momento le ofrecen colaboración y él observa un movimiento extraño con su tarjeta débito, en ese momento hace el reclamo y los tres individuos abordan un vehículo del cual manifiesta unas placas que el señor memorizo, él trata de detenerlos y trataban de arrollarlo, fue cuando salió hacia el Maldonado y nos encuentra a nosotros.
A partir de la información reporto por radio a todas las unidades, las placas en mención para la búsqueda y localización del vehículo, más o menos unos cinco minutos después uno de los cuadrantes ubica el vehículo con tres ocupantes, dentro de los cuales se encontraba un patrullero de la policía Nacional de apellido URREA FONTECHA, quien al parecer se encontraba con una sanción disciplinaria de suspensión, en compañía de su hermano un ex auxiliar bachiller y un ciudadano articular (sic), de acuerdo a lo que me informaron, en Su poder se le hallaron creo que siete plásticos o tarjetas de diferentes bancos, posteriormente se les realizó el procedimiento de judicialización. PREGUNTADO.
Indíquele al Despacho si usted tuvo conocimiento si el ciudadano ARISTIDES reconoció al señor patrullero URREA FONTECHA como uno de los atracadores de su tarjeta. CONTESTO. SI, lo que el cuadrante me manifestó es que una vez fueron ubicados los presuntos responsables del hurto del ciudadano ARISTIDES, los reconoció como los que lo abordaron en el centro comercial la sexta.
PREGUNTADO. Indíquele por favor al despacho si usted observó o tuvo conocimiento en qué lugar del vehículo se encontraba el señor Patrullero URREA FONTECHA al momento en que fue capturado. CONTESTO. Él era el que iba manejando el vehículo. PREGUNTADO. Indíquele al Despacho sí usted tuvo conocimiento o se le fue informado a qué persona exactamente de los capturados se les fue hallada las tarjetas de los bancos que usted manifestó anteriormente.
CONTESTÓ. Fueron encontradas al patrullero URREA. PREGUNTADO. Diga al Despacho si usted tiene conocimiento qué personas fueron testigos de los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: El ciudadano ARISTIDES quien es directamente la víctima. ( ) ” ✓ Declaración del señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA (fs. 37 a 39) de fecha 8 de noviembre de 2017: “( ) El día 02 de noviembre de 2017, siendo las 07:45 de la noche aproximadamente, me encontraba entrando al cajero del banco caja social ubicado en el centro comercial la sexta, entrando al cajero salieron dos mujeres que me decían el cajero está bloqueado, entré y se me adelantó un sujeto dentro del cajero, hizo como que hacia una transacción, siguió mi turno y efectivamente cuando hice uso del cajero estaba bloqueado el sujeto me dijo yo lo puedo ayudar porque lo dejé bloqueado, me pidió un recibo donde aparece un número de transacción, él mismo lo digitó y apareció el número de la clave de mi tarjeta y me dijo listo puede hacer su transacción, el sujeto sacó la tarjeta del cajero y me la entregó, yo volví y la utilicé pero seguía bloqueado el cajero, saco la tarjeta del cajero y me doy cuenta que no es la mía, salgo en busca del sujeto y lo veo subir a un automóvil negro yo le grito mi tarjeta fue cambiada y arranca violentamente dándole la vuelta en U a la manzana y me les atravieso en la vía, el conductor me manda el carro molestamente que sí no me quito me atropella, además logro observar que hay dos sujetos más en la silla de atrás, el conductor y el sujeto que me hizo el cambiazo quien iba en la silla de adelante, como disminuyeron la velocidad para coger la avenida, logro tomar las placas del vehículo e identificar el modelo, las placas son ICN-826 Chevrolet Aveo color negro, no prestan atención a mi llamado y emprenden la huida a alta velocidad hacia la glorieta norte tomando la autopista hacia Bogotá, luego me subo corriendo hacia el puente peatonal del Maldonado y logro contactar a una patrulla de la policía, atendiendo a mi llamado, me atiende un teniente coronel de la policía escuchándome mi relato de lo que pasó dándole aviso a las patrullas móviles que se encuentran en servicio, el coronel trató de ayudarme para bloquear la tarjeta pero no pudimos porque el banco nos pedía un código, me dijo el coronel tome un taxi rápido y hace esa diligencia tomé el taxi hacia mí residencia efectivamente llamé al banco a la línea 0913077060 línea amiga del banco caja social me comuniqué con un consultor del banco me pidió mis datos personales me hizo dos preguntas del (sic) confianza, porque yo le pregunté que si se había hecho alguna transacción con mi tarjeta, me preguntó que si yo había hecho otra transacción con mi tarjeta en otro cajero aparte del de la caja social, yo le respondí que no, le pregunto al consultor que si ya había algún retiro con mi tarjeta, el consultor me dice efectivamente, cuando yo le pregunto al consultor que de cuánto fue el retiro y se abstiene de darme esa información manifestándome que ese tipo de información no la dan por el teléfono, vuelvo y le pregunto al consultor del banco que si me puede dar el saldo de mi cuenta y él me da solamente un saldo de diez mil setecientos pesos ($10.700), también llevaba un dinero que llevaba en mi billetera en el bolsillo del pantalón de adelante, ya cuando llegaron los agentes a mi residencia el efectivo que llevaba en la billetera se lo dejé a mi esposa, luego me recogió una patrulla de la policía y me llevó al lugar donde fue detenido el vehículo Chevrolet Aveo color negro al momento de llegar al lugar identifiqué al sujeto que hizo el cambiazo de mi tarjeta en el cajero el cual es de contextura media, corte de cabello bajo, tez color blanca, el sujeto que conducía el automóvil se veía de contextura parecida al que me hizo el cambiazo, tez color blanca el cual usaba gafas, también había un tercero que al parecer era uno de los que iba en la parte de atrás del vehículo y hacían falta las dos mujeres y el otro sujeto, les solicito a los uniformados que tenían a estos sujetos que los capturaren porque ellos me robaron mi tarjeta y pudieron haber retirado con mi tarjeta alguna suma de dinero de mi cuenta, luego de eso me presente a la URI para poner mi denuncia ( ) PREGUNTADO.
Indíquele al despacho sí usted logró establecer a quién de los tres sujetos capturados pertenecía el vehículo. CONTESTO. Me dijeron que era un familiar de los hermanos URREA y que no tenía ningún antecedente, eso fue lo que me dijo el CTI. ( EN ESTE ESTADO DE LA DILIGENCIA Y SIENDO LAS 18:08 HORAS SE HACE PRESENTE A LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA EL SENOR PATRULLERO KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, CON EL FIN DE EJERCER SU DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION QUE LE ASISTE.
( PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si los sujetos que fueron capturados realizaron algún retiro de su cuenta de ahorros. CONTESTÓ. No. Ninguna porque no había dinero en la cuenta. PREGUNTADO. Indíquele al despacho si tiene conocimiento si los sujetos que fueron capturados alcanzaron a realizar alguna transacción en su cuenta de ahorros. CONTESTO: Intentaron retirar plata, miraron el saldo y como no había nada no lograron retirar.
PREGUNTADO. Indíquela al Despacho si el señor patrullero que se encuentra presente en esta diligencia se encontraba junto con los ciudadanos que fueron capturados. CONTESTÓ: En el momento de la captura sí estaba él, pero en el momento del cambiazo de la tarjeta no es el que identifico como conductor del vehículo o el que me hizo el cambiazo de la tarjeta.
PREGUNTADO: Aclárele al despacho, si recuerda el lugar en que se encontraba el señor patrullero que se encuentra en la diligencia, al momento en que emprendieron la huida, luego de que le fue cambiada su tarjeta. CONTESTÓ, Él era el que iba en la parte de atrás. PREGUNTADO: indíquele al Despacho recuerda usted qué le manifestó al señor patrullero que se encontraba presente en la diligencia, al momento en que fueron identificados por usted como la persona que le hurtaron su tarjeta.
CONTESTÓ: me manifestaba que él no me había hecho ningún daño. EN ESTE ESTADO DE LA DILIGENCIA SE LE CONCEDE LA PALABRA AL SEÑOR PATRULLERO KRISTIÁN DAVID URREA CON EL FIN EJERZA SU DERECHO DE DEFENSA Y FONTECHA, CONTRADICCIÓN. CONTESTÓ: Sí deseo preguntar. PREGUNTADO: diga al Despacho si yo tuve alguna participación en el momento en que le hicieron algo señor.
CONTESTO: NO. Él no tuvo ningún contacto físico conmigo en ningún momento ( ) CONTINÚA EL DESPACHO LAS PREGUNTAS. PREGUNTADO: Diga al Despacho si desde el día 02/11/2017 y hasta el día de hoy usted ha sostenido alguna conversación con el señor Patrullero KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA. CONTESTÓ: no, hasta en esta audiencia. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si por parte del abogado defensor del señor Patrullero KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA ha sostenido alguna conversación desde el día 02/11/2017 y hasta el día de hoy.
CONTESTÓ: hoy, dialogamos respecto a la declaración que di yo en el CTI, le comenté los hechos y le comenté sobre las dos personas que logró identificar. Nada más. Fue una cuestión de diez o quince minutos porque mi abogado no llegaba. PREGUNTADO: recuerda usted el nombre del abogado que dialogó con usted el día de hoy. CONTESTÓ: es de nombre Manuel, es abogado penalista, pero no me sé el apellido ( )” (Negrilla fuera del texto) ✓ Declaración del señor EMIRO JOSÉ BLANCO RAMOS - Patrullero (fs. 54 - 57), quien corroboró que para el día 02/11/2017, siendo las 20:30 horas al estar realizando labores de patrullaje, procedió a detener el vehículo de placas ICN - 826, con el cual se llevó a cabo el siguiente procedimiento, señalando, además, que se trasportaba el aquí demandante: “Cuando nos dirigíamos por la carrera 11 sentido sur norte, frente a la Universidad Juan de Castellanos, observamos el vehículo de color negro placas ICN 826, el cual, iba en movimiento por el otro costado de la vía en sentido norte sur, frente a la nomenclatura carrera 11 10-95 de inmediato reportamos a la central de radio informando la localización de este vehículo y se solicita apoyo de los demás cuadrantes de servicio, seguidamente descendidos de la moto y orillamos dicho vehículo, a quien le solicitamos que descendieran del automotor para practicarles un registro a personas y al vehículo, donde la persona que venía conduciendo este vehículo tenía una camiseta de color roja y gafas, descendiendo del vehículo con un carné policial manifestando el (sic) voz alta “yo soy policía” qué pasó, donde al verificar el carné corresponde al nombre de KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, cedula (sic) 1.031.136.071 de igual forma descendieron del automotor 02 personas más por el costado opuesto del conductor, quienes se identificaron como JUAN SEBASTIAN URREA FOTECHA c.c. 1.024.553.361 de Bogotá y JONATHAN YESID ROJAS CASTIBLANCO C.C. 1.016.038.632 procedimos a hacer el registro personal de estas tres personas, donde el señor JONATHAN YESID ROJAS CASTIBLANCO se le encontró en el bolsillo trasero de su pantalón un estuche de celular color negro con la marca puma que en su interior contiene siete tarjetas 01 tarjeta débito de Bancolombia número (sic) 6016607174422151 color amarilla, una tarjeta débito del banco popular color verde número (sic) 4543227357867782 una tarjeta del banco Colpatria color azul número (sic) 5895260000037279315, una tarjeta débito del banco Bogotá de color azul número 49159062, una tarjeta débito del banco popular color negro número (sic) 4746384847898789 una tarjeta débito del banco AV VILLAS color azul número 6013679041786073, una tarjeta débito del banco caja social color azul número 4985340003844165, de igual forma se practicó el registro a los dos señores JUAN SEBASTIAN Y KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA sin encontrarle ningún elemento, siendo las 20:57 horas hace presencia a este lugar el señor que se identifica como JOSE ARISTIDES RODRIGUEZ AVILA cédula 7.161.498 de Tunja, quien de manera espontánea señala y manifiesta que los tres sujetos que estaban siendo objeto de registro y procedimiento policial le habían hurtado su tarjeta en el banco caja social en el centro comercial la sexta y nos solicita que los capturemos porque ellos eran los que habían hurtado su tarjeta, además me hace entrega de una tarjeta del banco caja social color azul de número4894450023676065 argumentando que esta era la tarjeta cambiada, de forma inmediata procedimos a leerle los derechos del capturad ( ) Por el delito de hurto acto seguido se registra el vehículo en mención en presencia del señor KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, en donde se encuentra en el porta documentos cerca al freno de mano la suma de ochocientos cincuenta mil pesos, seguidamente las personas capturadas junto con el dinero, vehículo y las tarjetas son trasladas a las instalaciones de la Unidad de Reacción inmediata de la fiscalía general de la nación para su respectiva judicialización ( )”.
Declaración del señor CARLOS ANDRÉS SÁENZ SÁENZ (fs. 58 - 61): “( ) la persona que venía conduciendo este vehículo tenía una camiseta de color rojo, de gafas, descendiendo del vehículo con un carné policial manifestando el (sic) voz alta “yo soy policía qué pasó”, donde al verificar el carné corresponde al nombre de KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, con cedula (sic) 1.031.136.071 de igual forma descendieron del automotor 02 personas más por el costado opuesto del conductor( )” El anterior relato coincide con lo declarado por el Patrullero Emiro José Blanco Ramos, en los aspectos relevantes, los cuales no son transcritos.
Informe de la Policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado (fs. 62 a 66), en donde se especificó: “( ) Siendo aproximadamente las 20:30 horas del día de hoy 02 de noviembre del año 2017, me encontraba realizando labores de patrullaje con mi compañero de patrulla Carlos Andrés Sáenz Sáenz perteneciente al cuadrante n 7, la central de radio de la policía nacional nos informa que un ciudadano había sido víctima del delito de hurto de su tarjeta débito mediante la modalidad de engaño, momentos en que se encontraba realizando una transacción en los cajeros del banco caja social diagonal al centro comercial la sexta y que los sujetos habían emprendido la huida en un vehículo de color negro, marca aveo de placas ICN - 826 donde se desplazaban varias personas con dirección desconocida ( )” Informe éste, que coincide con las declaraciones de los patrulleros aducidas anteriormente. ✓ Declaración extra-proceso de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA (f. 125), de fecha 23 de noviembre de 2017 del que se lee: "( ) POR MEDIO DE LA PRESENTE DECLARACIÓN EXTRAJUICIO QUIERO DEJAR CONSTANCIA QUE EL SEÑOR CRISTIAN (SIC) DAVID URREA FONTECHA, IDENTIFICADO CON C.C, No. 1.031.136.071, EL CUAL LLEVA UN PROCESO POR UN PRESUNTO HURTO HACIA EL SUSCRITO, NO TUVO NADA QUE VER CON LOS HECHOS QUE OCURRIERON EL DÍA 02 DE NOVIEMBRE DE 2017 EL CUAL FUI VÍCTIMA, EL SEÑOR ANTES MENCIONADO FUE CAPTURADO SIN ENCONTRARLE NADA EN SU PODER Y SIN SER SEÑALADO DE PARTE MÍA, MANIFIESTO ADEMÁS BAJO JURAMENTO QUE EL SEÑOR CRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, A MI CONOCIMIENTO NO TUVO QUE VER EN NADA CON EL HURTO DEL CUAL FUI VÍCTIMA, ES DE ANOTAR QUE SÓLO SEÑALO AL CONDUCTOR Y AL QUE ME HIZO EL CAMBIAZO DE LA TARJETA, NO SIENDO CRISTIAN DAVID URREA FONTECHA NINGUNA DE ESTAS DOS PERSONAS QUE YO SEÑALO.( )” Fallo de primera instancia de fecha 18 de enero de 2018 (fs. 156 - 222), emitido por la Oficina de Control Disciplinario Interno METUN, en el cual se lee: “( ) se aprecian elementos probatorios que apuntan y encuadran una conducta que comporte responsabilidad disciplinaria y que valorándose pormenorizadamente las pruebas allegadas se pueden precisar que el señor Patrullero KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA incurrió en la falta disciplinaria que le endilga este despacho.
Obsérvese que el accionar dirigido de este policial fue encaminado a cometer el comportamiento desviado y totalmente alejado del deber funcional que le compete como funcionario de Policía, pues, en el torrente probatorio se observa que para el día 02 de noviembre de 2017, siendo aproximadamente 21:30 horas incurrió en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, al encontrarse en situación administrativa de suspensión disciplinaria.
Es así que mediante información suministrada por el centro automático de despacho de la policía metropolitana de Tunja, se dio a conocer que para el día 02 11 2017 siendo las 21:30 horas el señor Teniente Coronel JUAN CARLOS RAMÍREZ CHÁVEZ, informó a dicha sala de comunicación, que fue abordado por un ciudadano que manifestaba haber sido víctima de un hurto, por ciudadanos que habían escapado en un vehículo de placas ICN - 826, motivo por el cual se indica se procedió a alertar a las diferentes unidades policiales, en donde por parte del cuadrante 7 se llevó a cabo el siguiente procedimiento “en la Cra. 11 # 10 - 95 barrio Aquimín, ubicando mencionado vehículo, en el que se encuentran cometiendo hurto mediante la modalidad de cambiazo de tarjetas crédito y débito, En la parte interna se encuentran 03 ocupantes los cuales son identificados como KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, C.C. 1031136071, éste último funcionario de la Policía Nacional, adscrito a la cárcel de Facatativá, quien en este momento se encuentra en situación administrativa de suspensión disciplinaria.
En su poder le fueron halladas siete (7) tarjetas de crédito y de débito, al lugar llega el señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ AVILA, C.C. 7161498, uno de los afectados, quien los identifica positivamente como victimarios de los hechos que ocurrieron en el cajero automático de Caja Social Cra. 6 No. 3 - 17 barrio Los Parques; afectado instauró denuncio y los tres ciudadanos fueron trasladados a las instalaciones de la URL, para judicialización por el delito de hurto”.
Es así como para este despacho disciplinario se establece que para la fecha de marras el hoy investigado fue capturado por el delito de hurto como se evidencia en pruebas obrantes a folios 40 a 49 del expediente, configurándose así la falta disciplinaria que le endilgó este despacho relacionada con incurrir en la comisión de conducta descrita en la (sic) como delito, encontrándose en situación administrativa, ya que como se puede observar estando en compañía de dos ciudadanos más y luego del señalamiento que realizara el señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGEZ ÁVILA se estableció que fue uno de los participantes dentro del delito de hurto que le realizaran a dicho ciudadano, ya que al momento de su captura se encontraba conduciendo el vehículo en el cual emprendió la huida la persona que realizó el hurto de la tarjeta mediante la modalidad del cambiazo al ciudadano JOSÉ ARISTIDES.
Lo cual fue corroborado mediante diligencia de declaración que rindiera el señor Teniente Coronel JUAN CARLOS RAMIREZ CHÁVEZ, quien indicó que para la fecha de marras siendo las 19:00 horas, fue abordado por un ciudadano de nombre ARISTIDES, quien le solicitó auxilio y le había manifestado que había sido víctima de tres sujetos quienes le cambiaron su tarjeta débito, al encontrarse en un cajero en donde estaba realizando un retiro y en donde se le acercó unos “tipos” ofreciéndole ayuda, ya que había tenido dificultad para sacar el dinero en donde al aceptar dicha ayuda observó un movimiento extraño con su tarjeta débito, y que al realizar el reclamo los tres individuos abordaron un vehículo.
Señala el señor oficial que con base a dicha información procedió a realizar el siguiente procedimiento A partir de la información reporto por radio a todas las unidades, las placas en mención para la búsqueda y localización del vehículo, más o menos unos cinco minutos después uno de los cuadrantes ubica el vehículo con tres ocupantes, dentro de los cuales se encontraba un patrullero de la Policía Nacional de apellido URREA FONTECHA quien al parecer se encontraba con una sanción disciplinaria de suspensión, en compañía de su hermano un ex - auxiliar bachiller y un ciudadano articular (sic) de acuerdo a lo que me informaron, en su poder se hallaron creo que siete plásticos o tarjetas de diferentes bancos, posteriormente se les realizó el procedimiento de judicialización, hecho que configura el cargo endilgado por este despacho, ya que como se puede observar el investigado Patrullero KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, fue capturado y se evidencia sí su participación en este ilícito incurriendo en el delito de concierto para delinquir ya que como se puede observar por parte del señor oficial se indica que dicho investigado fue uno de los autores del apoderamiento de mediante el cambiazo de una tarjeta débito del señor ARISTIDES y el cual al momento de ser requeridos por las autoridades de policía, en este caso los señores patrulleros integrantes del cuadrante siete de la estación de policía Tunja, este señor patrullero disciplinado estaba conduciendo el vehículo en el cual manifestó la víctima huyeron las personas que participaron en el hurto de su tarjeta mediante la modalidad de cambiazo.
( )” Fallo de segunda instancia de fecha 23 de febrero de 2018 emitido por la Inspección Delegada Regional de Policía Número Uno (fs. 247 - 280), que confirmó la decisión de primera instancia de fecha 18 de enero de 2018, por medio del cual se responsabilizó disciplinariamente a KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, identificado con C.C. No. 1.031.136.071 de Bogotá, y, en consecuencia, se impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.
Piezas procesales indicativas del procedimiento disciplinario adelantado, que salvaguarda el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, tales como: Oficio No. S-2017-METUN-CODIN-20.11 de fecha 03 de noviembre de 2017, por medio del cual se cita al investigado y aquí demandante (f. 26). Diligencia de notificación personal (f. 27).
Cédula de ciudadanía del señor Kristian David Urrea Fontecha (f. 28). Oficios de trámite dentro del proceso disciplinario (fs. 40 a 53). Acta de inventario de vehículo, incautación de vehículo y CD (A. 70 a 72); oficio COAREPIC/REQ/7089/R62107/St.0054600016447 de fecha 28 de noviembre de 2017 suscrito por el analista central operativo de atención de requerimientos externos y procesamiento de información de clientes del Banco Caja Social, dirigido a Control Disciplinario Interno METUN - Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual adjunta CD contentivo de registros fílmicos (fs. 75 - 76). -Auto de traslado de pruebas (f. 77).
Entrega de copias (f. 74). Auto de citación a audiencia, comunicaciones, citaciones y notificaciones (fs. 78-97). Constancia salarial (f. 98). Extracto de hoja de vida del demandante (fs. 99 a 101). -Solicitud de copias (f. 104) y entrega de copias (f. 106). Constancias, certificaciones y autos de trámite (fs. 115 - 120) ✓ Certificación del demandante (f. 126).
Constancias (fs, 127 - 128) y constancias secretariales (fs. 129 y 130); recibo de envío (f. 131). Oficio No. S-2016/METUN-CODIN 29 de fecha 01% de diciembre de 2017 suscrito por el funcionario designado de la Oficina de Control Disciplinario Interno METUN, dirigido a la Procuraduría General de la Nación (f. 102); documentos de identidad ilegibles (fs. 112 a 114).
Respuesta de solicitud de comunicado de fecha 01 de diciembre de 2017 (f. 103). Auto de investigación disciplinaria (f. 105). -Oficio No. S-2017054781/METUN-CODIN 2011 (f. 107). Diligencia de audiencia disciplinaria y CD (fs. 108 a 111). Oficio No. S-2017-049809/INSGE-PRODI1-29.27 de fecha 11 de diciembre de 2017 (f. 121). Diligencia de audiencia disciplinaria (fs. 122 a 124).
Oficio COAREPIC/REQ/7089/R62497/St.005460016611 de fecha 15 de diciembre de 2017 suscrito por la analista central operativa de atención de requerimientos externos y procesamiento de información de clientes del Banco Caja Social, dirigido a Control Disciplinario Interno METUN -Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual adjunta CD contentivo de registros fílmicos (fs. 132 y 133).
Citación, Comunicación (f. 134 - 135). Diligencia de audiencia disciplinaria de fecha 22 de diciembre de 2017 y CD (f. 136 - 137) Diligencia de audiencia disciplinaria de fecha 26 de diciembre de 2017 y CD (f. 138 y 139). Citación por tercera vez (f. 140). Diligencia de audiencia disciplinaria de fecha 03 de enero de 2018 y CD (fs. 141 y 144).
Noticia Criminal -FPJ-2 (fs. 145 - 142 y 144 - 150). Continuación de diligencia de audiencia disciplinaria de fecha 11 de enero de 2018 y CD (fs. 151 - 153). Constancias secretariales (fs. 154 y 155). Oficio No. S-2018-009325/METUN-CODIN 20.11 de fecha 26 de febrero de 2018 (f. 282). Formato de gestión documental de la Procuraduría General de la Nación (f. 283).
Oficio remisorio recurso de apelación (f. 223). Trámite segunda instancia (fs. 224-280). Diligencia de notificación de destitución del cargo del demandante (f. 287). Copia de la comunicación oficial No. S-2019-001880 METUN de fecha 18 de enero de 2018 emanada del Jefe de la Oficina de Atención al ciudadano de la Policía Metropolitana de Tunja, por medio de la cual se registran casos de novedades y quejas reportadas en contra del Pt.
KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA (fs. 350-352). CD contentivo de dos archivos en donde se encuentra la totalidad del proceso disciplinario con radicado METUN-2017-80 del patrullero (KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA (f. 353). Piezas procesales de la noticia criminal identificada con el radicado Nro. 150016000132201703553 adelantada en contra del señor KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.031.136.071 por hechos ocurridos el pasado 2 de noviembre de 2017 (fs. 392 a 490), dentro del cual se encuentra, entre otras, el registro fotográfico y el inventario del vehículo marca Chevrolet color negro de placas ICN 826, así como la identificación e individualización de los procesados, su reseña y copia de INFORME de policía de vigilancia en caso de captura en flagrancia el cual se encuentra bajo número radicado de noticia criminal 150016000132201703553 de fecha 2 de noviembre de 2017, en el cual se da a conocer en la narración de los hechos, entre otros.
Se deja constancia que los documentos aportados a folios 143, 281 y 288 son ilegibles y borrosos por lo que se desconoce su contenido. En virtud de lo expuesto, en el acápite de hechos probados se determinó que por los acontecimientos ocurridos el 2 de noviembre de 2017, al demandante Kristian David Urrea Fontecha se le inició investigación disciplinaria por la comisión del delito de hurto de una tarjeta de débito en la modalidad de cambiazo de lo cual fue víctima el señor José Aristides Rodríguez Ávila, situación que llevó a que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Metropolitana de Policía de Tunja sancionara disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años al demandante, al incurrir en la conducta anteriormente descrita.
El recurrente indicó que existió una indebida motivación de los actos administrativos demandados, en atención a que estos se fundaron en la declaración que dio el señor Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez, siendo este un testigo de oídas, pues no se encontraba en el lugar de los hechos, es decir, no se supo a ciencia cierta quien dio la información que proporcionó en su declaración; asimismo señaló que, no existe ningún elemento probatorio que verifique la conducta delictiva que se le endilga al demandante.
Para dilucidar dicho aspecto sobre la motivación de las decisiones sancionatorias, se hace necesario traer a colación la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 23 de marzo de 2017, que establece: “La motivación de los actos disciplinarios es garantía principal del debido proceso y el derecho de defensa del disciplinario en la medida que le permite conocer los argumentos y las pruebas tenidas en su contra, a efectos de que pueda controvertir su interpretación. ( ) Conforme la norma transcrita, el acto debe necesariamente ser motivado y tal proceder abarca, entre otros aspectos, el análisis del material probatorio recopilado conforme los postulados de la sana crítica, el estudio que se hizo de los cargos y de los descargos, así como las razones que llevan a la entidad a tomar la decisión. De esta manera, sí la decisión disciplinaria no cumple con alguno de estos presupuestos, se configurará la causal de nulidad por falta de motivación y vulneración del debido proceso.
Ahora, la causal de nulidad señalada es distinta al vicio de la falsa motivación, en la medida que en este último aspecto el acto enjuiciado no carece de razones, sino que las esbozadas en él son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia indicó. ( ) Así las cosas, la falsa motivación implica que el acto administrativo se encuentre motivado total o parcialmente y que los argumentos expuestos no estén acordes con la realidad fáctica y probatoria.
(…) Negrilla de la Sala. Ahora, respecto del testimonio de oídas, la doctrina ha manifestado que: “Cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu. No existe entonces una representación directa e inmediata, sino indirecta y mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el relato de terceros.
Objeto de estos testimonios es la precepción que ex auditu tuvo el testigo, es decir, el hecho de la narración oída y no el hecho narrado por esos terceros. (…) Sin embargo, no deben desecharse en forma absoluta los testimonios de oídas, porque no siempre es posible obtener la prueba original, sea de testigos que hayan percibido los hechos o de confesión o de la percepción directa del juez mediante las inspecciones judiciales o de documentos emanados de las partes; puede suceder que falten estos medios, sin duda preferibles y entonces puede ser útil recurrir a aquellos testimonios, no obstante su escaso mérito probatorio, como elementos complementarios o simples indicios (…) Por su parte, en cuanto a su valoración, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado lo siguiente: «Sobre el llamado testimonio indirecto, de referencia, de oídas o ex auditu, en el marco de la sistemática procesal regulada en la Ley 600 de 2000, la Corte ha elaborado una consolidada jurisprudencia acerca de su eficacia probatoria, cuyo contenido fue acopiado en la sentencia del 21 de mayo de 2009.
Y así se ha dicho que ese medio de prueba es susceptible de estimación por el juzgador de manera conjunta y con arreglo a las pautas de la sana crítica, en particular, sin desatender los criterios específicos para apreciar el testimonio (Ley 600 de 2000, artículos 238 y 277), en orden a recrear, de la manera más aproximada posible, la verdad histórica que origina la controversia.
( ) De esa forma, se ha concluido que aun cuando el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el operador jurídico está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso.
Por eso, la Sala ha establecido, según surge de sus precedentes jurisprudenciales, cuatro presupuestos a aplicar con ocasión de la apreciación del referido medio de persuasión. En primer lugar, se requiere que se trate de un testigo de referencia de primer grado, entendiendo como tal quien sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, en contraste con el testigo de segundo grado o de grados sucesivos, que es quien al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente.
Tal exigencia se justifica porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto de lo afirmado o narrado por el testigo directo. En segundo término, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y apellido o con las señales particulares que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso, indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte, enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular —divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho.
En tercer lugar, es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de manera que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el declarante ex auditu es trasunto fiel de la información vertida a éste por el cognoscente directo. Y, en cuarto término, es fundamental para otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en conjunto pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al testigo indirecto se le transmitió en la forma como éste lo señaló y que efectivamente el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración. (Negrilla fuera de texto).
Dicho lo anterior, la Sala debe indicar que, el testimonio indirecto, de referencia, de oídas o ex auditu, es un medio de prueba idóneo y válido cuando, además de reunir los presupuestos mencionados, es corroborado por otros elementos de convicción que no permitan dudar de la veracidad del relato de los hechos de las personas diferentes al testigo directo.
Teniendo en cuenta lo descrito, debe precisar la Sala que, la declaración rendida por el Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez efectivamente fue valorada de manera conjunta con otros medios de prueba, tales como la declaración del patrullero EMIRO JOSÉ BLANCO RAMOS, quien corroboró que para el día 2 de noviembre de 2017, siendo las 20:30 horas, al estar realizando labores de patrullaje, procedió a detener el vehículo de placas ICN-826 (fs. 54 a 57), la declaración del señor CARLOS ANDRÉS SÁENZ SÁENZ (fs. 58-61), la declaración del señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA y el informe de la Policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia y acta de derechos del capturado (fs. 62 a 66).
No debe perderse de vista que, la declaración dada por el Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez fue producto de lo narrado por el señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA, víctima directa del delito de hurto (fs. 35 y 36), ya que éste puso en su conocimiento lo ocurrido, describiendo en modo, tiempo y lugar los hechos ocurridos, los cuales fueron corroborados, como ya dijo la Sala, por los señores Emiro José Blanco Ramos y Carlos Andrés Sáenz Sáenz, es decir, dicho testimonio fue valorado por el juez disciplinario de acuerdo a los postulados establecidos por la Corte Suprema de Justicia, y que fueron citados anteriormente.
Otro argumento del recurrente, para establecer que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación es que, tanto en el testimonio del 8 de noviembre de 2017 en la indagación preliminar del proceso disciplinario como en la declaración extrajuicio rendida por el señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA, no existió manifestación alguna donde haya señalado directamente al señor Kristian Urrea Fontecha como autor o partícipe de ilícito alguno. Para la Sala es claro, atendiendo las pruebas descritas anteriormente que el 2 de noviembre de 2017, siendo aproximadamente las 19:45 horas, JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA acudió al señor Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez, Subcomandante de la Policía Metropolitana de Tunja, en el sector Maldonado, a narrarle lo ocurrido, así: ( ) que se encontraba en un cajero en la sexta haciendo un retiro y se le acercó un tipo ofreciéndole ayuda, ya que él tuvo alguna dificultad para sacar el dinero, en ese momento le ofrecen colaboración y él observa un movimiento extraño con su tarjeta debido, en ese momento hace el reclamo y los tres individuos abordan un vehículo del cual manifiesta unas placas que el señor memorizó ] (f. 14) (subrayado por el despacho en el proceso disciplinario).
Dicha situación hizo que se reportara de inmediato a las patrullas para la búsqueda y localización del vehículo, cuyas placas señaladas por el señor RODRÍGUEZ ÁVILA correspondían a ICN-826, logrando rápidamente la inmovilización del automotor, según se establece en el audio del reporte del caso (f. 19), donde se escucha de forma clara la voz del señor oficial dando la noticia del hurto en el minuto 25:14, y en el minuto 37:39 se hace el reporte de la ubicación del vehículo y sus tres ocupantes, entre ellos el demandante, por la patrulla policial cuadrante 7.
Lo anterior, deja en evidencia dos situaciones: la primera, que en la descripción realizada por el señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA al Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez, deja entrever la presencia de tres individuos que abordan el vehículo de placas ICN 826 y emprenden la huida del lugar donde se ocasionaron los hechos. Y la segunda, que entre el reporte de la noticia de hurto y la ubicación del vehículo transcurrieron aproximadamente entre doce y quince minutos, tomando en cuenta claro está, el tiempo que demoró la víctima en encontrarse con el Teniente Coronel Juan Carlos Ramírez Chávez, pues de lo narrado por el señor Rodríguez Ávila, esto es lo que la Sala puede concluir “( ) y emprenden la huida a alta velocidad hacia la glorieta norte, tomando la autopista hacia Bogotá, luego me subo corriendo hasta el puente peatonal del Maldonado y logro contactar una patrulla de la policía, atendiendo a mi llamado ( )” (f.16) Ahora, en la declaración rendida por el señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA, el 8 de noviembre de 2017, se tiene que este indicó lo siguiente: “(…) al momento de llegar al lugar identifique al sujeto que hizo el cambiazo de mi tarjeta en el cajero, el cual es de contextura media, corte de cabello bajo, tez color blanca, el sujeto que conducía el automóvil se veía de contextura parecida al que me hizo el cambiazo, tez color blanca el cual usaba gafas, también había un tercero que al parecer era uno de los que iba en la parte de atrás (…)” (f.19).
Precisamente, en el fallo disciplinario de segunda instancia se determinó que en virtud de la declaración rendida por el señor JOSÉ ARISTIDES, las características enunciadas eran idénticas y correspondían al demandante según lo visto en el video que obra a 50 del expediente. Además, que este testimonio fue rendido en una fecha cercana a cuando ocurrieron los hechos -2 de noviembre de 2017-, razón por la que el juez disciplinario le otorgó mayor credibilidad y certeza a ésta que a la rendida con posterioridad, es decir el 3 de enero de 2018, ya que es evidente que la memoria de cualquier persona se puede retener con mayor claridad los hechos recientes, que no los pasados, advirtiendo igualmente que el señor JOSÉ ARISTIDES tiende a confundir ciertos episodios, que lo alejan de dar una descripción acertada de las personas.
Aunado a lo anterior, es evidente que dicho testimonio no fue el único medio probatorio analizado por parte del ente disciplinario para lograr establecer la realidad procesal, se tuvieron en cuenta las declaraciones de los uniformados que llevaron a cabo el procedimiento de la captura, y que lograron determinar la presencia del demandante en el sitio de los hechos y que además tuvo una participación activa en el ilícito del que fue víctima el señor RODRÍGUEZ ÁVILA.
Además, no puede dejar de lado la Sala, el hecho de que el demandante ha tenido un grado significativo de participación en las conductas de hurto y concierto para delinquir, veamos: “( ) más y luego del señalamiento que realizara el señor JOSÉ ARÍSTIDES RODRIGUEZ ÁVILA se estableció que fue unos de los partícipes dentro del delito de hurto que le realizaran a dicho ciudadano, ya que al momento de su captura se encontraba conduciendo el vehículo en el cual emprendió la huida la persona que realizó el hurto de la tarjeta mediante la modalidad de cambiazo al ciudadano JOSE ARISTIDES.] (f. 136) ( ) Por lo anterior para este despacho queda establecida la participación del hoy investigado dentro de los hechos en los cuales por parte del señor JOSÉ ARÍSTIDES RODRIGUEZ ÁVILA, lo señala como quien era quien iba en la parte de atrás del vehículo en el cual emprendió la huida el ciudadano que le realizara el hurto mediante la modalidad ce cambiazo de la tarjeta débito.
Es así como configura el cargo endilgado por este despacho, ya que como se puede observar el hoy investigado fue participe dentro de un grupo de personas, que llevaron a cabo el delito de hurto, configurando así el concierto para delinquir ya que como se pude observar reúne los requisitos como lo fue la realización de un delito como lo fue el hurto de una tarjeta de débito bajo la modalidad de cambiazo con un grupo de personas entre las cuales es señalado el hoy investigado como el conductor del vehículo y quien estuvo en la parte de atrás en el momento que emprendieron la huida el cual fue detenido posteriormente procediendo las unidades de policía a realizar su captura ( )” (f. 147) Negrillas de la Sala.
Teniendo en cuenta lo anterior, no queda duda a la Sala que el señor Kristian David Urrea Fontecha participó también en el ilícito, pues quedó demostrado que existió un acuerdo entre el demandante, su hermano Juan Sebastián Urrea Fontecha y el señor Jonathan Yesid Rojas para transportarsen, manipular y bloquear el cajero electrónico en la entidad bancaria donde iban a operar y finalmente engañar y cambiarle la tarjeta al señor JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ ÁVILA.
De otro lado, el recurrente también consideró que el acto administrativo que sancionó al demandante adolece de yerros sustanciales al no realizar el proceso de subsunción típica, lo cual afecta su legalidad. Al respecto, debe precisar esta Colegiatura que, en los actos administrativos demandados se hizo referencia al delito de hurto y concierto para delinquir, ya que al hacerse la descripción del delito “concierto para delinquir” por el cual se considera la comisión de la falta, se requiere remitir a la otra conducta punible, tratándose en este caso del delito de hurto, es decir que en la determinación de la conducta deben ir juntas a lo largo de la decisión como se observa, sin prestarse ello para confusión alguna, presentándose una defensa tendiente a negar la participación del disciplinado en el hurto y la existencia de este, para así también negar el concierto para delinquir.
Asimismo, encontró la Sala que, en el fallo de segunda instancia del proceso disciplinario, se determinó un adecuado análisis de las pruebas que describen el verdadero comportamiento del demandante para la fecha de los hechos. Se estableció que el proceder del Kristian David Urrea Fontecha encajaba perfectamente en el delito “concierto para delinquir”: ( ) Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delito” tenemos que a través del acervo probatorio se ha establecido que para el día 02 de noviembre del 2017, siendo aproximadamente las 21:30 horas, el señor JOSÉ ARÍSTIDES RODRIGUEZ ÁVILA, fue víctima de un hurto bajo la modalidad de cambiazo de. una tarjeta débito en el cajero banco caja social de la ciudad de Tunja, en donde el ciudadano que realizo dicho hurto luego de cometer dicho hecho ilícito procedió a abordar un vehículo de placas ICN-826, en el cual: realizo la huida, siendo posteriormente detenido minutos después por parte del cuadrante 7, quien procedió a realizar la captura de los ocupantes del vehículo encontrando que el conductor del vehículo respondía al nombre de KRISTIAN DAVID URREA FONTECHA, y miembro activo de la policía nacional en el grado de patrullero y quien se encontraba en situación administrativa de suspensión disciplinaria.
Nótese como dicho uniformado se concertó “Pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio jurídico que como se puede observar, siguiendo el significado en el diccionario de la lengua real española, acordó con otros ciudadanos, cometer el delito de hurto de una tarjeta de débito, en donde se señala la participación del hoy investigado fue como conductor del vehículo en el cual emprendió la huida los dos sujetos según se evidencia, luego de realizar el hurto al señor JOSÉ ARÍSTIDES RODRIGUEZ ÁVILA, quien una vez se percata del hurto señaló igualmente que al momento de verificar el vehículo observo que el hoy investigado se encontraba en la parte de atrás del mismo (…) En ese sentido, evidencia la Sala que, durante el proceso disciplinario se realizó una adecuada valoración del comportamiento del demandante, para así lograr encajar su conducta en el delito de concierto para delinquir.
Así las cosas, contrario a lo manifestado por el recurrente se tiene que los actos administrativos no se encuentran incursos dentro de ninguna causal de nulidad, por el contrario, se tiene acreditado que dichos actos fueron debidamente motivados y expedidos respetando los principios rectores de la ley disciplinaria. Es decir, el juez de primera instancia con su decisión no incurrió en ninguna violación de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia, ni tampoco, conforme lo indicó el recurrente, la providencia que emitió adolece de defecto fáctico por incluir premisas infundadas, por el contrario, encuentra la Sala que la misma fue fundada atendiendo los postulados que regulan el proceso sancionatorio, y con base en las pruebas legal y debidamente allegadas.
Con fundamento en lo anterior, no queda más que CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, y así se declarará. VII. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 2500023-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente JOSE ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado