TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: N° 70001-33-33-005-2016-00230-01 Demandante: Candelaria Mercedes Jurado Demandado: Hospital Local San Benito Abad Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / médico / Subordinación / accede / Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Candelaria Mercedes Jurado Barrios, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra el Hospital Local de San Benito Abad, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 22 de abril de 2016, notificado el 2 de junio de 2016, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.
Pide, además que se reconozca la existencia de una relación laboral entre la señora Candelaria Mercedes Jurado Barrios y el Hospital Local San Benito Abad E.S.E, durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2011 al 29 de febrero de 2016, tiempo durante el cual se desempeñó en el cargo de médico. Como consecuencia de lo anterior, solicita el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales, factores salariales y demás emolumentos laborales que devengan los empleados de esa misma entidad, tales como: ● Prima de vacaciones ● bonificación por servicios prestados ● auxilio de alimentación NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 ● auxilio de transporte ● dotación de calzado y vestido de labor ● Cesantías ● Intereses de cesantías ● Aportes a la caja de compensación familiar ● Entre otros ● Los porcentajes correspondientes a cotizaciones al sistema de seguridad de Seguridad Social en Salud y Pensión, durante el tiempo en que prestó sus servicios en la entidad demandada.
Requiere además que, la liquidación de las prestaciones sociales, factores salariales y demás emolumentos laborales se haga conforme al salario devengado por el médico que pertenece a la planta de cargos del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. Así mismo, que los valores antes referenciados, sean indexados de acuerdo a la fórmula matemática del valor histórico, es decir capital por índice inicial sobre índice final de la tabla expedida por el DANE.
Por último, que una vez que se encuentren liquidados y reconocidos los conceptos antes referenciados, se proceda a liquidar los intereses moratorios de acuerdo a las tablas determinadas por la Superbancaria. 1.2 Hechos Relevantes1. Indica que, la señora Candelaria Mercedes Jurado Barros, prestó sus servicios en el Hospital Local San Benito Abad E.S.E, a través de órdenes de prestación de servicios desde el 15 de junio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2016, en el cargo de médico, con una asignación mensual de $2.700.000 y una bonificación por valor de $600.000.
Afirma que, la señora Candelaria Jurado, mantuvo una relación de carácter laboral con el ente hospitalario, debido a que prestó sus servicios de manera personal, ininterrumpida, percibiendo una remuneración mensual y acatando órdenes de superiores. Adicionalmente que, cumplía turnos en dicha institución y se desempeñaba como cualquier otro empleado público.
Arguye que, celebró contratos de prestación de servicios con el Hospital Local San Benito Abad E.S.E, desde el 15 de junio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2016 de manera ininterrumpida. Sostiene que, el 15 de marzo de 2016 presentó petición ante el Hospital Local San Benito Abad E.S.E, solicitando certificación de tiempo de servicio, contratos de prestación de servicios suscritos, planillas de turnos y demás documentos soportes de la vinculación con ese ente hospitalario, sin embargo, dicha solicitud no fue atendida.
Señala que, el Hospital Local San Benito Abad E.S.E no expidió certificación de tiempo de servicio y, tampoco suministró la totalidad de los contratos de prestación de servicios. 1 01Demanda.pdf. NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 Como normas violadas, se invocaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, como legales, se invocaron el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 21 de 1982, mientras como normas reglamentarias se invocaron las siguientes, el Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 1919 de 2002.
En el concepto de violación, se indicó que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, porque vulnera el derecho al trabajo y a la igualdad de la demandante, toda vez que las condiciones en la que fue vinculada en el ente demandado no fueron dignas, ni tampoco justas. Arguye que, el contrato de prestación de servicios suscrito entre la señora Candelaria Mercedes Jurado Barros y el Hospital Local San Benito E.S.E, se desnaturalizó, convirtiéndose en una relación subordinada por las siguientes razones: ● Las labores que desempeñaba como médico, le impedía prestar el servicio en un sitio diferente a las locativas del ente hospitalario. ● Tenía que cumplir turnos programados ● Cumplía funciones permanentes de la entidad, ya que estos son del giro ordinario de la Empresa Social del Estado, debido a que los médicos no se pueden desempeñar en forma autónoma, tampoco pueden definir en qué lugar prestaran sus servicios, pues tienen la responsabilidad de atender las consultas de los pacientes, es por ello que deben permanecer en el centro hospitalario y atender las emergencias en el momento en que se presenten. ● Afirma que la demandante prestó sus servicios de una forma continuada, el cual se prolongó en el tiempo, lo que demuestra el ánimo de emplearlo de una forma permanente.
Por lo anterior sostiene, que debido a la naturaleza de las funciones y del cargo desempeñado, el cual existe en la planta de la entidad, sumado a la continua subordinación, se puede deducir la existencia de una relación legal y reglamentaria, que se ampara bajo la primacía de la realidad sobre las formas. Por último, argumenta que, los hechos que la entidad demandada tuvo en cuenta para proferir el acto administrativo cuya nulidad se depreca, fueron apreciados de manera equivocada incurriendo en falsa motivación, debido a que las funciones que desempeñaba la señora Candelaria Mercedes Jurado Barros no concuerdan con la manera en que fue contratada –OPS-. 1.3 Contestación de la demanda2.
El Hospital Local de San Benito Abad, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y condenas enlistadas, al indicar que, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se fundamentan los hechos relacionados en la demanda y no dan lugar al reconocimiento de una existencia de una relación laboral, ni el pago de las prestaciones laborales a su favor, ni a las demás pretensiones. 2 10Contestaciondemanda.pdf.
NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 En cuanto a los hechos sostuvo que son parcialmente cierto, el primero y cuarto; como cierto el séptimo; y, como no ciertos, el segundo, tercero, quinto, sexto y octavo. Como excepciones propone: la ausencia de relación laboral, la ausencia de subordinación y la prescripción de las prestaciones sociales. 1.4 Sentencia de primera instancia3.
El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Sincelejo profirió sentencia el día 24 de septiembre de 2019, según la cual negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Niéguese las pretensiones de la demanda, de acuerdo a la motivación.
SEGUNDO: condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con lo motivado. Por secretaría. Liquídense.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, hágase devolución a la parte demandante del excedente, si lo hubiere, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso y archívese el expediente, previas las anotaciones, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI Web” Como fundamento de su decisión sostuvo que, pese a encontrarse probada la prestación personal del servicio y la remuneración, en lo tocante al elemento de la subordinación, este no se encuentra probado, ya que no se aportaron medios probatorios testimoniales ni tampoco documentales que permitan acreditarlo, razón por la cual niega las pretensiones de la demanda. 1.5 Recurso de apelación4.
La parte demandante, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la misma, en atención a que la señora Candelaria Mercedes Jurado Barros, suscribió con el Hospital Local de San Benito Abad contratos de manera ininterrumpida, como médico general. Arguye que, las labores realizadas por un médico general pertenecen al giro ordinario de las Empresas Sociales del Estado, razón por la que, no se justifica la contratación por medio de OPS.
Agrega que, las funciones que debía cumplir la señora Candelaria Mercedes Jurado Barrios en su cargo como médico evidencian la existencia de una relación laboral, pues para su realización se requiere de manera indispensable la existencia de los elementos que la caracterizan como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, máxime cuando el servicio debe realizarse en la institución y bajo los parámetros establecidos.
Afirma que, el servicio médico requiere para su ejecución que la persona se desplace y permanezca en las instalaciones para el debido cumplimiento de los turnos que le 3 Fls. 163-170 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 429RecursoApelacion.pdf. NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 correspondan; además que, dichas funciones no pueden ser confiadas a “contratistas” transitorios ya que se requiere un grado de confianza para ello.
Manifiesta que, aun cuando su vinculación era a través de contratos de prestación, no contaba con la oportunidad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribió, si no que cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la prestación del servicio le eran fijados de antemano por el Centro Hospitalario. 1.6.
Actuación procesal. La demanda fue presentada el 28 de octubre de 2017, correspondiéndole por reparto al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo admitida por auto del 9 de diciembre de 2016; el 24 de marzo de 2017 se realizó la notificación de la demanda; la parte demandada contestó la demanda el 24 de marzo de 2017.
El 20 de marzo de 2018 se realizó audiencia inicial. El 22 de julio se realizó audiencia de pruebas; el 24 de septiembre de 2019 se profirió sentencia, la cual es notificada el 26 de septiembre de 2019; el 15 de octubre de 2019 se propuso recurso de apelación por la parte demandante, siendo concedido por auto del 9 de diciembre de 2019.
El asunto fue repartido ante el Tribunal el 4 de abril de 2022; el 14 de marzo de 2023 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; la parte demandante presentó alegatos de conclusión el 2 de noviembre de 20215 Mientras que la parte demandada guardó silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto. 1.7.
Alegatos de Conclusión de la parte demandante – segunda instancia. La parte actora plantea que, los médicos no pueden desempeñar las labores de forma autónoma, pues no pueden escoger en qué lugar van a atender a sus pacientes, tampoco pueden definir cuál sería su horario de trabajo; además que, deben acatar órdenes de los superiores y los turnos correspondientes, sumado al hecho que, no pueden suspender sus funciones debido que si lo hacen pondrían el riesgo la prestación del servicio de salud, es por ello que, plantea que los médicos pertenecen al giro ordinario de las Empresas Sociales del Estado, por lo que no hay razón que justifique que se haya vinculado a la señora Candelaria Mercedes Jurado Barros a través de OPS.
Expone también que, a la demandante se le debió cancelar un salario igual que a la de los médicos que pertenecen a la planta de cargos de la entidad y las respectivas prestaciones sociales y no unos honorarios, debido a que el servicio que prestan los médicos, son permanentes en una institución de salud, para asegurar la prestación normal del servicio.
Argumenta que, las funciones correspondientes al cargo desempeñado por la señora Candelaria Mercedes Jurado Barros, evidencian la existencia de una relación laboral, toda vez que, para su realización se requiere que existan los elementos que la 5 Archivo de Samai: Agregar Memorial(.pdf) NroActu a 11 NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 caracterizan como son: la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, toda vez que, el servicio prestado como médico debe realizarse en la institución y bajo los parámetros establecidos, situación que evidencia que la demandante estaba obligada a cumplir un horario de trabajo y a desarrollar funciones que hacen parte de la empresa social del Estado. 1.8.
Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público delegado ante esta corporación no conceptuó de fondo. 2. CONSIDERACIONES 2.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, ¿si, entre el Hospital Local de San Benito Abad y la señora Candelaria Mercedes Jurado Barros, existió una verdadera relación laboral, a pesar de haberse vinculado mediante contratos de prestación de servicios? Con el fin de dirimir el anterior planteamiento jurídico, resulta pertinente desarrollar en orden los siguientes temas: i) Marco Constitucional, Jurisprudencial y conceptual del Contrato Realidad en Colombia, ii) Contrato de Prestación de Servicios Médicos, iii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas y iv) Caso en concreto. 2.3.
Marco Constitucional, Jurisprudencial y Conceptual del Contrato Realidad en Colombia. Fundamentalmente, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 125, dispone que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)".
En especial estos últimos se vinculan a la administración pública a través de una relación laboral contractual y los elementos que la distinguen son la prestación personal del servicio, la remuneración y a sí mismo la subordinación al empleador, además, genera todas las prerrogativas prestacionales. De otro lado, es conveniente decir que hay casos excepcionales, donde existe la posibilidad de vincular a través de una relación contractual estatal a contratistas para la prestación de sus servicios, pero estos a diferencia de los anteriores son independientes a la hora de realizar las actividades objeto del contrato, además no existe subordinación y es muy poco frecuente la prestación personal del servicio, de igual manera, su contrato NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 no genera relación laboral ni prestaciones sociales, precisamente por el tipo de vinculación. Como consecuencia de ello es muy usual que, en la cotidianidad, se estipule un contrato de prestación de servicios, pero en la ejecución del mismo el contratista este sometido a cumplir con los elementos propios de una verdadera relación laboral contractual, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, de ahí que, para garantizar la protección al contratista afectado, La Constitución Política de 1991 en el desarrollo de su artículo 53, le otorga la calidad de principio mínimo fundamental, entre otros, al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es decir, recobra plena aplicabilidad dicho principio en los casos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una verdadera relación contractual laboral, en ese sentido la “primacía de la realidad sobre las formalidades” hace referencia al hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla, garantizando la protección del derecho al trabajo y demás garantías laborales.
Ocultar la relación laboral y contractual bajo la suscripción de un contrato de prestación de servicios, conlleva a que luego de ser eficientemente probada, se le sea reconocida la real y como consecuencia se le compensen todas las garantías prestacionales a las que haya lugar, lo anterior en virtud del principio aludido. Cabe considerar, por otra parte, que el H. Consejo de Estado, en reiteradas jurisprudencias ha dejado por sentado cuando se está en presencia de un contrato realidad, así mismo ha hecho referencia a los elementos que nos permiten determinar cuándo se configura el mismo, los cuales han sido objeto de aclaraciones fundamentales, pues la simple lectura de estos nos puede llevar a equívocos.
Es así como el Consejo de Estado, secc. 2, sub-secc. “B”, sentencia del 2 de octubre 2019. CP Dr. CARMELO DARÍO PERDOMO CUÉTER, Exp. 1990-16, conceptualiza cuando se constituye el contrato realidad. “(…) el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales (…)”.
En consecuencia, es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas. Ahora bien, se ha constatado que, de los tres elementos se cree que el más dispendioso a la hora de probar es el de la subordinación, y probablemente ello resulte cierto, debido a que, en términos comunes pueden presentarse errores de interpretación, dicho en otras palabras, debe diferenciar el interesado con toda la claridad probatoria las actividades propias de la subordinación y no confundirlas con actividades que están dentro del objeto del contrato pero que a la luz de la interpretación realizada por este órgano judicial constituyen actividades de coordinación, así como lo son las enunciadas NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 por el H. Consejo de Estado secc. 2, sub-secc.
“B”, sentencia del 3 de octubre 2019. CP Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Exp. 0015-14; “(…) Este ha sido el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.
De lo anterior se deja entrever que, el interesado debe buscar la forma de acreditar eficazmente dicho elemento, de modo que la simple afirmación que haga no tendrá mayor relevancia a la hora de su valoración probatoria, por ello se debe delimitar minuciosamente que pruebas resultan pertinentes, conducentes y útiles para probar la subordinación, a saber, las ordenes e instrucciones de la forma como debe prestarse los servicios o ejecutar el objeto del contrato es una prueba para acreditar la subordinación. - Prestación personal del servicio: Hace referencia al hecho de que el contratista debe ejecutar el objeto del contrato por sí mismo, realizar las actividades encomendadas de forma personal.
Es así como este no encuentra atención, pues se puede demostrar sin ningún inconveniente con las copias de los contratos de prestación. - Remuneración: Como quiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), y le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, previa presentación de cuenta de cobro. - Subordinación: En este elemento la carga de la prueba le corresponde al demandante y notablemente resulta ser el elemento con el que se debe ser muy minucioso y a la vez tener claridad respecto de las pruebas que se pretenden llevar al proceso, pues estas deben acreditar pertinencia, conducencia y utilidad.
El H. Consejo de Estado secc. 2, sub-secc. “B”, sentencia del 26 de septiembre 2019. CP Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Exp. 5133-16; “(…) Advierte además la Sala, que, pese al posible cumplimiento de un horario de trabajo, no se puede deducir solo por ello que el demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado esta Subsección en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha indicado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral.
(…). Adicionalmente no fue allegada al expediente prueba alguna que permita establecer que al demandante se le impartieron órdenes para el cumplimiento de la labor, tampoco se allegaron memorandos, llamados de atención por escrito o cualquier otro elemento que permita determinar que el actor estaba obligado a cumplir con las instrucciones u órdenes impartidas (…)”. 2.4.
Del Contrato Realidad Frente a la Prestación de Servicios Médicos. - NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 En reiteradas ocasiones se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,6 en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto se requiere de conocimientos especializados, de tal manera que en atención a los conocimientos que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio del mismo, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal médico.7 Ahora bien, es necesario señalar que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud por disposición expresa de la Ley 10 de 1990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud, 8 la especialidad de que se revisten los servicios Médicos –en tratándose de personas naturales-, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, máxime si la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las Entidades Estatales prestadoras del mismo.
Respecto del servicio médico en concreto, debe precisarse que en sus diferentes modalidades y especialidades se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional dentro del Sistema Nacional de Salud y la organización del Subsector Oficial de Salud de las Entidades Territoriales y sus entes descentralizados, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos de los empleos pertenecientes al Subsector Oficial del Sector Salud,9 y los artículos 21 y 27 del Decreto Ley 1569 de 1998, que establecen el sistema de nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.8 Por ende, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios de Medicina Especializada, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral 6 Ley 80 de 1993.
Artículo 32: (Apartes subrayados, condicionalmente Exequibles) Puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 7 Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. No. 5685-02.
Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. No. 5552-03. C. P. Jesús Maria Lemos Bustamante. 8 LEY 10 DE 1990. ARTICULO 6o. RESPONSABILIDADES EN LA DIRECCION Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD. NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad. Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.
Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.
Bajo las anteriores consideraciones preliminares que admiten la configuración del contrato realidad en cuanto a la prestación de servicios médicos, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de resolver el asunto demandado. En Sentencia proferida el 10 de febrero de 20119, el Consejo de Estado se refirió al contrato realidad frente a la prestación de servicios médicos, sosteniendo: “ (…)Respecto del servicio médico en concreto, debe precisarse que en sus diferentes modalidades y especialidades se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional dentro del Sistema Nacional de Salud y la organización del Subsector Oficial de Salud de las Entidades Territoriales y sus entes descentralizados, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos de los empleos pertenecientes al Subsector Oficial del Sector Salud,9 y los artículos 21 y 27 del Decreto Ley 1569 de 1998, que establecen el sistema de nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Por ende, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios de Medicina Especializada, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad.
Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el 9 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09). Actor: ANGEL MARIA CARDENAS CAMPOS. Demandad: HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. MUNICIPIO DE CHAPARRAL.
NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos. Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso” 2.5.
Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas. La utilidad de la prueba, se manifiesta como aquella que puede traer nuevos aportes al proceso, esto con el objeto de crear convencimiento en el funcionario judicial, en ese punto se parte de que la prueba es pertinente y conducente cabe anotar que el articulo 168 CGP señala los eventos en que el Juez rechazara de plano una prueba por considerarla inútil, superflua o innecesaria para el proceso.
A saber: "ARTICULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.39” Esto, considerando que dichas pruebas no van a crear certeza en el convencimiento del Juez ni van a ser enriquecedoras del debate jurídico.
Sobre el particular, el tratadista Hernán Fabio López Blanco10, ha sostenido: "Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos, el poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva." La necesidad de la prueba, se refiere a los hechos sobre los cuales se funda una decisión judicial.
Deben estar probados por las partes a través de las pruebas aportadas al proceso o por el juez si este tiene esas facultades. En este campo se refiere a que cada una de las partes debe probar sus afirmaciones con las excepciones previstas en Ley. Este principio constitucional se establece por medio del debido proceso consagrado en nuestra Constitución Política en su artículo 29, por medio de la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, de esta manera se evita cualquier plano de decisión arbitraria por parte del funcionario judicial.
Al respecto del plano legal de la misma, el artículo 164 de la Ley 1564 de 2012 consagra: "ARTICULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” La pertinencia de la prueba, está encaminada a que las pruebas aportadas al proceso deben estar referidas al objeto de la Litis.
Puede que la prueba sea conducente o que sea 10 Código General del Proceso – Pruebas, Dupre Editores, Bogotá – 2019, página 118 NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 el medio apto para demostrar el derecho, pero si nada tiene que ver con el fin que se persigue en el proceso entraría en el campo de la impertinencia. Este concepto de pertinencia, fue igualmente recogido en el artículo 169 del C.G.P., así: "Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes ", el anterior precepto se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiere establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan con el debate, porque si nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia. Con base en la caracterización enunciada, la Sala procederá a analizar si en el presente caso se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, y si las pruebas aportadas fueron suficientes para ello.
De ahí que sea procedente aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 2.6. Caso concreto: La señora Candelaria Mercedes Jurado, solicitó la nulidad del oficio sin número de data 22 de abril de 2016, expedido por la E.S.E Hospital Local San Benito Abad, acto administrativo que niega la existencia de una relación laboral y en consecuencia, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y demás conceptos laborales, correspondiente a los períodos comprendidos desde el 15 de junio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2016, tiempo durante el cual se desempeñó en el cargo de médico.
El A quo, mediante providencia del 24 de noviembre de 201911, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que las pruebas que obran dentro del proceso no logran evidenciar el elemento de subordinación necesario para el reconocimiento de una relación laboral. La parte demandante, presentó recurso de apelación, con el objeto de que se revoque en su totalidad debido a que considera que las funciones desempeñadas por la demandante son misionales, luego entonces llevan implícito el elemento de la subordinación laboral, lográndose acreditar la verdadera relación contractual.
Pues bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, observa la Sala que: La señora Candelaria Mercedes Jurado Barros, estuvo vinculada al Hospital Local San Benito Abad como médico por varios períodos de tiempo, mediante las siguientes órdenes de prestación de servicios: Contrato Duración Objeto Valor 11 Fls. 163 – 170 C.Ppal Nº1, del expediente físico.
NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 15 de junio de 2011. 15 de junio de 2011 al 30 de junio de 201112 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $1.276.075 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 1 de julio de 2011. 01 de julio hasta el 31 de julio de 201113 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $2.552.151 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 2 de enero de 2012. 02 de enero hasta el 31 de marzo de 201214 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.656.753 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios N°0158 de fecha 2 de abril de 2012. 02 de abril hasta el 30 de junio de 201215 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.656.753 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de fecha 2 de julio de 2012. 02 de julio hasta el 30 de septiembre de 201216 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.656.753 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios de fecha 1 de octubre de 2012. 01 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 201217 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.656.753 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios de fecha 2 de enero de 2013 02 de enero hasta el 31 de marzo de 201318 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.656.753 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios de fecha 2 de julio de 2013 02 de Julio hasta el 30 de septiembre de 201319 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.656.753 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios N°0285 de fecha 1 de octubre de 2013 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 201320 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.656.753 ($2.552.151 mensual) 12 Fls. 19- 21 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 13 Fls. 28- 30 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 14 Fls. 22 – 24 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 15 Fls. 25 – 27 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 16 Fls. 28-30 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 17 Fls. 128-130 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 18 Fls. 31--33 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 19 Fls. 34-36 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 20 Fls. 37-39 C.Ppal Nº1, del expediente físico.
NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 Contrato de Prestación de Servicios N°0015 de fecha 2 de enero de 2014 02 de enero hasta el 30 de junio de 201421 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $15.312.906 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios N°107 de fecha 1 de Julio de 2014 01 de Julio hasta el 30 de septiembre de 201422 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.566.453 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios N°0216 de fecha 1 de octubre de 2014 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 201423 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $7.566.453 ($2.552.151 mensual) Contrato de Prestación de Servicios N°2015- 008 de fecha 2 de enero de 2015 02 de enero hasta el 31 de mayo de 201524 El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. $12.760.755 ($2.552.151) Adicional a lo anterior, se aportó como prueba un cuadro de turnos correspondiente a febrero de 2015, suscrita por la coordinadora de servicios asistenciales.
Como prueba de ello se aportaron los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, documental esta que prueba la ejecución del servicio personal contratado, esto es, la materialización de la actividad personal. De las documentales arrimadas e incorporadas a la actuación, se puede constatar que para el cumplimiento de la labor contratada, la actora debió prestar sus servicios personalmente como médico general y percibir por ello unos honorarios establecidos en las distintas órdenes y contratos de servicios, en los que se pactó el valor y la forma de pago, con ello se reafirma la configuración de los dos primeros elementos de la relación laboral, estos es, i) prestación personal del servicio en ejecución de un contrato estatal y ii) la remuneración. En relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre esta y la entidad contratante, o por el contrario, la demandante estaba sujeta a requerimientos que se asimilan a una relación laboral.
Esta Magistratura, comparte la postura asumida por el Consejo de Estado25, frente a un caso similar al que hoy nos ocupa; 21 Fls. 40-42 C.Ppal Nº1, del expediente físico 22 Fls. 43-45 C.Ppal Nº1, del expediente físico 23 Fls. 46-48 C.Ppal Nº1, del expediente físico 24 Fls. 49-51 C.Ppal Nº1, del expediente físico 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 26 de julio de 2018, expediente No. 212090068001-23-31-000-2010-00799-01 2778-13, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 “Para la Sala es claro que la continuidad en la prestación de los servicios médicos del señor Pablo Emilio Torres Garrido le brindan un carácter de permanente, de lo que se puede colegir que sus servicios como médico general, no eran propios de un contrato de prestación de servicios sino de una relación laboral entre las partes.
La excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de contratos de prestación de servicios no autoriza que la entidad del Estado a través de esta modalidad de vinculación desconozca el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores.
En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración - como la cumplida por el demandante- y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.
En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que, en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.” Por lo que de la jurisprudencia antedicha y los medios documentales aportados, este Tribunal entiende que la labor realizada requiere de la continua supervisión y control por parte de la entidad, dado que, le era asignado un horario de atención que tenía que atender como médico general en las instalaciones del institución de salud, realizando una labor que obedece a los fines misionales como el servicio de urgencias y consulta, con vocación de permanencia, desde junio de 2011 a mayo de 2015, con interrupciones; por lo que se colige que no podía actuar de manera autónoma.
Aunado a lo anterior, es posible observar del clausulado de los contratos que, en el acápite de obligaciones y deberes del contratista se incluyeron disposiciones que permiten establecer un grado de subordinación, los cuales versan: “PRIMERO. OBJETO El presente contrato tiene por objeto por parte del Contratista la prestación onerosa e independiente de sus servicios profesionales como Médico General del Hospital Local San Benito Abad E.S.E. (…) CUARTA OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: El contratista se obliga con el HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD E.S.E. a lo siguiente: 1) Prestar sus servicios como médico General del Hospital Local San Benito Abad ESE atendiendo consultas y urgencias; 2) El deberá rendir los conceptos verbales o escritos que le solicitare la Gerente de la entidad contratante; 3) Suministrar informes periódicos cuando ello fuere necesario o a solicitud de la Gerente de la entidad, en los días y horas que para cada caso acuerden las partes contratantes; 4) En caso de controversia judicial acatar en cuanto fuere legal y ético los actos administrativos del Hospital Local San Benito Abad, e igualmente colaborar con la redacción y contenido de dichos actos administrativos. 5) Evitar que con su actuación se generen conflictos en el Hospital Local San Benito Abad y en caso que se presentare y pueda incidir en el resultado propuesto, ha de contribuir a la conciliación o la desaparición de los mismos si ello fuere posible. 6) Suministrar al HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD E.S.E., los datos y documentos NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 indispensables para su propio control interno, o como colaboración siempre que esté al alcance del Contratista. 7) Indicar para el conocimiento del HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD E.S.E., los conflictos o diferencias que se puedan presentar y que tengan relación con el objeto del contrato. 8) Informar sobre las incompatibilidades que eventualmente le sobrevengan, con posterioridad a la celebración del contrato. 9) Abstenerse de prestar servicios a terceros, que sean materialmente incompatibles con los derechos e intereses del HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD E.S.E PARÁGRAFO PRIMERO: Para los efectos a que- haya lugar el cumplimiento de las obligaciones del Contratista, se tratarán en lo que fuere pertinente, con la Gerente del HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD E.S.E., directamente o con la persona que éste previamente le indicare.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Los asuntos referentes a este contrato se atenderán preferencialmente en la sede de la entidad. En todo caso, conforme a las circunstancias del HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD E.S.E., el contratista podrá trasladarse al lugar indicado por la Gerente de la entidad contratante. QUINTA: OBLIGACIONES DEL HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD E.S.E.: l) Suministrar bien y fielmente los datos, informaciones y documentos que sean necesarios para el Contratista en el cumplimiento del Objeto del presente contrato y que vaya siendo solicitado por éste. 2) Asumir y sufragar los costos, gastos y demás erogaciones que se causen en las distintas actuaciones del Contratista, con ocasión del contrato, si así se requiere, los cuales serán a cargo exclusivo del HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD ES.E. y deberán se sustentados por el contratista en la forma que más adelante se pacta. 3) La de dar instrucciones o avisos en aquellos aspectos que sean requeridos por éste o a iniciativa de aquella. 4) A no interferir en la gestión del Contratista, ni realizar actos que puedan obstaculizar, ni provocar actos ilegales que atenten contra la ética profesional del contratista. 5) La de recibir las documentaciones devueltas por el Contratista. 6) La de realizar los actos indispensables para el desarrollo normal y oportuno de la gestión profesional contratada. 7) Abrir un archivo exclusivamente para todas las actuaciones realizadas por el contratista.
(…)26”. En este punto, es necesario resaltar que los objetos contractuales son idénticos respecto a las obligaciones, la minuta contractual no cambia en ese aspecto, en el transcurso de la vinculación de la demandante. En ese orden, la Sala advierte que las funciones ejercidas por la actora, como Médica General, son una muestra clara de la dirección de tareas por parte de la ESE y que escapan de la simple relación de coordinación. Reglas de trabajo que permiten inferir que la demandante, se encontraba bajo las directrices impartidas por los superiores, pues se concluye según el objeto contractual que cumplía órdenes, pues prestó sus servicios en el área de urgencias y de consultas; aunado al hecho que debía cumplir determinadas funciones dentro del Hospital indicadas por el Gerente o quien este indicara; de las cuales se puede colegir que no fueron esporádicas u ocasionales como se advierte del análisis realizado en el punto de prestación personal del servicio y sus extremos temporales.
Así las cosas, estima la Sala que, el servicio que prestó la actora como médica de la empresa social del Estado demandada, implícitamente, al momento de ejercer las atribuciones encomendadas, envuelve el cumplimiento de actividades propias de los servicios de salud, como es la atención, valoración, examen, tratamiento y seguimiento médico a los usuarios/pacientes de la ESE, labores que no se pueden ejercer autonomía e independencia, pues, debían ser prestadas en misma sede de la entidad, sometido al 26 Fls. 19- 21 C.Ppal Nº1, del expediente físico.
NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 control y establecimiento de horarios por parte de la entidad demandada, lo cual no es, sino una clara muestra de la subordinación como elemento de la teoría del contrato realidad alegado. Respecto del personal médico y la subordinación, el Consejo de Estado, ha sostenido27: “La autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos”.
En ese sentido, de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, los cuales no fueron objeto de tacha alguna, y de la labor desempeñada por la actora, se tiene que el objeto establecido en los mismos, se encuentra dentro de las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la ESE, entidad que presta servicios de salud en forma permanente, por lo que no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, estaba sujeta a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios; amen del carácter personalísimo del servicio contratado.
Lo dicho, sumado a que el servicio médico es contemplado como empleo del orden especializado en el sistema nacional de salud, conforme a lo previsto por los Decretos 1335 de 1990 y 1569 de 1998, artículo 11, código 310. Conviene anotar también que, el Consejo de Estado ha sostenido que son indicios de subordinación, entre otros, los siguientes28: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la 27 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 73001-23-31-000-2008- 00081-01(1618-09). Actor: ANGEL MARIA CARDENAS CAMPOS.
Demandado: HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. MUNICIPIO DE CHAPARRAL. 28 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-39-000-2017-00036- 01 (1138-2019) Demandante: Herminia Tovar Jiménez Demandado: E. S. E. Hospital San Vicente de Arauca.
C. P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral” En la misma cita, la jurisprudencia de la Sala Laboral, sobre la diferencia entre subordinación y coordinación, explicó: “En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Lo anterior difiere de la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia” Así las cosas, en el presente asunto, contrario a lo expuesto por el A quo, se configuró una verdadera relación laboral subordinada, encubierta bajo la modalidad de los contratos de prestación de servicios, razón por la cual, en este punto se revocará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se declarará la nulidad del acto demandado.
Prescripción. Ahora bien, al respecto esta colegiatura observa que la última contratación culminó el día 31 de mayo de 2015 y en principio el término para solicitar el reconocimiento de derechos laborales finalizaba el 31 de mayo de 2018; se observan períodos, no cubiertos por los contratos suscritos, superiores a los treinta días, tal como lo consagró el H. Consejo de NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 Estado, en sentencia de unificación, en la que, respecto a la prescripción de derecho laborales en casos en los cuales se analiza la primacía de la realidad sobre las formalidades, señaló29: 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(Subrayas para destacar) Lo anterior, permite evidenciar la solución de continuidad entre los siguientes contratos: Contrato Duración Contrato de Prestación de Servicios de fecha 15 de junio de 2011. 15 de junio de 2011 al 30 de junio de 201130 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 1 de julio de 2011. 01 de julio hasta el 31 de julio de 201131 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por importancia jurídica, Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL, ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz,, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud. 30 Fls. 19- 21 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 31 Fls. 28- 30 C.Ppal Nº1, del expediente físico.
NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 2 de enero de 2012. 02 de enero hasta el 31 de marzo de 201232 Fue suscrito 5 meses después de la finalización del anterior contrato Contrato de Prestación de Servicios N°0158 de fecha 2 de abril de 2012. 02 de abril hasta el 30 de junio de 201233 Contrato de Prestación de fecha 2 de julio de 2012. 02 de julio hasta el 30 de septiembre de 201234 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 1 de octubre de 2012. 01 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 201235 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 2 de enero de 2013 02 de enero hasta el 31 de marzo de 201336 Contrato de Prestación de Servicios de fecha 2 de julio de 2013 02 de Julio hasta el 30 de septiembre de 2013 Fue suscrito 3 meses y 3 días después de la finalización del anterior contrato Contrato de Prestación de Servicios N°0285 de fecha 1 de octubre de 2013 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2013 Contrato de Prestación de Servicios N°0015 de fecha 2 de enero de 2014 02 de enero hasta el 30 de junio de 201437 Contrato de Prestación de Servicios N°107 de fecha 1 de Julio de 2014 01 de julio hasta el 30 de septiembre de 201438 Contrato de Prestación de Servicios N°0216 de fecha 1 de octubre de 2014 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 201439 Contrato de Prestación de Servicios N°2015- 008 de fecha 2 de enero de 2015 02 de enero hasta el 31 de mayo de 201540 32 Fls. 22 – 24 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 33 Fls. 25 – 27 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 34 Fls. 28-30 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 35 Fls. 128-130 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 36 Fls. 31--33 C.Ppal Nº1, del expediente físico. 37 Fls. 40-42 C.Ppal Nº1, del expediente físico 38 Fls. 43-45 C.Ppal Nº1, del expediente físico 39 Fls. 46-48 C.Ppal Nº1, del expediente físico 40 Fls. 49-51 C.Ppal Nº1, del expediente físico NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 Con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, y teniendo en cuenta que la petición fue presentada por la parte demandante el día 15 de marzo de 201641, es claro, que operó el fenómeno prescriptivo respecto a las vinculaciones realizadas del 2 de enero de 2012 hacía atrás, por interrupción contractual superior a 30 días.
Sin embargo, dicha declaración no afecta el tiempo y las cotizaciones para efectos pensionales que son imprescriptibles y así se indicará en la parte resolutiva de esta sentencia. Así las cosas, acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la señora Candelaria Mercedes Jurado las prestaciones sociales que perciben quienes se desempeñan en el cargo de médico general, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios (honorarios) en los extremos temporales comprendidos entre el 2 de enero de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015, con sus interrupciones, como médico general de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE SAN BENITO ABAD.
En relación a los aportes de Seguridad Social, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 con radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), emitida el 9 de septiembre de 2021 por el Honorable Consejo de Estado en su Sección Segunda, se transcribe el aparte que es perfectamente aplicable al caso puesto a consideración de la Sala: “3.3.3.
Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección86 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,87 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».88 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,89 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 41 Según afirmación contenida en el hecho 12 de la demanda, la cual no fue desvirtuada por la demandada y constancia de recibido fl. 15 expediente físico NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Así las cosas, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 3.2.
CONCLUSIÓN: El Tribunal revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, declarará la nulidad del acto acusado. En consecuencia, condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago a título de restablecimiento del derecho, de las prestaciones sociales devengadas por un empleado de la entidad demandada, dejadas de percibir por la actora, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, durante los lapsos correspondientes a los extremos temporales durante los cuales se ejecutaron los contratos identificados anteriormente: del 2 de enero de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015, con sus interrupciones. 3.1.
Costas en segunda instancia. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó, por tanto, no hay lugar a la condena en costas en esta instancia. Decisión: EN MÉRITO DE LO EXPUESTO EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio sin número de fecha 22 de abril de 2016, notificado el 2 de junio de 2016, suscrito por el Gerente de la ESE Hospital Local San Benito Abad, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos, a la demandante.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la ESE Hospital Local San Benito Abad a reconocer y pagar a favor de la señora CANDELARIA MERCEDES JURADO BARROS, la totalidad de las prestaciones sociales a las que tiene derecho por haber laborado para esa entidad como médico general, tal como lo devenga un médico NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 de planta, adscrito a la ESE Hospital Local San Benito Abad, para lo cual se tendrá en cuenta los honorarios percibidos por la demandante en los períodos del 2 de enero de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015.
Para el restablecimiento del derecho se ordenará a la demandada tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015 (salvo sus interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Finalmente, el tiempo laborado por la actora en la entidad demandada, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por este concepto, se actualizarán de acuerdo con la siguiente formula: Ra = Rh x IPC FINAL IPC INICIAL Según la cual el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha de causación de la prestación).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar a la actora. CUARTA: Declárese la prescripción de los periodos anteriores al 02 de enero de 2012. QUINTA: El tiempo total de la vinculación desde el año 2011 al año 2015, será tenido en cuenta para efectos pensionales, salvo las interrupciones; para lo cual la ESE Hospital Local San Benito Abad, deberán determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que les corresponda.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SEXTO: No condenar en costas. NRD, 70001-33-33-005-2016-00230-01 SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY