SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES - Reliquidación con base en el Decreto 1794 de 2000 / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES – Reconocimiento teniendo en cuenta que la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable. Corresponde a la Sala establecer sí hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia emitida al interior del proceso de la referencia que accedió a las pretensiones de la demanda, atendiendo los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación. Para ello, la Sala dilucidará si resulta procedente el reconocimiento del subsidio familiar bajo las previsiones del Decreto 1794 de 2000, pese a que radicó la solicitud de reconocimiento de la prestación cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2014.
Para desatar ese problema jurídico la Sala estudiará el subsidio familiar para los soldados profesionales, para luego descender al caso concreto. Será confirmada la sentencia apelada en la medida que al demandante le asiste el derecho a que se realice la reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, pues como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, sin embargo, con la sentencia de nulidad del 8 de julio de 2017, el Decreto 1794 de 2000 cobró plena vigencia y llenó este vacío normativo, siendo jurídicamente viable acceder a las pretensiones del demandante.
Adicionalmente, la Sala modificará la fecha a partir de la cual el reajuste del subsidio familiar cobra efectos fiscales, teniendo en cuenta que el A-quo condenó a la demandada al pago del mismo, teniendo como base la fecha del cambio en el estado civil del accionante (18 de agosto de 2011), sin embargo, teniendo en cuenta el análisis realizado respecto a la prescripción, esta Sala ordenará el reajuste de la prestación a partir del 17 de septiembre de 2011.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Angélica Alexandra Sandoval Ávila Tunja, veinticuatro (24) de agosto dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Ejército Nacional, contra la sentencia de primera instancia proferida el 13 de enero de 2023, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Diego Omar Murillo Losada formuló las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad del acto No. 2021311001662081: MDN – COGFM – COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de agosto de 2021, expedido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Comando de Personal, mediante el cual se negó al demandante la reliquidación del subsidio familiar.
Que se inaplique por inconstitucional el Decreto 1161 del 24 de junio del año 2014. Se reconozca el subsidio familiar regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que determina un incremento del 4% del salario básico más prima de antigüedad, pues resulta ser más favorable que el consagrado en el Decreto 1161 de 2014. Que tal reconocimiento se realice desde el 18 de agosto de 2011, fecha en la cual el demandante contrajo matrimonio, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia con prescripción cuatrienal.
Se ordene a la demandada reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Diego Omar Murillo Losada, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto al subsidio familiar que devenga en la actualidad. Solicitó que la liquidación de las condenas se efectúe mediante las sumas liquidas de monedas de curso legar en Colombia, ajustándose con base en el IPC.
De manera general solicitó que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el pago. Finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-539 de 1999. 2.
La parte actora fundamentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan: El señor Diego Omar Murillo Losada ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2003, ostentando la categoría de Soldado Profesional. En el año 2011 el señor Diego Omar Murillo Losada contrajo matrimonio con la señora Sandra Milena Pedeiza Ortiz. 3.
Invocó como normas violadas: Invocó como normas vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 6, 11, 25, 53 y 90 de la C.P., 2º de la Ley 4ª. de 1992, 138 y ss. de la Ley 1437 de 2011; la Ley 131 de 1985 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000. Contestación de la demanda El Ejército Nacional contestó la demanda, oportunidad en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señaló que conforme a los hechos y a las pruebas allegadas, el demandante no acudió a la entidad a reclamar el reconocimiento del subsidio familiar, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, la entidad reconoció el derecho mediante la orden administrativa de personal No. 2440 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal del 01 de septiembre de del mismo año, con base en el Decreto 1161 del 2014.
Manifestó, que no existe prueba que indique que el señor Murillo Losada acreditara el vínculo matrimonial y solicitara el reconocimiento del subsidio familiar en vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 o incluso antes de que entrara en vigencia el Decreto 1161 de 2014. II. SENTENCIA RECURRIDA 6. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama, en sentencia proferida el 13 de enero de 2023, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del Oficio Nº. 2021311001662081: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de agosto de 2021, a través del cual la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL negó al señor DIEGO OMAR MURILLO LOSADA el reconocimiento y pago del subsidio familiar en la cuantía establecida en el Decreto 1794 de 2000, conforme a las motivaciones precedentes.
SEGUNDO. - Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL: Reajustar y pagar a favor del actor DIEGO OMAR MURILLO LOSADA, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por haber contraído matrimonio el 18 de agosto de 2011, con efectos fiscales a partir del 18 de agosto de 2011 y hasta la fecha en que se proceda al reajuste aquí ordenado o se compruebe el retiro del servicio -lo que ocurra primero-, descontando de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este mismo concepto, teniendo en cuenta que el actor percibe esta prestación con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.
Reajustar y pagar de las diferencias por las prestaciones y emolumentos que haya devengado el actor y que se calculan tomando como base el subsidio familiar y que resulten afectados con el reajuste dispuesto en el ordinal anterior, a partir del 18 de agosto de 2011 y en adelante. Las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 187 inciso final del C. P. C. A., mediante el empleo de la fórmula referida en la parte motiva de esta providencia y conforme los términos allí mencionados.
TERCERO. - CONDENAR a la parte accionada en costas. Por secretaría tásense, siguiendo lo señalado por el Código General del Proceso y al pago de las agencias en derecho que serán fijadas por el Despacho una vez este proveído cobre ejecutoria. CUARTO.- CUMPLIR la presente sentencia en la forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C. P. A. C. A. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor en el Sistema de Información Judicial.
Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado”. El A -quo formuló como problema jurídico determinar si es procedente reajustar el subsidio familiar de un Soldado Profesional que se encuentra activo, aplicando normatividad que no estaba vigente para el momento en que se radicó la solicitud correspondiente, con el fin cumplir el derecho constitucional fundamental a la igualdad.
Explicó, que el Decreto 1794 de 2000 en lo relacionado con el subsidio familiar para los soldados profesionales fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, el Consejo de Estado a través de sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos retroactivos reviviendo los efectos del Decreto 1794 de 2000 y a partir del 24 de junio de 2014 entró en vigencia el Decreto 1161, por medio del cual se creó nuevamente un subsidio familiar para los soldados profesionales.
Señaló, que en esta materia se han llevado a cabo diferentes interpretaciones por parte de Juzgados y Tribunales, por lo que el Consejo de Estado ha conocido de estos asuntos en sede de tutela y manifestó: “A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado…” “teniendo en cuenta que la declaración de la unión marital de hecho, en virtud de los efectos que le otorgó la sentencia del 8 de junio de 2017 al Decreto 1794 de 2000, implicaba que el actor tuviese derecho al reconocimiento que refiere esta norma desde el momento en que cambió su estado civil, esto es, a partir de la declaración extra juicio que se llevó a cabo el 6 de abril de 2010.
Es decir, antes del 1° de julio de 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014…” Con base en lo anterior, el juez de instancia señaló que “no resulta razonable entender que la aplicación de una u otra norma, se hallaba supeditada al cumplimiento de la exigencia de declarar el vínculo familiar conforme al inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues resultaba innecesario acatar una norma derogada”.
Por lo tanto, contrario a lo manifestado por la entidad el supuesto de hecho que debe tenerse en cuenta para determinar cuál es la norma aplicable para liquidar la mencionada prestación, es el momento en el que el actor cambió su estado civil, pues solo en el momento que cobró ejecutoria la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017, el señor Diego Omar Murillo Losada quedaba habilitado para solicitar la reliquidación de su subsidio familiar.
En virtud de lo anterior, consideró procedente inaplicar con efectos inter partes la normatividad que utilizó el Ejército Nacional al reconocimiento del mismo, es decir, el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, y en consecuencia dispuso que dicho subsidio fuera reliquidado bajo las previsiones del Decreto 1794 de 2000 norma vigente al momento en que el señor Diego Omar Murillo Losada contrajo matrimonio.
III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada presentó recurso de apelación. Manifestó, que en el caso del demandante debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en la medida que si bien el señor Diego Omar Murillo Losada consolidó el derecho a dicho subsidio en el año 2011, lo cierto es que el demandante informó de las condiciones de acceso al subsidio cuando ya se encontraba vigente el referido Decreto 1161 de 2014.
Lo anterior por cuanto el demandante nunca se le reconoció el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, y además, sólo informó el vínculo matrimonial a la entidad en vigencia del Decreto 1161 de 2014; por lo que, afirmó que la decisión de la Administración gozaba de plena legalidad; situación diferente sería si el demandante hubiera acudido ante la entidad a reclamar el derecho acreditando los presupuestos necesarios oportunamente, pero como ello, no ocurrió, fuerza concluir que la Administración adoptó la decisión que en derecho correspondía. De otra parte, resaltó que el demandante solo informa la inconformidad con el subsidio reconocido transcurridos cuatro años, lo que contraviene el principio de seguridad jurídica.
Con fundamento en lo anterior, solicitó que fuera revocada la sentencia impugnada para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Trámite 18. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 30 de marzo de 2023, vencido el término que trata el numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, sin solicitud probatoria en esta instancia, ingresa para proferir sentencia sin intervención de las partes.
V. CONSIDERACIONES Competencia 19. De conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, le corresponde a este Tribunal conocer del recursos de apelación propuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como la sentencia en el sub lite le asiste competencia a esta Corporación para conocer y decidir el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada Ejército Nacional contra la sentencia de 13 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer sí hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia emitida al interior del proceso de la referencia que accedió a las pretensiones de la demanda, atendiendo los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación. Para ello, la Sala dilucidará si resulta procedente el reconocimiento del subsidio familiar bajo las previsiones del Decreto 1794 de 2000, pese a que radicó la solicitud de reconocimiento de la prestación cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2014.
Para desatar ese problema jurídico la Sala estudiará el subsidio familiar para los soldados profesionales, para luego descender al caso concreto. Tesis de la Sala – Sentido de la decisión Será confirmada la sentencia apelada en la medida que al demandante le asiste el derecho a que se realice la reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, pues como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, sin embargo, con la sentencia de nulidad del 8 de julio de 2017, el Decreto 1794 de 2000 cobró plena vigencia y llenó este vacío normativo, siendo jurídicamente viable acceder a las pretensiones del demandante.
Adicionalmente, la Sala modificará la fecha a partir de la cual el reajuste del subsidio familiar cobra efectos fiscales, teniendo en cuenta que el A-quo condenó a la demandada al pago del mismo, teniendo como base la fecha del cambio en el estado civil del accionante (18 de agosto de 2011), sin embargo, teniendo en cuenta el análisis realizado respecto a la prescripción, esta Sala ordenará el reajuste de la prestación a partir del 17 de septiembre de 2011.
Del subsidio familiar Desde el punto de vista normativo, el subsidio familiar tiene como finalidad la de garantizar y mejorar la calidad de vida del núcleo familiar de la persona beneficiaria de este subsidio, en la medida en que propende por un modo de vida digna, especialmente a los trabajadores con menores ingresos. Al respecto, el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con el objetivo del subsidio familiar, establece: “Artículo 1º.
El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo.
Para le reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar”. (destaca la Sala) La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, consideró: “(…) el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar.
Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo. Así, ha dicho la Corte, el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
Más adelante, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación (…)”.
(Resaltado fuera de texto) En tal sentido, para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Resaltado y subrayado fuera de texto El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; no obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2002. Parágrafo Primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuaran devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo segundo. Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual +100% de la prima de antigüedad mensual” Subrayado y resaltado fuera de texto Posteriormente, se expidió el Decreto 1161 de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, es decir, por esta norma se reestableció nuevamente un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina en los siguientes términos: “Artículo 1.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Resaltado y subrayado fuera de texto Resulta imperioso reseñar que el Decreto No. 3770 de 2009 fue declarado nulo con efectos retroactivos por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017 radicado: 11001-03-25-000-201000065-00 y número interno: 0686-2010 (C.P. César Palomino Cortés), de tal manera, volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagra el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales, en el interregno que hubo entre la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la expedición del Decreto 1161 de 2014.
El Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes consideraciones: “(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
Por consiguiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009. (…)” 33. Frente a la anterior decisión, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Defensa Nacional y Hacienda y Crédito Público presentaron solicitud de aclaración y adición. Al respecto, cabe destacar que el Consejo de Estado pese a negar dichas solicitudes, efectuó las siguientes consideraciones en auto de 8 de septiembre de 2017: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
(…) La nulidad de ese tipo de actos puede generar un aparente vacío normativo en la medida en que se anule un acto general que reguló una materia determinada derogando la regulación preexistente. En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las normas que se derogaron por el acto anulado.
Esta conclusión tiene por objeto, en primer lugar, evitar el eventual vacío normativo que quedaría sobre la materia regulada por el acto anulado y, en segundo lugar, propender por la seguridad jurídica que implica que la administración siempre debe contar con normas legales o reglamentarias para desarrollar su función, todo eso, en virtud del principio de la auto-tutela normativa que se predica de la función administrativa.
El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración. Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos.
Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Resaltado y subrayado fuera de texto 34. De lo expuesto concluye la Sala que: (i) Mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se estableció el subsidio familiar para los soldados profesionales; ii) el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conservando la prerrogativa allí contenida para quienes la venían percibiendo; iii) el Decreto 1161 de 2014 creó el subsidio familiar a partir del 1º de julio de 2014 para quienes no eran beneficiarios del Decreto 1794 de 2000; y iv) el Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009.
Del caso concreto Valoración probatoria Documentales. Se valorarán las documentales allegadas, como quiera que fueron solicitadas y aportadas por las partes, se ordenó su decreto mediante auto de 13 de junio de 2022 y se encuentran previstas en el artículo 165 del Código General del Proceso como medios de prueba útiles para la formación del convencimiento de la autoridad judicial y no fueron objeto de tacha.
En el presente caso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes necesarios para desatar el caso: Que el soldado Diego Omar Murillo Losada contrajo matrimonio civil con la señora Sandra Milena Pedriza Ortiz el 18 de agosto de 2011. Que el 17 de septiembre de 2014 el demandante solicitó ante el Ejercito Nacional el reconocimiento del subsidio familiar.
Que mediante orden administrativa No. 2440 del 30 de diciembre de 2014, la entidad demandada reconoció al demandante el subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1161 de 2014. El señor Diego Omar Murillo Losada por medio de petición de 9 de agosto de 2021 radicada bajo el No. 621484 solicitó se le reconociera y reajustara el subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Mediante Oficio con Radicado No. 2021311001662081: MDN – COGFM – COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de agosto de 2021, expedido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Comando de Personal, se dio respuesta en relación con la solicitud de reliquidación del subsidio familiar de la siguiente manera: “(…) se evidencio que le fue reconocido el 25%, mediante Orden Administrativa de Personal No. 2440 de fecha 30 de diciembre de 2014, con novedad fiscal 01 de septiembre de 2014, discriminado así: 20% por matrimonio con la señora SANDRA MILENA PEDRIZA ORTIZ, 3% por el nacimiento de su hija LAURA SHARIT MURILLO PEDRIZA 2% por el nacimiento de su hijo JUAN DIEGO MURILLO PEDRIZA(…) En consecuencia, NO ES VIABLE JURIDICAMENTE, reconocer el pago e inclusión en nómina conforme al artículo 11 de decreto 1794 de 2000 de la que habla en su escrito, así como las indexaciones y diferencia denarias (…)”.
Ahora bien, el material probatorio arrimado al plenario da cuenta la Sala que el demandante ingresó al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional a prestar servicio militar del 18 de febrero de 2003 al 18 de septiembre de 2004, en calidad de alumno soldado profesional del 10 de marzo de 2005 al 1 de junio de 2005 y como soldado profesional desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 22 de mayo de 2021 -fecha certificación de tiempos de servicios allegada al plenario-.
Así las cosas, teniendo en cuenta la fecha de vinculación del demandante, es claro que la norma que se encontraba vigente para ese momento era el Decreto 1794 de 2000 y que para la fecha en que contrajo nupcias (18 de agosto de 2011), había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009 dicha reglamentación (Decreto 1794 de 2000). De igual forma, se advierte que mediante Orden Administrativa de Personal No. 2440 del 30 de diciembre de 2014, le fue reconocido al demandante el subsidio familiar en un 25% de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, como se informó en el oficio 202131100166281: MDN – COGFM – COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de agosto de 2021.
En el caso de los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 y solicitaron el reconocimiento de dicha prestación en vigencia del Decreto 1161 de 2014, la jurisprudencia del Consejo de Estado no está unificada en lo que corresponde a la norma que debe regir el reconocimiento del subsidio familiar.
Es así, como este alto Tribunal ha acogido la tesis que determina que la disposición aplicable en estos casos es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y acoge la tesis que establece que opera el término trienal de prescripción, cuya referencia es la fecha en la que el demandante presento la reclamación administrativa. El Consejo de Estado consideró que la negación del subsidio de familia en estos casos desconoce los efectos retroactivos de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 y que a su vez derogó el Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, la jurisprudencia sostuvo que los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho en el periodo en el cual no existía normativa correspondiente al subsidio, no podían solicitar al Ejercito Nacional el reconocimiento de dicha prestación: “(…) 63.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía el reconocimiento a partir de la fecha en la que el actor cambió su estado civil al de unión marital de hecho. Ello, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, era que el demandante podía solicitar la reliquidación de su subsidio familiar, inicialmente reconocido en los términos del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, bajo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Esto, a su vez, teniendo en cuenta que la declaración de la unión marital de hecho, en virtud de los efectos que le otorgó la sentencia del 8 de junio de 2017 al Decreto 1794 de 2000, implicaba que el actor tuviese derecho al reconocimiento que refiere esta norma desde el momento en que cambió su estado civil, esto es, a partir de la declaración extrajuicio que se llevó a cabo el 6 de abril de 2010.
Es decir, antes del 1° de julio de 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014. No obstante, como ya lo ha puesto de presente la Sala, el actor no solicitó el reconocimiento de su subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000 porque para el 6 de abril de 2010 – fecha en la que manifestó mediante declaración extrajuicio que su estado civil era el de unión marital de hecho - este había sido extraído de la vida jurídica.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) Al respecto resulta pertinente traer en cita la sentencia del 24 de mayo de 2023 proferida dentro del proceso con radicación número 15001-33-33-0122019-00219-01, que sobre este tópico esta Sala de Decisión se pronunció así: “Ante la ausencia de una posición pacífica o unificada en el Consejo de Estado sobre este tema, esta Sala de Decisión acoge el criterio según el cual la consolidación del derecho, en los casos en los que el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho ocurren entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no requiere de la verificación adicional de la fecha en que el interesado reclamó el reconocimiento del subsidio familiar al Ejército Nacional.
Lo anterior con base en tres argumentos esenciales. Primero, en virtud de los efectos retroactivos de la sentencia que anuló el decreto derogatorio, los cuales están llamados a llenar el vacío regulatorio que se generó en ese periodo y, en ese sentido, a beneficiar a quienes contaban con una expectativa legítima. Por lo tanto, jurídicamente se entiende que el Decreto 1794 de 2000 estuvo plenamente vigente durante ese lapso.
Segundo, porque, como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, lo cual solo ocurrió con el Decreto 1161 de 2014.
Asumir que en estos escenarios el derecho solo se consolida al momento de la reclamación equivaldría a ignorar que entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 los soldados profesionales no tenían ninguna razón para informar al Ejército Nacional su cambio de estado civil y mucho menos para reclamar el reconocimiento de un subsidio familiar, pues el Gobierno Nacional ya había eliminado y, por consiguiente, su petición carecería de fundamento normativo.
Y, tercero, mientras que el Decreto 1161 de 2014 expresamente señala que “el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud”, el Decreto 1794 de 2000 simplemente manifiesta que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
Entonces, la nueva norma establece que la fecha de la solicitud es determinante para la consolidación del derecho, al punto que solo desde ese momento comienzan los efectos fiscales de la prestación, pero esa precisión no aparece ni es predicable de la norma anterior, la cual solo aclara que, para efectos del reconocimiento del subsidio familiar, el interesado debe informar el cambio de estado civil a la entidad.” 44.
Entonces, de conformidad con lo expuesto de acuerdo al acervo probatorio, el señor Diego Omar Murillo Losada contrajo matrimonio el 18 de agosto de 2011, posterior al Decreto 3770 de 2009 y por ende a la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. El 10 de septiembre de 2014 el demandante informó su cambio de estado civil y solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, por lo que el Ejército Nacional le reconoció dicha prestación en el marco del Decreto 1161 de 2014, por medio de la Orden Administrativa de Personal No. 2440 del 30 de diciembre de 2014.
Ahora bien, corresponde a esta Sala determinar a partir de que fecha tiene efectos fiscales el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 en el presente caso, teniendo en cuenta que en ausencia de norma especial, pues el citado Decreto no desarrolla la prescripción para estos asuntos, debe aplicarse el artículo 151 del del Código Procesal del Trabajo, que establece que el computo debe efectuarse desde que la obligación se hace exigible y se interrumpe por una sola vez con el reclamo del trabajador.
Por lo tanto, el momento cierto en que el demandante interrumpió el fenómeno es el 17 de septiembre de 2014, fecha en la que presentó la reclamación, en consecuencia los efectos fiscales de la liquidación que se ordena judicialmente cobijan los 3 años anteriores a la solicitud referida, es decir, corren a partir del 17 de septiembre de 2011.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada toda vez que en el presente caso el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en cabeza del señor Diego Omar Murillo Losada se consolidó en el periodo del vacío regulatorio, que se superó con la sentencia de nulidad que profirió el Consejo de Estado, por lo tanto, el demandante tiene derecho a que bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 se le reconozca el subsidio familiar, sin embargo, se modificará el numeral segundo, en razón a precisar los efectos fiscales que se mencionan en parágrafos precedentes.
IV. COSTAS Costas en primera instancia 48. En relación con las costas en primera instancia dirá la Sala que no hay lugar a modificación alguna al no haber sido este tema objeto de impugnación, así que se mantendrá incólume lo resuelto en la sentencia de 13 de enero de 2023. Costas en segunda instancia Ahora: en lo atinente a las costas en esta instancia, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 del 25 de enero de 2021, dispuso: Artículo 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Conforme la citada norma, no se condenará en costas en esta instancia, pues no se advierte que concurra dicha circunstancia, en la medida, que fueron debidamente sustentadas las pretensiones y contaba con fundamentación la petición. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo apelado, el cual quedará así:
SEGUNDO. – Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de establecimiento del derecho: A. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho, a reajustar el subsidio familiar del señor DIEGO OMAR MURILLO LOSADA identificado con c. c. 93.437.888, a partir del 17 de septiembre de 2011, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.
B. ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar las diferencias causadas entre lo sufragado y lo que debió pagarse por concepto de subsidio familiar, con efectos fiscales a partir 17 de septiembre de 2011. La entidad deberá descontar las cotizaciones que correspondan al afiliado con destino al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1795 de 2000.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 13 de enero de 2023, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión No. 5, en sesión virtual celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada (Firmado electrónicamente) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.