SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES - Reliquidación con base en el Decreto 1794 de 2000 / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES – Reconocimiento teniendo en cuenta que la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable. Corresponde a la Sala establecer sí hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia emitida al interior del proceso de la referencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, atendiendo los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación. Para ello, la Sala dilucidará si resulta procedente que se reconozca y reliquide el subsidio familiar bajo las previsiones del Decreto 1794 de 2000, pese a que radicó la solicitud de reconocimiento de la prestación cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2014.
Para desatar ese problema jurídico la Sala estudiará el subsidio familiar para los soldados profesionales. Para luego descender al caso concreto. (…). Será confirmada la sentencia apelada en la medida que al demandante le asiste el derecho a que se realice la reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, pues como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, sin embargo, con la sentencia de nulidad del 8 de julio de 2017, el Decreto 1794 de 2000 cobró plena vigencia y llenó este vacío normativo, siendo jurídicamente viable acceder a las pretensiones del demandante.
Adicionalmente, la Sala modificará la fecha a partir de la cual el reajuste del subsidio familiar cobra efectos fiscales, teniendo en cuenta que el A-quo condenó a la demandada al pago del mismo, teniendo como base la fecha del cambio en el estado civil del accionante (28 de noviembre de 2013), sin embargo, teniendo en cuenta el análisis realizado respecto a la prescripción, esta Sala ordenará el reajuste de la prestación a partir del 3 de julio de 2011.
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Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Angélica Alexandra Sandoval Ávila Tunja, veinticuatro (24) de agosto dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Ejército Nacional, contra la sentencia de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, José Rubén Ceballos Vargas formuló las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en relación con la petición de 11 de septiembre de 2018 relativa a la reliquidación del salario del demandante.
Que se declare la nulidad del acto administrativo con número de radicado 20183171998371: MDN-CGFM-COEJC-JEMGF-COPER-DIPER-1,10 del 17 de octubre del 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual se negó el derecho. 1.1.) En relación con el reconocimiento del incremento salarial, solicitó: Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero inciso primero del Decreto 1794 del 15 de septiembre del año 2000 (parcial).
Se ordene a la demandada reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional José Rubén Ceballos Vargas, aumentando el mismo en un 20%, más la indexación e intereses que corresponda desde el 21 de mayo de 2001, fecha en que ingresó a las Fuerzas Militares. Se ordene a la demandada reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el demandante. 1.2.) Y en torno a la reliquidación del subsidio familiar, pidió: Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del Decreto 1161 del 24 de junio del año 2014.
Se ordene a la demandada reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional José Rubén Ceballos Vargas, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto al subsidio familiar que devenga en la actualidad, más la indexación e intereses que en derecho corresponda desde el 21 de mayo de 2001, fecha en que ingresó el soldado profesional (SLP) a las Fuerzas Militares. 1.3.) De manera general solicitó que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.
La parte actora fundó el petitum de la demanda en los hechos que a continuación se sintetizan: El señor José Rubén Ceballos Vargas ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia el 21 de mayo de 2001, ostentando la categoría de Soldado Profesional. En el año 2013 el accionante contrajo matrimonio con la señora Edna Carolina Medina Guzmán. Que, de conformidad con la composición familiar, al demandante se le reconoció por concepto de subsidio familiar un equivalente al 25% de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Que por la investidura de funcionario público del demandante su régimen salarial inició bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre de 2000, por lo que desde el ingresó a la institución armada ha percibido como salario básico un SMMLV incrementado en un 40%. El 11 de septiembre de 2018 el señor presentó solicitud de reliquidación salarial ante la entidad demandada teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesionales que perciben a título de sueldo básico un SMMLV incrementado en un 60%.
Que, solicitó la reliquidación del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Que, se configuró acto ficto o presunto transcurridos tres meses desde la petición elevada el 11 de septiembre de 2018, por lo cual, la entidad niega el derecho a la reliquidación y reajuste del salario del demandante. Que, la Veeduría Ciudadana Delegada para las Fuerzas Militares rindió concepto para el caso del demandante el 29 de noviembre de 2019 a título de informe técnico, en el que se incluyó oficio dirigido al Ejército Nacional en el cual se llegó a la conclusión que existía vulneración al derecho fundamental a la igualdad del demandante. 3.
Invocó como normas violadas: los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 Constitucionales, el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, los artículos 2 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo. Contestación de la demanda El Ejército Nacional contestó la demanda, oportunidad en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señaló en torno a la pretensión de reliquidación del salario del 20%, que el señor José Rubén Ceballos Vargas no fungió como soldado voluntario, que en esa medida no puede pretender que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 radicación 85001-33-33-0022013-00061-01 (C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez), en la media que ingresó en calidad de “alumno soldado” el 8 de enero de 2002 siendo dado de alta el 20 de marzo de 2002 por medio de orden administrativa 1025 y luego incorporado como soldado profesional.
En cuanto a la solicitud de reliquidación del subsidio familiar dijo que el acto administrativo por medio del cual fue reconocido esa prestación al demandante fue proferido con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Afirmó que el acto administrativo se emitió con base en las normas constitucionales y legales vigentes para el momento en que se acreditó el requisito, que lo que pretende el demandante es revivir los términos de una situación jurídica que está en firme y goza de presunción de legalidad, circunstancia que impide que se profiera una decisión de fondo.
Formuló la excepción de “prescripción”. SENTENCIA RECURRIDA 8. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022, resolvió:
PRIMERO. – DECLARAR LA EXISTENCIA de acto ficto o presunto de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, como consecuencia del silencio administrativo en que incurrió la entidad en relación con la petición segunda de la solicitud elevada por el demandante el 11 de septiembre de 2018, relativa al reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. – DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. – DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto negativo, mediante el cual en sede administrativa se negó el reajuste del subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por las razones expuestas en las consideraciones.
CUARTO. – En consecuencia, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar a favor del señor JOSÉ RUBÉN CEBALLOS VARGAS identificado con cédula de ciudadanía No. 75060089, a partir del 28 de noviembre de 2013 y hasta la fecha de retiro, subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, aplicando la siguiente formula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
De lo anterior, la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014 le ha pagado al demandante desde el 03 de julio de 2014.
QUINTO. – CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del señor JOSÉ RUBÉN CEBALLOS VARGAS identificado con cédula de ciudadanía No. 75060089, la indexación de las sumas adeudadas por virtud de lo dispuesto en el numeral anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde el 28 de noviembre de 2013, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de los pagos por subsidio familiar desde el 28 de noviembre de 2013 y teniendo en cuenta los reajustes anuales que por ley se aplican a los salarios y prestaciones sociales.
SÉXTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. – Sin condena en costas.
OCTAVO. - La condena se cumplirá en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, la entidad tendrá diez (10) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia para pagar las sumas de dinero ordenadas en esta, para lo cual el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente ante la entidad obligada.
De conformidad con el artículo 195 del C.P.A.C.A., las cantidades líquidas aquí reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia a una tasa equivalente al DTF, no obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A.C.A., sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial.
Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia, sin que el beneficiario haya acudido ante la entidad responsable para hacer efectiva la condena, cesará la acusación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud. Parámetros de obligatorio cumplimiento para que no se incurra en un detrimento patrimonial por indebida liquidación de la sentencia. (…)” El a quo formuló como problema jurídico sí al Soldado Profesional José Rubén Ceballos Vargas le asiste derecho a la reliquidación de su sueldo básico, de tal forma que equivalga al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y del subsidio familiar, con los efectos prestacionales que de dicha declaración se derivan, para lo cual señaló que se debía establecer si en este caso procede inaplicar por inconstitucionales el inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 1° del Decreto 1161 de 2011.
El A -quo consideró que no era posible el reconocimiento de una asignación básica mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en sus 60%, teniendo en cuenta que el demandante en ningún momento ostento la calidad de soldado voluntario para el momento de su ingreso a las fuerzas militares, por el contrario ingresó como soldado regular el 10 de febrero de 2000 y pasó a desempeñarse como soldado profesional el 21 de mayo de 2001.
Así mismo, afirmó que esta determinación se encuentra apegada a lo dictado el Consejo de Estado que señala que la asignación salarial mensual de los soldados vinculados como profesionales, como es el caso del demandante, debe liquidarse conforme a la asignación a la que tenían derecho en servicio activo acorde con lo estipulado en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 40%.
En lo relativo al subsidio familiar, dijo que el demandante tiene derecho a que dicha prestación le sea reconocida en los términos del artículo 11 del Decreto 1174 de 2000, partiendo del hecho que el demandante contrajo matrimonio el 28 de noviembre de 2013, si bien es cierto esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, esta norma fue declarada nula mediante sentencia del 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, cobrando nuevamente vigencia el Decreto 1794 de 2000.
En ese orden de ideas, el juez de instancia señaló que el Decreto 1794 de 2000, resulta aplicable para todos los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon unión marital de hecho en el interregno entre el 1° de enero de 2001 (fecha en la cual entra en vigencia el Decreto 1794 de 2000) y el 23 de junio de 2014 (día anterior a la publicación del Decreto 1161 del 2014).
Ahora, una vez cobró ejecutoría la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, se podía hacer exigible al demandante el cumplimiento del deber de informar el cambio en su estado civil, como lo estableció el Decreto 1794 de 2000 en el artículo 11 inciso 2°, requisito que para ese momento ya había sido cumplido por el uniformado, pues para que la entidad hubiera reconocido el derecho en agosto de 2014, tuvo acceso al registro civil de matrimonio.
Señaló el A -quo, que el demandante realizó la solicitud de reconocimiento el 11 de septiembre de 2018, interrumpiendo el término de prescripción y radicó la demanda el 13 de diciembre de 2019, no operó la prescripción, por lo tanto, el derecho al subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, debió reconocerse a partir del 28 de noviembre de 2013, fecha en la que el demandante contrajo nupcias.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada (Ejército Nacional) presentó recurso de apelación. En relación con el subsidio familiar dijo que en el caso del demandante debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en la medida que si bien el señor José Rubén Ceballos Vargas consolidó el derecho a dicho subsidio en el año 2013, lo cierto es que el demandante informó de las condiciones de acceso al subsidio cuando ya se encontraba vigente el referido Decreto 1161 de 2014, lo anterior por cuanto el demandante nunca se le reconoció el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, y además, el demandante sólo informó el vínculo matrimonial a la entidad demandada en vigencia del Decreto 1161 de 2014; por lo que, afirmó que la decisión de la Administración gozaba de plena legalidad; situación diferente sería si el demandante hubiera acudido ante la entidad a reclamar el derecho acreditando los presupuestos necesarios oportunamente, pero como ello, no ocurrió, fuerza concluir que la Administración adoptó la decisión que en derecho correspondía. Con fundamento en lo anterior, solicitó que fuera revocada la sentencia impugnada para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.
IV. TRÁMITE EN EGUNDA INSTANCIA Trámite 19. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 9 de febrero de 2023, vencido el término que trata el numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, sin solicitud probatoria en esta instancia, ingresa para proferir sentencia sin intervención de las partes.
V. CONSIDERACIONES Competencia 20. De conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, le corresponde a este Tribunal conocer del recursos de apelación propuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como la sentencia en el sub lite le asiste competencia a esta Corporación para conocer y decidir el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada Ejército Nacional contra la sentencia de 15 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer sí hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia emitida al interior del proceso de la referencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, atendiendo los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación. Para ello, la Sala dilucidará si resulta procedente que se reconozca y reliquide el subsidio familiar bajo las previsiones del Decreto 1794 de 2000, pese a que radicó la solicitud de reconocimiento de la prestación cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2014.
Para desatar ese problema jurídico la Sala estudiará el subsidio familiar para los soldados profesionales. Para luego descender al caso concreto. Tesis de la Sala – Sentido de la decisión Será confirmada la sentencia apelada en la medida que al demandante le asiste el derecho a que se realice la reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, pues como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, sin embargo, con la sentencia de nulidad del 8 de julio de 2017, el Decreto 1794 de 2000 cobró plena vigencia y llenó este vacío normativo, siendo jurídicamente viable acceder a las pretensiones del demandante.
Adicionalmente, la Sala modificará la fecha a partir de la cual el reajuste del subsidio familiar cobra efectos fiscales, teniendo en cuenta que el A-quo condenó a la demandada al pago del mismo, teniendo como base la fecha del cambio en el estado civil del accionante (28 de noviembre de 2013), sin embargo, teniendo en cuenta el análisis realizado respecto a la prescripción, esta Sala ordenará el reajuste de la prestación a partir del 3 de julio de 2011.
Del subsidio familiar Desde el punto de vista normativo, el subsidio familiar tiene como finalidad la de garantizar y mejorar la calidad de vida del núcleo familiar de la persona beneficiaria de este subsidio, en la medida en que propende por un modo de vida digna, especialmente a los trabajadores con menores ingresos. Al respecto, el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con el objetivo del subsidio familiar, establece: “Artículo 1º.
El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. Parágrafo.
Para le reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar”. (destaca la Sala) La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, consideró: “(…) el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar.
Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo. Así, ha dicho la Corte, el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
Más adelante, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación (…)”.
(Resaltado fuera de texto) Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el subsidio familiar es una prestación social que tiene como principal finalidad la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, buscando proteger a los sectores de la población con los ingresos más bajos.
En tal sentido, para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Resaltado y subrayado fuera de texto El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; no obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2002. Parágrafo Primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuaran devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo segundo. Aclárese que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual +100% de la prima de antigüedad mensual” Subrayado y resaltado fuera de texto Posteriormente, se expidió el Decreto 1161 de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, es decir, por esta norma se reestableció nuevamente un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina en los siguientes términos: “Artículo 1.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Resaltado y subrayado fuera de texto Resulta imperioso reseñar que el Decreto No. 3770 de 2009 fue declarado nulo con efectos ex tunc por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017 radicado: 11001-03-25-000-201000065-00 y número interno: 0686-2010 (C.P. César Palomino Cortés), de tal manera, volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagra el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales, en el interregno que hubo entre la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la expedición del Decreto 1161 de 2014.
El Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes consideraciones: “(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
Por consiguiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009. (…)” 35. Frente a la anterior decisión, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Defensa Nacional y Hacienda y Crédito Público presentaron solicitud de aclaración y adición. Al respecto, cabe destacar que el Consejo de Estado pese a negar dichas solicitudes, efectuó las siguientes consideraciones en auto de 8 de septiembre de 2017: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
(…) La nulidad de ese tipo de actos puede generar un aparente vacío normativo en la medida en que se anule un acto general que reguló una materia determinada derogando la regulación preexistente. En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las normas que se derogaron por el acto anulado.
Esta conclusión tiene por objeto, en primer lugar, evitar el eventual vacío normativo que quedaría sobre la materia regulada por el acto anulado y, en segundo lugar, propender por la seguridad jurídica que implica que la administración siempre debe contar con normas legales o reglamentarias para desarrollar su función, todo eso, en virtud del principio de la auto-tutela normativa que se predica de la función administrativa.
El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración. Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos.
Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Resaltado y subrayado fuera de texto 36. De lo expuesto concluye la Sala que: (i) Mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se estableció el subsidio familiar para los soldados profesionales; ii) el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conservando la prerrogativa allí contenida para quienes la venían percibiendo; iii) el Decreto 1161 de 2014 creó el subsidio familiar a partir del 1º de julio de 2014 para quienes no eran beneficiarios del Decreto 1794 de 2000; y iv) el Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009.
Del caso concreto Valoración probatoria Documentales. Se valorarán las documentales allegadas, como quiera que fueron solicitadas y aportadas por las partes, se ordenó su decreto mediante auto de 26 de marzo de 2021 y se encuentran previstas en el artículo 165 del Código General del Proceso como medios de prueba útiles para la formación del convencimiento de la autoridad judicial y no fueron objeto de tacha.
En el presente caso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes necesarios para desatar el caso: Que el soldado José Rubén Ceballos Vargas contrajo matrimonio civil con la señora Edna Carolina Medina Guzmán el 28 de noviembre de 2013. Que el 3 de julio de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar ante el Ejercito Nacional.
Mediante Orden Administrativa de Personal 1919 del 30 de agosto de 2014 y 1458 del 30 de abril de 2015, la entidad demandada reconoció al demandante el subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1161 de 2014. El señor José Rubén Ceballos Vargas por medio de petición de 11 de septiembre de 2018 radicada bajo el No. 2018-319-305685-2 solicitó la reliquidación retroactiva del subsidio familiar.
Ahora bien, el material probatorio arrimado al plenario da cuenta la Sala que el demandante ingresó al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional a prestar servicio militar del 10 de febrero de 2000 al 20 de mayo de 2001 y en calidad de soldado profesional del 21 de mayo de 2001 al 28 de abril del 2020 -fecha certificación de tiempos de servicios allegada al plenario-.
Así las cosas, teniendo en cuenta la fecha de vinculación del demandante, es claro que la norma que se encontraba vigente para ese momento era el Decreto 1794 de 2000 y que para la fecha en que contrajo matrimonio (28 de noviembre de 2013), había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009 dicha reglamentación (Decreto 1794 de 2000). De igual forma, se advierte que mediante Orden Administrativa de Personal No. 1919 del 30 de agosto de 2014 y 1458 del 30 de abril de 2015, le fue reconocido al demandante el subsidio familiar en un 25% de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.
En el caso de los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 y solicitaron el reconocimiento de dicha prestación en vigencia del Decreto 1161 de 2014, la jurisprudencia del Consejo de Estado no está unificada en lo que corresponde a la norma que debe regir el reconocimiento del subsidio familiar.
Es así, como este alto Tribunal ha acogido la tesis que determina que la disposición aplicable en estos casos es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y acoge la tesis que establece que opera el término trienal de prescripción, cuya referencia es la fecha en la que el demandante presento la reclamación administrativa. El Consejo de Estado consideró que la negación del subsidio de familia en estos casos desconoce los efectos retroactivos de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 y que a su vez derogó el Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, la jurisprudencia sostuvo que los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho en el periodo en el cual no existía normativa correspondiente al subsidio, no podían solicitar al Ejercito Nacional el reconocimiento de dicha prestación: “(…) 63.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía el reconocimiento a partir de la fecha en la que el actor cambió su estado civil al de unión marital de hecho. Ello, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, era que el demandante podía solicitar la reliquidación de su subsidio familiar, inicialmente reconocido en los términos del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, bajo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Esto, a su vez, teniendo en cuenta que la declaración de la unión marital de hecho, en virtud de los efectos que le otorgó la sentencia del 8 de junio de 2017 al Decreto 1794 de 2000, implicaba que el actor tuviese derecho al reconocimiento que refiere esta norma desde el momento en que cambió su estado civil, esto es, a partir de la declaración extrajuicio que se llevó a cabo el 6 de abril de 2010.
Es decir, antes del 1° de julio de 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014. No obstante, como ya lo ha puesto de presente la Sala, el actor no solicitó el reconocimiento de su subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000 porque para el 6 de abril de 2010 – fecha en la que manifestó mediante declaración extrajuicio que su estado civil era el de unión marital de hecho - este había sido extraído de la vida jurídica.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) Al respecto resulta pertinente traer en cita la sentencia del 24 de mayo de 2023 proferida dentro del proceso con radicación número 15001-33-33-0122019-00219-01, que sobre este tópico esta Sala de Decisión se pronunció así: “Ante la ausencia de una posición pacífica o unificada en el Consejo de Estado sobre este tema, esta Sala de Decisión acoge el criterio según el cual la consolidación del derecho, en los casos en los que el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho ocurren entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no requiere de la verificación adicional de la fecha en que el interesado reclamó el reconocimiento del subsidio familiar al Ejército Nacional.
Lo anterior con base en tres argumentos esenciales. Primero, en virtud de los efectos retroactivos de la sentencia que anuló el decreto derogatorio, los cuales están llamados a llenar el vacío regulatorio que se generó en ese periodo y, en ese sentido, a beneficiar a quienes contaban con una expectativa legítima. Por lo tanto, jurídicamente se entiende que el Decreto 1794 de 2000 estuvo plenamente vigente durante ese lapso.
Segundo, porque, como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, lo cual solo ocurrió con el Decreto 1161 de 2014.
Asumir que en estos escenarios el derecho solo se consolida al momento de la reclamación equivaldría a ignorar que entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 los soldados profesionales no tenían ninguna razón para informar al Ejército Nacional su cambio de estado civil y mucho menos para reclamar el reconocimiento de un subsidio familiar, pues el Gobierno Nacional ya había eliminado y, por consiguiente, su petición carecería de fundamento normativo.
Y, tercero, mientras que el Decreto 1161 de 2014 expresamente señala que “el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud”, el Decreto 1794 de 2000 simplemente manifiesta que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
Entonces, la nueva norma establece que la fecha de la solicitud es determinante para la consolidación del derecho, al punto que solo desde ese momento comienzan los efectos fiscales de la prestación, pero esa precisión no aparece ni es predicable de la norma anterior, la cual solo aclara que, para efectos del reconocimiento del subsidio familiar, el interesado debe informar el cambio de estado civil a la entidad.” Entonces, de conformidad con lo expuesto de acuerdo al acervo probatorio, el señor José Rubén Ceballos Vargas contrajo matrimonio el 28 de noviembre de 2013, posterior al Decreto 3770 de 2009 y por ende a la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
El 3 de julio de 2014 el demandante informó su cambio de estado civil y solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, por lo que el Ejército Nacional le reconoció dicha prestación en el marco del Decreto 1161 de 2014, por medio de la Orden Administrativa de Personal No. 1919 del 30 de agosto de 2014 y 1458 del 30 de abril de 2015. Ahora bien, corresponde a esta Sala determinar a partir de que fecha tiene efectos fiscales el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 en el presente caso, teniendo en cuenta que en ausencia de norma especial, pues el citado Decreto no desarrolla la prescripción para estos asuntos, debe aplicarse el artículo 151 del del Código Procesal del Trabajo, que establece que el computo debe efectuarse desde que la obligación se hace exigible y se interrumpe por una sola vez con el reclamo del trabajador.
Por lo tanto, el momento cierto en que el demandante interrumpió el fenómeno es el 3 de julio de 2014, fecha en la que presentó la reclamación, en consecuencia los efectos fiscales de la liquidación que se ordena judicialmente cobijan los 3 años anteriores a la solicitud referida, es decir, corren a partir del 3 de julio de 2011. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada toda vez que en el presente caso el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en cabeza del señor José Rubén Ceballos Vargas se consolidó en el periodo del vacío regulatorio, que se superó con la sentencia de nulidad que profirió el Consejo de Estado, por lo tanto, el demandante tiene derecho a que bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 se le reconozca el subsidio familiar, sin embargo, se modificará el numeral segundo, en razón a precisar los efectos fiscales que se mencionan en parágrafos precedentes.
COSTAS Costas en primera instancia 50. En relación con las costas en primera instancia dirá la Sala que no hay lugar a modificación alguna al no haber sido este tema objeto de impugnación, así que se mantendrá incólume lo resuelto en la sentencia de 8 de junio de 2021. Costas en segunda instancia Ahora: en lo atinente a las costas en esta instancia, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 del 25 de enero de 2021, dispuso: Artículo 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Conforme la citada norma, no se condenará en costas en esta instancia, pues no se advierte que concurra dicha circunstancia, en la medida, que fuera debidamente sustentadas las pretensiones y contaba con fundamentación la petición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto y quinto del fallo apelado, el cual quedará así:
CUARTO. – En consecuencia, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar a favor del señor JOSÉ RUBÉN CEBALLOS VARGAS identificado con cédula de ciudadanía No.75060089, a partir del 3 de julio de 2011 y hasta la fecha de retiro, subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, aplicando la siguiente formula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
De lo anterior, la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014 le ha pagado al demandante desde el 03 de julio de 2014.
QUINTO. – CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del señor JOSÉ RUBÉN CEBALLOS VARGAS identificado con cédula de ciudadanía No. 75060089, la indexación de las sumas adeudadas por virtud de lo dispuesto en el numeral anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde el 3 de julio de 2011, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de los pagos por subsidio familiar desde el 3 de julio de 2011 y teniendo en cuenta los reajustes anuales que por ley se aplican a los salarios y prestaciones sociales.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión No. 5, en sesión virtual celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada (Firmado electrónicamente) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.