TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: N° 70001-33-33-007-2018-00424-01 Demandante: Marcelis Patricia Márquez Márquez Demandado: ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Contrato realidad / Enfermera / Subordinación / revoca / Condena 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo-Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Marcelis Patricia Márquez Márquez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, en la que pretende la nulidad del acto ficto o presunto, ante la ausencia de respuesta a la petición del 22 de agosto de 2016, sobre el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que afirma tener derecho.
Como consecuencia de lo anterior, a título de nulidad y restablecimiento del derecho, pide que se condene a la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo a que reconozca y pague a la actora: - La nivelación salarial por todo el tiempo laborado desde el 2 de diciembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, es decir, un valor de $16.200.000.00. - El auxilio de cesantía e intereses de cesantías, proporcional al tiempo laboral, por el valor de $1.350.000.00, en cesantías $1.350.000.00, intereses de cesantías $243.000.00. - Las primas de servicio, proporcional al tiempo laborado; es decir $1.350.000.00 1 Páginas 1 – 2 del archivo 42Memorial.pdf NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 - El dinero correspondiente al disfrute de sus vacaciones por el tiempo laborado, es decir $681.250.00. - La sanción moratoria por el no pago de cesantías por la terminación del contrato de trabajo. - El dinero correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa atribuible al empleador establecida en el artículo 64 de C.S.T y S.S, correspondiente a $ 900.000.00 - Indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales debidas, la cual se encuentra establecida en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo. - Los aportes correspondientes a la seguridad social integral por el término laborado - El pago proporcional de los aportes a la Caja de Compensación Familiar. - La Indexación de todas las condenas impuestas. 1.2 Hechos Relevantes2.
Relata que, la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez, prestó sus servicios personales a la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, mediante contrato de trabajo desde el día 2 de diciembre de 2013, desempeñando las funciones como auxiliar de enfermería. Afirma que, cumplía un horario laboral de 7 a.m. a 1 p.m. de lunes a domingo y todas las semanas hacía horas extras, las cuales no eran remuneradas y nunca le concedieron su derecho a vacaciones.
Arguye que, el salario reconocido por el empleador era $900.000 mensuales y que durante su vinculación nunca le fueron consignadas las cesantías, así como tampoco la afiliación al Sistema Seguridad Social Integral; menos aún las prestaciones sociales, tales como, prima de servicios de junio y diciembre. Agrega que, durante la relación laboral sólo le fue entregada una dotación anual y que nunca le otorgó vacaciones remuneradas a la señora demandante.
Así mismo tampoco la afilió a la caja de compensación familiar. Manifiesta también que, el 30 de junio del 2015 fue despedida sin justa causa y el día 22 de agosto de 2016 radicó petición ante la gerencia de la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, sin obtener respuesta alguna, por lo que operó el silencio administrativo negativo el día 22 de noviembre de 2016.
Como normas violadas, invocó el artículo 83 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el concepto de violación3, sostuvo que la demandante realizaba tareas correspondientes a la de cualquier empleado, lo que equivale a que cumplía horario laboral, recibía y cumplía órdenes de sus jefes, es decir, reúne todos los elementos necesarios para la configuración de una relación de trabajo.
Agrega que, el acto demandado, producto del silencio administrativo, infringe el principio de igualdad en materia laboral establecida en el artículo 13 y 53 C.P, dado que 2 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 3Páginas 3 - 4 del archivo 06SudsanacionDemanda.pdf. NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 desconoce la actividad personal subordinada realizada por la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez. 1.3 Contestación de la demanda.
La E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo4, señala que se opone a todas y cada una de las pretensiones y condenas enlistadas. De tal forma, considera que la ESE Centro de Salud san José de Toluviejo no infringió la normatividad contenida en el artículo 32 numeral 03 de Ley 80 de 1993, la cual establece que los contratos de prestación de servicios se pueden celebrar entre personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
Refiere que, la parte actora no aportó prueba alguna que pueda fundamentar la vinculación directa con el centro de salud san José de Toluviejo E.S.E a través de una relación legal y reglamentaria. Propone como excepción de fondo la prescripción trienal de derechos prestacionales. Argumenta que, las pretensiones laborales de pensión y salud que solicita la parte demandante deben ser canceladas por el contratista independiente, además de ello, la Ley 100 de 1993 establece que, los aportes en materia de salud y pensiones le pertenecen al sistema general de seguridad social en salud, por tal razón, indica que, los descuentos de cotización en salud se efectuaron de su pensión, razón por la que no es viable ordenar el pago de aportes a la seguridad social en salud.
Por último, arguye que la pretensión sobre la existencia del contrato de realidad entre el hospital demandado y el demandante, se encuentra sin efecto debido a que en ningún momento existió un contrato realidad, si no que existió una vinculación de carácter estatal. 1.4 Sentencia de primera instancia5. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 31 de octubre de 2019, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señora MARCELIS PATRICA MÁRQUEZ MÁRQUEZ, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P.
TERCERO: ARCHIVAR el expediente, dejando constancia del caso, una vez ejecutoriada la presente providencia, y DEVOLVER el saldo de los gastos del proceso a la parte demandante, en caso de existir (…)”. 4 Páginas 1 – 12 del archivo 17ConstestacionDemanda.pdf 5 Archivo 39Sentencia.pdf NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Como fundamento de su decisión sostuvo que, para probar la existencia de una relación laboral, no basta con probar la actividad personal y la remuneración, sino que también se requiere demostrar la existencia de que en la relación laboral hubo una subordinación o dependencia, entendida esta como “la facultad permanente para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo” Por lo anterior el A-quo, precisa que, en el presente caso no se encuentra ninguna prueba documental con la que se pueda evidenciar que la autonomía de la actora para realizar las labores que son objeto del contrato se viera afectada.
Advierte que, el cumplimiento de un horario y el hecho de poder recibir instrucciones de los superiores no significan necesariamente la configuración del elemento de subordinación, pues si bien es cierto, los contratos de prestación de servicios llevan implícito la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contratado, esto no quiere decir que como atiende a recursos del estado, no sea sometido a controles, supervisión y seguimiento, es por ello que la autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.
Afirma que, tampoco se evidencia acorde con las declaraciones que la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez, prestara sus servicios de manera subordinada como los demás funcionarios de planta o que tenía que solicitar permiso para ausentarse del trabajo o que debía acatar órdenes de sus superiores jerárquicos, rendir informes, o desempeñar funciones idénticas a las asignadas a los demás empleados de planta.
Concluye que, el carácter temporal de la labor contratada, no está desvirtuado, pues se trató de una vinculación con solución de continuidad, ya que los contratos no se dieron de forma sucesiva. 1.5 Recurso de apelación6. La parte demandante, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 31 de octubre de 2019, solicitando se revoque la misma, en atención a que el A quo consideró que no se encontró probado ni documental ni testimonialmente la existencia de los elementos que constituyen una relación laboral.
Como argumentos en contra, aduce que fue contratada como “auxiliar de enfermería”, en una empresa social del estado, la cual es una labor misional de la entidad pública contratante, por lo que se debió invertir la carga de la prueba, debiendo probar la demandada porque era un verdadero contrato civil o comercial y no uno laboral disfrazado.
Sostiene que, los testimonios recibidos se refieren precisamente a lo que conocen de verdad y sus afirmaciones dan cuenta de la prestación del servicio bajo un horario específico impuesto por la demandada, en instalaciones de la misma entidad, con 6 Página 1-2 del archivo 42Memorial.pdf-. NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 materiales y suministros entregados por ella, recibiendo un pago por ello, valor que consta en los contratos debidamente anexados. 1.6.
Actuación procesal. La demanda fue presentada el 2 de junio de 20157, correspondiéndole por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo inadmitida por auto del 19 de diciembre de 20178 y admitida mediante auto de fecha 19 de febrero de 20189. La parte demandada contestó la demanda el 12 de julio de 201810; el Juez Sexto Administrativo Oral de Sincelejo se declara impedido el 4 de diciembre del 201811, el proceso pasa el 05 de diciembre del 2018 al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo – Sucre.12 El 24 de enero de 2019 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo acepta el impedimento del juez que precede13.
El 9 de julio del 2019 se realiza audiencia inicial14; el 13 de agosto del 2019 se realiza audiencia pruebas15. El 31 de octubre del 2019 se profiere sentencia16, la cual es notificada ese mismo día17; el 18 de noviembre de 2019 fue propuesto recurso de apelación por la parte demandante18, siendo concedido por auto del 28 de noviembre de 201919.
El asunto fue repartido ante el Tribunal el 6 de diciembre de 201920; el 11 de agosto de 2021 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; sin embargo, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de los medios aportados en el expediente, y con ello establecer si ¿se configuró entre la señora Marcelis Patricia Márquez y E.S.E Centro de Salud de Toluviejo, una relación laboral encubierta mediante la celebración de contratos de prestación de servicios? 7 Folio 1- 55 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimientopdf.
Del expediente digital 8 Fls. 1-4 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimientopdf del expediente digital. 9 Fls. 1-2 del archivo 08AutoAdmiteDemanda. Pdf del expediente digital. 10 Fls. 1-2 del archivo 17ContestacionDemanda. Pdf del expediente digital. 11Fls. 1 del archivo 21DeclaracionImpedimento. Pdf del expediente digital. 12 Fls. 1 del archivo 25ActaIndividualReparto.
Pdf del expediente digital. 13 Fls. 115-116 del archivo 27AutoAceptaImpedimento.pdf del expediente digital. 14 31ActaAudiencialInicial.pdf 15 35ActaAudienciaN¬164.pdf 16 39Sentencia.pdf 17 41NotificacionViaElectronica.pdf 18 42Memorial.pdf 19 43AutoOrdenaConcederApelacion.pdf 20 02ActaIndividualReparto.pdf NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) La presunción de subordinación en caso de las enfermeras; iii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas; iv) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad.
La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, v) caso concreto.
2.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”21. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”22, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.
Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 21 Sentencia C-154-1997. 22 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31- 000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público23, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido24.
Acorde con lo expuesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Estado formalmente para ejecutar una actividad en apariencia independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condiciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación25; carga probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad26. 23 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 24 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. 25 CONSEJO DE ESTADO. Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413-08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral.
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador” 26 Expediente 4356-04 de 2006, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”.
Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección II, radicado 050012331000199901406 01. NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado27, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201028. 2.4 LA PRESUNCIÓN DE SUBORDINACIÓN EN CASO DE LAS ENFERMERAS.
Frente al tema concreto de la profesión de enfermería, y haciendo una interpretación extensiva al caso particular de los auxiliares de enfermería, quienes por la naturaleza propia de su oficio se encuentran supeditados a las órdenes impartidas por un superior, el H. Consejo de Estado29 ha establecido, con fundamento en decisiones adoptadas por esa Corporación, lo siguiente frente al elemento subordinación: “la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”. A su vez, el Consejo de Estado reitera su pronunciamiento en cuanto al principio de la primacía de la realidad sobre las formas pactadas, del desempeño de sus funciones y los elementos de una relación laboral; así mismo, se manifiesta sobre los eventos que admiten la prestación de servicios de salud por medio de contratos de prestación de servicios30. 27 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654- 2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” 29 Consejo de Estado, secc. 2ª, sub-secc.
“A”, sentencia del 21 de abril de 2016. C.P Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Exp. 2820 – 2014. 30 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SEC SEGUNDA SUB-SEC“A CP: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Rad: 81001-23-33-000-2013-00059- 01(3801-14) NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 “El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.
Así mismo, es preciso destacar que la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” en su artículo 27, introdujo algunas modificaciones a la regulación de las ESE. Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, en Sentencia C-171 de 2012, la Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades31. 31 En sentencia C-171-12 La Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los siguientes términos: “… (iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades.
No obstante, lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado.
(iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior.
En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.
En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones”.
Ahora, una vez observadas las características del contrato de prestación de servicios celebrado con entidades estatales, y su relación con el contrato de trabajo, la H. Corte Constitucional32 ha dispuesto que en el evento en que el contrato de prestación de servicios se acredite la existencia de los elementos esenciales del contrato laboral, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, por la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo: “…para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca (…) Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo”.
En cuanto al restablecimiento del derecho, el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088-201533 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[…] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».
A partir de lo anterior, la Corporación unificó su posición frente a la forma en que deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral, con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal. contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)” 32 Sentencia SU070/13.
Magistrado ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil trece (2013) 33 Con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Al efecto dijo la Corporación: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.34.” 2.5.
UTILIDAD, NECESIDAD Y PERTINENCIA DE LAS PRUEBAS. La utilidad de la prueba, se manifiesta como aquella que puede traer nuevos aportes al proceso, esto con el objeto de crear convencimiento en el funcionario judicial, en ese punto se parte de que la prueba es pertinente y conducente, cabe anotar que el artículo 168 CGP señala los eventos en que el Juez rechazará de plano una prueba por considerarla inútil, superflua o innecesaria para el proceso.
A saber: "ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.35” 34 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 35 Artículo 168, Código General del Proceso NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Esto, considerando que dichas pruebas no van a crear certeza en el convencimiento del Juez ni van a ser enriquecedoras del debate jurídico.
Sobre el particular, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, ha sostenido: "Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos, el poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva." La necesidad de la prueba se refiere a los hechos sobre los cuales se funda una decisión judicial.
Deben estar probados por las partes a través de las pruebas aportadas al proceso o por el juez si éste tiene esas facultades. En este campo se refiere a que cada una de las partes debe probar sus afirmaciones con las excepciones previstas en Ley. Este principio constitucional se establece por medio del debido proceso consagrado en nuestra Constitución Política en su artículo 29, por medio de la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, de esta manera se evita cualquier plano de decisión arbitraria por parte del funcionario judicial.
Al respecto del plano legal de la misma, el artículo 164 de la Ley 1564 de 2012 consagra: "ARTICULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” La pertinencia de la prueba está encaminada a que las pruebas aportadas al proceso deben estar referidas al objeto de la litis.
Puede que la prueba sea conducente o que sea el medio apto para demostrar el derecho, pero si nada tiene que ver con el fin que se persigue en el proceso entraría en el campo de la impertinencia. Este concepto de pertinencia, fue igualmente recogido en el artículo 169 del C.G.P., así: "Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes ", el anterior precepto se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiere establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan con el debate, porque si nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia36.
Con base en la caracterización enunciada, la Sala procederá a analizar si en el presente caso se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, y si las pruebas aportadas fueron suficientes para ello. De ahí que sea procedente aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 2.6 LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN LA TESIS DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO.
PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE. La prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el 36 Hernán Fabio López Blanco, 2017, Código General del Proceso, pruebas. NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”37 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.
En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”.
Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades38, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.
Corporación que frente a la finalidad de la prescripción ha señalado en sentencia C- 198 de 1999, que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales. 37 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013.
Expediente No. 08001233100020110017601- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 38 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982. Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. Carlos Betancur Jaramillo. NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Sobre la aplicación de la prescripción en reclamaciones laborales realizadas con fundamento en la tesis del contrato realidad en el sector público, con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado39, se unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.
La Sala Laboral del Consejo de Estado, remarcó como sub regla que el término de prescripción de los derechos laborales que se derivan del contrato realidad deben ser reclamados dentro de los tres (3) siguientes al vencimiento de la vinculación contractual y que, en casos de contratos sucesivos, donde exista interrupción entre uno y otro contrato, la prescripción deberá computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada.
Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. La subregla jurídica anterior, es desarrollada en los siguientes términos: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).
(…) 39 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202140, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.
“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, 40 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. (…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. (…)” 3.
El caso concreto. La señora Marcelis Patricia Márquez Márquez solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la E.S.E Centro de Salud de Toluviejo, durante los tiempos en que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, cuando ejercía las funciones como auxiliar de enfermería. Ahora bien, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 31 de octubre del 2019, solicitando se revoque la misma, en atención a que el A quo consideró que no existían pruebas que permitieran evidenciar la relación laboral.
Para contradecir lo anterior, la parte actora manifiesta que en el presente caso la entidad demandada contrató a la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez como auxiliar de enfermería, labor que es de carácter misional de la entidad pública contratante, por ello indica que debió invertirse la carga de la prueba de tal forma que sea la entidad demandada quien pruebe que el contrato era en realidad un contrato civil y no uno laboral.
Indica además que, los testimonios adelantados dan cuenta que la señora demandante prestó sus servicios en instalaciones de la entidad demandada, bajo un horario establecido por ésta, con materiales entregados por ella, con subordinación y percibiendo un salario. Ahora bien, atendiendo los argumentos expuestos, procede la Sala, a examinar los elementos materiales probatorios que se relacionan a continuación, en aras de resolver las problemáticas jurídicas propuestas.
Que, Marcelis Patricia Márquez Márquez, estuvo vinculada al Centro de Salud San José de Toluviejo por varios períodos de tiempo, mediante las siguientes órdenes de prestación de servicios: Contrato Duración Objeto Valor Contrato de prestación de servicios N°203 2 de diciembre al 31 de diciembre de 201341 prestación de servicios como auxiliar de enfermería de manera gestionaría por parte del contratista en el centro de salud de Toluviejo durante el periodo contratado. $900.000 mensual 41 Fl. 44-54 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 Contrato de prestación de servicios N°024 02 de enero al 31 de Marzo de 201442 prestación de servicios como auxiliar de enfermería de manera gestionaría por parte del contratista en el centro de salud de Toluviejo durante el periodo contratado. $2.700.000 mensual Contrato de prestación de servicios N°065 01 de abril hasta el 30 de junio de 201443 prestación de servicios como auxiliar de enfermería de manera gestionaría por parte del contratista en el centro de salud de Toluviejo durante el periodo contratado. $2.700.000 mensual Contrato de prestación de servicios 01 de julio hasta el 30 de septiembre del 201444 prestación de servicios como auxiliar de enfermería de manera gestionaría por parte del contratista en el centro de salud de Toluviejo durante el periodo contratado. $2.700.000 mensual Contrato de prestación de servicios N°164 01 de octubre hasta el 30 de noviembre de 201445 prestación de servicios como auxiliar de enfermería de manera gestionaría por parte del contratista en el centro de salud de Toluviejo durante el periodo contratado. $1.800.000 mensual Contrato de prestación de servicios N°11 02 de enero hasta el 31 de marzo de 201546 prestación de servicios como auxiliar de enfermería de manera gestionaría por parte del contratista en el centro de salud de Toluviejo durante el periodo contratado. $2.700.000 mensual Contrato de prestación de servicios 01 de abril hasta el 30 de junio de 201547 prestación de servicios como auxiliar de enfermería de manera gestionará por parte del contratista en el centro de salud de Toluviejo durante el periodo contratado. $2.700.000 mensual Pues bien, del análisis de las piezas documentales que reposan en el expediente, se encuentra acreditada la existencia de dos de los elementos de la relación laboral.
Esto es, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la ESE Centro de Salud de Toluviejo como Auxiliar de Enfermería. Asimismo, se encuentra probado que durante la prestación de sus servicios, la demandante, recibió una contraprestación económica mensual, según se desprende de los contratos de prestación de servicios, por su carácter oneroso, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de forma mensual, según lo acordado en cada contrato.
En relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre este y la entidad contratante, o por el contrario, la demandante estaba sujeta a requerimientos en el caso concreto.
En relación con las obligaciones pactadas en los contratos, se observa: (…)Por lo anterior se celebra el siguiente contrato con las siguientes cláusulas: PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato de prestación de servicios como Auxiliar de 42 Fl. 38-43 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 43 Fl. 33-37 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 44 Fl. 29- 32 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 45 Fl. 25- 28 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 46 Fl. 19-24 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 47 Fl. 13-18 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 enfermería de manera gestionaría por parte del CONTRATISTA, en el Centro de Salud San José de Toluviejo durante el periodo contratado SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Son obligaciones del CONTRATISTA en desarrollo del presente Contrato, Atender oportunamente todas las obligaciones establecidas que emanen del objeto del presente contrato de prestación de servicios en la ESE centro de salud san José de Toluviejo TERCERA: DERECHO Y OBLIGACIONES DEL CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO ESE: La E.S.E se obliga: 1° Suministrar oportunamente a EL CONTRATISTA todo el apoyo logístico necesario para ejercer de manera oportuna y eficaz el objeto del contrato. 2° Asumir y sufragar, los costos.
Gastos y demás erogaciones que se causen en las distintas actuaciones de EL CONTRATISTA con ocasión del objeto del contrato.48. En este punto, es necesario resaltar que los objetos contractuales son idénticos respecto a las obligaciones, la minuta contractual no cambia en ese aspecto, en el transcurso de la vinculación de la demandante.
Siguiendo con el respectivo análisis de los contratos de prestación de servicios, esta magistratura resalta que en ellos se incluyó el siguiente objeto del contrato: “El presente contrato de prestación de servicios como Auxiliar de enfermería de manera gestionaría por parte del CONTRATISTA, en el Centro de Salud San José de Toluviejo durante el período contratado” además de lo anterior también se incluyó la siguiente cláusula como obligación para que el demandante pudiera solicitar el pago por sus servicios: “previa presentación de cuenta de cobro y certificación por parte del jefe de enfermería, el informe de las actividades realizadas por el contratista y presentar todo los requisitos establecido en la ley 789, 797 del 2002 y 2003” cláusula que permite inferir que la contratista, debía de cumplir con directrices y órdenes impartidos por el jefe de enfermería, los cuales debía de cumplir para a efectos de que el servicio que se presta, sea óptimo y acorde con los lineamientos constitucionales y legales; así lo concluyó el H. Consejo de Estado al analizar un caso de primacía de la realidad sobre las formalidades, en el cual indicó49: “En relación con lo anterior, considera la Sala traer a colación una providencia en donde esta Corporación estudió la configuración de un contrato realidad, entre una enfermera y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, la cual precisó que50 «(…) durante toda su vinculación como contratista con la entidad, la demandante realizó funciones similares a las demás enfermeras, pues el hecho de guardar reserva sobre historias clínicas y asuntos relacionados con su actividad, la aplicación de procedimientos científicos, protocolos y demás, son inherentes a la profesión que ejercen; y el cumplimiento de turnos evidencian no sólo la relación de coordinación entre las partes, sino una subordinación respecto de la Institución. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la prestación del servicio por un período superior a seis años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las de las enfermeras de planta.» 48 Fl. 44 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 49 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00139-01(1771-15), Actor: MARÍA DE JESÚS LUCÍA CÉSPEDES BECERRA, Demandado: E.S.E. REDSALUD 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00055-01(3360-14) Actor: VÍCTOR MANUEL PEÑALOZA VILLAMIZAR Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA ESE.
NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 En este sentido, se concluye que la E.S.E. Red Salud Armenia vinculó a la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que esta desempeñó. Lo anterior, genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque la demandante desarrolló la función de auxiliar de enfermería en la E.S.E., en las mismas condiciones que los demás empleados públicos en el cargo de propiedad, lo que se verifica en la lista de funciones expedida por la accionada, en donde no se hace ninguna distinción entre las labores asignadas a los auxiliares de planta y los de prestación de servicios, labor que prestó de manera permanente, atendiendo los turnos y las políticas de servicio fijadas por la entidad, lo que de suyo deja evidenciado la carencia de autonomía e independencia con que la demandante podía ejecutar la labor para la cual fue contratada.
Por las razones expuestas, esta Sala concluye que se demostró plenamente la existencia de una relación de subordinación entre la E.S.E. Redsalud Armenia y María de Jesús Lucía Céspedes Becerra, con ocasión de la celebración de los contratos de prestación de servicios suscritos entre enero de 2000 y abril de 2003.” También se tiene que, el marco temporal de la relación entre la E.S.E. y la demandante, data desde diciembre de 2013 hasta junio de 201551, desbordando los límites de permanencia, para distinguir el contrato de prestación de servicios, de la relación laboral.
Ahora bien, con relación a la existencia de la subordinación, que es lo que alega finalmente la recurrente, se observa que la relación entre la accionante y la E.S.E. Centro de Salud de Toluviejo, contrario a lo expuesto por el A quo se vio rodeada de unas condiciones particulares, que permiten a esta Sala sostener, en este caso, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía de la contratista, por ende, de una relación dependiente entre las partes.
Es de suma importancia entender, que la subordinación como elemento propio de la relación laboral, en ciertos casos, puede ser avizorada desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir la principialística de la primacía de la realidad, sobre las formas.
Tocante a la prueba testimonial recepcionada, si bien es cierto esta Sala no encuentra que los mismos sirvan para probar el elemento de la subordinación alegado, en razón a que el testimonio de la señora Maikal Irina Paternina, fue de oídas no presencial, es decir, que no tiene conocimiento directo de los hechos demandados; y el testimonio del señor Víctor David Martínez Montes, es vago y abstracto, pues solo le constan los hechos por visitas ocasionales que realizaba a la ESE Centro de Salud de Toluviejo cuando se enfermaba, no lo es menos que, las funciones ejercidas por la actora, como auxiliar de enfermería, distan mucho de aquellas que puedan desarrollarse de manera autónoma e independiente del andamiaje organizacional de la E.S.E Centro de Salud de Toluviejo.
De allí que, esta Magistratura, comparte la postura del H. Consejo de Estado52, frente a la 51 Según los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de junio de 2010, expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Luan Ramírez de Páez.
NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 subordinación ínsita en las labores de enfermería ya que en este caso la demandante fue vinculada precisamente en razón y con ocasión de sus conocimientos en dicha profesión. En ese sentido, las pruebas documentales adjuntadas y valoradas, permiten concluir con nivel de certeza que, la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez: i) Prestó sus servicios en la E.S.E Centro de Salud de Toluviejo como auxiliar de enfermera con vocación de permanencia, en razón a la habitualidad que se prueba con los contratos; ii) que las actividades que debía cumplir eran misionales de la entidad demandada en tanto que están directamente relacionadas con la prestación del servicio público esencial de salud; y, iii) que dichos servicios los prestó en requerimientos determinados por sus supervisores.
En ese orden de ideas, se tiene por acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por tal motivo, este Tribunal, revocará la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda referentes al reconocimiento de la relación laboral. Se acota que, en el presente asunto no operó el fenómeno de la prescripción, como quiera que la petición de la actora fue radicada el 22 de agosto de 201653 interrumpiendo el término prescriptivo de las órdenes de servicio desde el año 2013 y la demanda presentada en el 4 de abril de 2017.
Conclusión: El Tribunal revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, declarará la nulidad del acto ficto acusado. En consecuencia, condenará a la entidad demandada al reconocimiento y pago a título de restablecimiento del derecho, de las prestaciones sociales devengadas por un empleado de la entidad demandada, dejadas de percibir por la actora, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, durante los lapsos correspondientes a los extremos temporales durante los cuales se ejecutaron los contratos identificados anteriormente: del 02 de diciembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2015.
Para el restablecimiento del derecho se ordenará a la demandada tomar (durante el tiempo comprendido entre el 02 de diciembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Finalmente, el tiempo laborado por la actora en la entidad demandada, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por este concepto, se actualizarán de acuerdo con la siguiente formula: Ra = Rh x IPC FINAL 53 06SubsanacionDemanda.pdf NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 IPC INICIAL Según la cual el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha de causación de la prestación).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar a la actora. 3.1. Costas en segunda instancia. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó, por tanto, no hay lugar a la condena en costas en esta instancia. 4.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 31 octubre de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto. En su lugar, declárese la nulidad del acto ficto o presunto, producto de la no respuesta a la petición de data 22 de agosto de 2016.
SEGUNDO: Declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Marcelis Patricia Márquez Márquez y la E.S.E Centro de Salud de Toluviejo, durante los siguientes extremos temporales: Duración 02 de diciembre al 31 de diciembre de 201354 02 de enero al 31 de marzo de 201455 01 de abril hasta el 30 de junio de 201456 01 de julio hasta el 30 de septiembre del 201457 01 de octubre hasta el 30 de noviembre de 201458 02 de enero hasta el 31 de marzo de 201559 01 de abril hasta el 30 de junio de 201560 54 Fl. 44-54 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 55 Fl. 38-43 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 56 Fl. 33-37 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 57 Fl. 29- 32 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 58 Fl. 25- 28 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 59 Fl. 19-24 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 60 Fl. 13-18 Archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E Centro de Salud de Toluviejo: - Al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por un empleado de la entidad demandada, dejadas de percibir por la actora, incluyendo los aportes al sistema general de seguridad social, liquidadas proporcionales al tiempo laborado teniendo como salario base para su liquidación, el valor mensual pactado en cada uno de los contratos, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, del 02 de diciembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2015, en la forma expuesta en la parte motiva de esta decisión. - A tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en el evento de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo a la parte motiva. - A que sobre las diferencias adeudadas le pague a la actora, el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula referenciada en la parte motiva de este fallo.
CUARTO: Declarar que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
QUINTO: La demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS NRD, 70001-33-33-007-2018-00424-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Ausente con permiso)