SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, septiembre siete (7) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: POPULAR RADICACIÓN No.: 850013333001-201900436-01 DEMANDANTE: OROMARIO AVELLA BALLESTEROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE YOPAL E INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL “IDURY” ahora INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL “INDEV” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 4 de noviembre de 2021, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el señor OROMARIO AVELLA BALLESTEROS quien actúa en nombre propio, instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE YOPAL y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL “IDURY” ahora INSTITUTO DE VIVIENDA, GESTIÓN URBANA Y RURAL DE YOPAL “INDEV”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: declarar que se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa en conexidad con la defensa al patrimonio público, en virtud de la concesión del parque de las aguas de Yopal que pretende suscribir el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL “IDURY” con la anuencia del alcalde del MUNICIPIO DE YOPAL.

SEGUNDA: como consecuencia de lo anterior, ordenar: a. Al IDURY que se abstenga de celebrar el contrato de concesión que se adelanta mediante el proceso de licitación pública número LP 001-2019. b. Al IDURY y al alcalde de Yopal en su condición de presidente del consejo directivo de dicho instituto, que si ya se firmó y perfeccionó el contrato de concesión concerniente al precitado proceso se abstenga de ejecutarlo e inicien las acciones administrativas correspondientes para dejarlo sin valor y efecto. c. Conminar a las precitadas entidades para que en lo sucesivo observen los protocolos para la elaboración de estudios técnicos, jurídicos, económicos y ambientales que sean necesarios para celebrar contratos de concesión y, se cumpla con todos los requisitos establecidos en la ley para esta modalidad de contratación (fls. 7 y 8 ítem 001 cuaderno principal c. primera instancia).

Pág. 2 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 Fundó las mismas en los HECHOS Y OMISIONES que a continuación se relacionan: 1. Por medio de acuerdo número 021 de 2000 se adoptó el plan básico de ordenamiento territorial del MUNICIPIO DE YOPAL, instrumento en el que se dispuso la creación del instituto de desarrollo urbano y rural “IDURY”, con el objeto de organizar, fortalecer, modernizar, planear, construir, conservar, recuperar y mantener el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión para vías y el desarrollo de los programas de vivienda de interés social del referido municipio. 2.

En el mencionado acuerdo se previó que las áreas calificadas como espacio público, patrimonio inmobiliario y áreas de cesión de zonas verdes y servicios comunales serían administradas por dicho instituto. 3. El 19 de julio de 2001 el alcalde de Yopal expidió el decreto número 0135 en el cual se estableció entre las funciones del consejo directivo del IDURY la de aprobar contratos o convenios cuya cuantía excede quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes y los contratos de empréstito que superen los mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que se trataran de convenios con entidades públicas.

Así mismo, se le otorgó al instituto la competencia para celebrar toda clase de contratos y/o convenios ciñéndose a las normas legales, sus estatutos y a la reglamentación que adopte el consejo directivo. 4. En el año 2002 el IDURY adquirió a título de compraventa un inmueble ubicado en la calle 24 número 40-14 del municipio de Yopal, sobre el cual se dio inicio a la construcción del “parque de las aguas”, obra que quedó inconclusa y que en el pacto de cumplimiento suscrito en la acción popular 850013333002-20100027200 el departamento de Casanare y el IDURY acordaron que se culminaría con la finalidad de poner en funcionamiento el mencionado centro recreativo. 5.

En el mes de abril de 2019 el IDURY abrió proceso licitatorio con el objeto de: “Concesionar el derecho a operar la infraestructura física existente, prestar y explotar por su cuenta y riesgo, los servicios en el parque de las aguas del municipio de Yopal; además de la dotación, la adecuación, el mantenimiento y la construcción de nuevas atracciones en los términos, condiciones y calidades exigidas por el instituto de desarrollo urbano y rural de Yopal – IDURY”. 6.

El 23 de octubre de ese año se profirió resolución de adjudicación de la referida licitación. 7. El IDURY a la fecha de presentación de la demanda no había publicado en su portal web ni en la plataforma SECOP las normas generales y reglamentarias de la entidad, así como sus lineamientos, políticas, manuales y procedimientos, metas y objetivos, y los procesos de contratación desconociéndose lo preceptuado por la Ley 1712 de 2014. 8.

Varios de los documentos del proceso de licitación fueron publicados en la plataforma SECOP de manera extemporánea, lo cual atenta contra los principios de publicidad y transparencia que rigen la contratación estatal. 9. En el referido proceso de licitación se le ordenó al MUNICIPIO DE YOPAL realizar la evaluación, calificación y asignación de riesgo del mismo lo cual podría viciar de nulidad relativa dicho contrato, pues se le trasladaron actividades que no son de competencia de la entidad territorial porque ello era del resorte del IDURY como entidad contratante en tanto éste cuenta con autonomía financiera y administrativa. 10.

El alcalde no contaba con autorización previa otorgada por el concejo municipal para suscribir contrato de concesión en los términos del Pág. 3 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 artículo 313-3 de la Constitución Política y el parágrafo 4 artículo 32 de la Ley 136 de 1994, pues si bien el IDURY es un establecimiento descentralizado con autonomía presupuestal, administrativa y capital independiente lo cierto es que, hace parte de la administración municipal y del presupuesto de la entidad territorial e igualmente está adscrito a la Oficina Asesora de Planeación y se encuentra bajo la tutela del Alcalde de Yopal quien es el Presidente del Consejo Directivo por lo que, no era viable que el consejo directivo extendiera la autorización para concesionar el parque de las aguas como fuera dispuesto en sesión de 10 de julio de 2019. 11.

De acuerdo con los estudios previos de la licitación, se entregaría en concesión el parque de las aguas durante 10 años. 12. El valor de la interventoría correspondería a CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($172.098.863) y, que el ingreso del IDURY como concedente será el 5% de los ingresos “sobre taquilla y arrendamientos” o, QUINCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($15.728.696) mensuales, según lo cual, “(…) los ingresos que percibirá el IDURY por entregar en concesión a un privado la adecuación, operación y explotación del “Parque de las Aguas”, serán iguales o por lo menos cercanos, al que recibirá el interventor del contrato.” (fls. 1 a 6 ítem 001 cuaderno principal c. primera instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO El medio de control se fundamenta en los artículos 44, 49, 88 y 313 de la Constitución Política, 1º., 2 y 4 literal b de la Ley 472 de 1998, 32 de la Ley 136 de 1994 modificado por el 18 de la Ley 1551 de 2012, 26 de la Ley 80 de 1993, 1, 49 y 69 de la Ley 489 de 1998, 2 y 3 de la Ley 1508 de 2012, 7 y 9 de la Ley 1712 de 2014 y 2.2.1.1.1.6.3 del Decreto 1082 de 2015, el decreto ley 1333 de 1986; y, la doctrina fijada respecto el contenido de estudios previos por la agencia especial para la contratación pública Colombia compra eficiente; pues pese a que el MUNICIPIO DE YOPAL debe ejercer tutela y control frente a las acciones desarrolladas por el IDURY como establecimiento municipal descentralizado, ello no lo habilitaba para intervenir en el proceso contractual tendiente a la entrega en concesión de un bien a cargo del instituto y no se analizó si dicho proceso debía adelantarse en el marco de la Ley 1508 de 2012.

De otra parte señaló que, la IDURY no cumplió con los principios de transparencia y publicidad al no publicarse el manual de contratación del instituto, así como la totalidad de la documentación del proceso de la licitación pública en la web y la plataforma SECOP y tampoco se contó con la autorización del concejo para adelantar el proceso licitatorio aspectos que riñen con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Ahora, en relación con la defensa del patrimonio público adujo que la forma como se estableció el ingreso fijo para el IDURY y la retribución a la interventoría en el marco del contrato de concesión resulta lesivo para los intereses de la entidad pues no se realizó una adecuada proyección del ingreso a percibir frente a las tarifas que serían fijadas por el concesionario (fls. 8 a 18 ítem 001 cuaderno principal c. primera instancia).

Pág. 4 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 ACTUACIÓN PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 12 de noviembre de 2019 y le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal (fls. 25 y 33 ítem 009 cuaderno principal c. primera instancia), el que a través de auto proferido el 18 de los mismos mes y año la admitió, dispuso la vinculación de los CONSORCIOS “NACUA” e “INTERVENTORÍA PARQUE NACUA”; y, ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (fls. 35 y 36 ítem 009 cuaderno principal c. primera instancia), diligencia que se surtió al día siguiente (fls. 37 a 40, 47 y 48 ítem 009 cuaderno principal c. primera instancia).

Dentro del término concedido ara el efecto las demandadas se pronunciaron, así: El MUNICIPIO DE YOPAL manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones indicando que, no existe ninguna vulneración a los derechos colectivos invocados, que el proceso de licitación ya había sido adjudicado, que en el trámite de la licitación no se incurrió en irregularidad alguna; que previo a adoptarse el modelo para lograr la puesta en marcha y funcionamiento del denominado “parque de las aguas” se realizaron los estudios y análisis pertinentes para concluir que la opción más favorable era concesionar dicho parque, que el IDURY publicó la totalidad de los documentos que dan cuenta de la licitación y que toda la actuación tanto precontractual como contractual ha estado a cargo del referido instituto por lo que no se requería autorización del concejo municipal para adelantar el trámite cuestionado por el actor popular.

Con fundamento en lo anterior propuso las excepciones de FALTA DE PRECISIÓN Y PRUEBA DE LOS HECHOS RELACIONADOS, INEXISTENCIA DE LA AFECTACION DE LOS DERECHOS COLECTIVOS MENCIONADOS y LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (fls. 53 a 99 ítem 009 cuaderno principal c. primera instancia). Por su parte, el IDURY hoy INDEV indicó que, el proceso de contratación se adelantó conforme con los estatutos de la entidad, que todas las actuaciones se publicaron en el SECOP, que dicho proceso se generó luego de concluirse por un estudio de prospección que la mejor opción para operar el parque de las aguas correspondía a la concesión, el cual fue presentado tanto al juez que conoce de la acción popular 2010-272 como al Comité Regional de Moralización integrado por la Contraloría Departamental, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la República Regional Casanare, que si en algunos documentos del proceso se hace alusión al municipio o a la administración municipal debe entenderse que se hace referencia al IDURY que hace parte de la organización municipal como organismo descentralizado lo cual no vicia el trámite contractual, que el instituto no debía contar con la autorización previa del concejo municipal para celebrar contratos de concesión por tratarse de un organismo descentralizado, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y presupuestal; y, que no debió tenerse en cuenta lo normado por la Ley 1508 de 2012 pues ésta aplica cuando el inversionista privado va a disponer de un aporte superior a seis mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (fls. 117 a 158 ítem 009 cuaderno principal c. primera instancia).

Pág. 5 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 Los consorcios vinculados guardaron silencio (fls. 167 ítem 009 cuaderno principal c. primera instancia). DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Por auto de 5 de marzo de 2020 se tuvo por contestada la demanda por parte del MUNICIPIO DE YOPAL y el IDURY, por no contestada por el CONSORCIO NACUA y la INTERVENTORÍA PARQUE NACUA, se citó a las partes para celebrar audiencia de pacto de cumplimiento (fl. 117 ítem 009 cuaderno principal c. primera instancia) la que luego fue reprogramada en proveído de 13 de agosto de esa anualidad (ítem 010 cuaderno principal c. primera instancia) surtiéndose la diligencia el 24 de septiembre siguiente, la que se declaró fracasada ante la falta de ánimo conciliatorio (carpeta 031 cuaderno principal c. primera instancia).

PRUEBAS En auto de 19 de noviembre de 2020 se abrió el proceso a pruebas, teniendo como tales las aportadas por las partes y decretándose otra de oficio (ítem 032 cuaderno principal c. primera instancia), las cuales fueron recaudadas y puestas en conocimiento de las partes, por lo que a través de auto de 11 de marzo de 2021 se cerró la etapa probatoria y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (ítem 043 cuaderno principal c. primera instancia).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El actor popular reafirmó los argumentos esgrimidos en la demanda, resaltando que, debió aplicarse el modelo de asociación pública – privada previsto en la Ley 1508 de 2012, que no se analizó por parte de la entidad contratante en debida forma los riesgos muestra de ello es que, uno de los integrantes del consorcio entró en proceso de reorganización, situación por la cual vaticinó la terminación del contrato de concesión pues en su criterio, éste no cumple con las condiciones para seguir operando el parque de las aguas (ítem 046 cuaderno principal c. primera instancia).

El INDEV antes IDURY ratificó lo señalado en la contestación de la demanda en especial lo relacionado con la imposibilidad de aplicar el modelo de asociación público privada por no haber una inversión del sector privado superior a los seis mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, no requerir autorización del concejo municipal para celebrar el contrato de concesión y la publicación de los documental que da cuenta del referido proceso de contratación (ítem 048 cuaderno principal c. primera instancia).

El MUNICIPIO DE YOPAL reiteró lo afirmado en la contestación de la demanda resaltando que, el IDURY contaba con autonomía para suscribir el contrato de concesión conforme a la autorización que le fuera otorgada por su consejo directivo y es a ese instituto a quien le corresponde velar por la adecuada ejecución contractual (ítem 051 cuaderno principal c. primera instancia).

El CONSORCIO NACUA presentó de manera extemporánea sus alegaciones finales en primera instancia (ítem 053 cuaderno principal c. primera instancia). Pág. 6 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 AUTO DE MEJOR PROVEER El a quo mediante auto de 19 de agosto de 2021 requirió al INDEV para que, remitiera copia íntegra del expediente administrativo contractual de la licitación pública No. LP-001-2019 cuyo objeto correspondía a “CONCESIONAR EL DERECHO A OPERAR LA INFRAESTRUCTURA FÍSICA EXISTENTE, PRESTAR Y EXPLOTAR POR SU CUENTA Y RIESGO, LOS SERVICIOS EN EL PARQUE DE LAS AGUAS DEL MUNICIPIO DE YOPAL;

ADEMÁS DE LA DOTACIÓN, LA ADECUACIÓN, EL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE NUEVAS ATRACCIONES EN LOS TÉRMINOS, CONDICIONES Y CALIDADES EXIGIDAS POR El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL – IDURY.”, y del concurso de méritos No. CM-001-2019 que corresponde a la selección de “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, LEGAL Y FINANCIERA SOBRE EL CONTRATO QUE TIENE COMO OBJETO: “CONCESIONAR EL DERECHO A OPERAR LA INFRAESTRUCTURA FÍSICA EXISTENTE, PRESTAR Y EXPLOTAR POR SU CUENTA Y RIESGO, LOS SERVICIOS EN EL PARQUE DE LAS AGUAS DEL MUNICIPIO DE YOPAL;

ADEMÁS DE LA DOTACIÓN, LA ADECUACIÓN, EL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE NUEVAS ATRACCIONES EN LOS TÉRMINOS, CONDICIONES Y CALIDADES EXIGIDAS POR El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y RURAL DE YOPAL – IDURY”; y, presentara un informe sobre los fundamentos jurídicos, metodología y demás aspectos tenidos en cuenta para determinar el valor de los contratos celebrados en virtud de la licitación pública No. LP-001-2019 y el concurso de méritos No. CM-001-2019, adelantados por el entonces IDURY; y, las razones por las cuales se consideró que no era suficiente la supervisión ejercida por la entidad para vigilar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario del Parque de las Aguas, sino que era necesario contratar una interventoría para ello (ítem 056 cuaderno principal c. primera instancia).

SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 4 de noviembre de 2021, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: No se hace condena en costas, conforme a lo señalado en precedencia.

TERCERO: Conminar al INDEV para que: a).- Realice las investigaciones del caso, a fin determinar si en realidad la interventoría del contrato de concesión del Parque de las Aguas requiere o no de la disponibilidad de todo el personal que se previó inicialmente en el contrato, y adopte las medidas correspondientes a fin de evitar un detrimento patrimonial por causa de la contratación de una interventoría en la que se previó un costo de personal excesivo.

Si determina que si es necesaria la disponibilidad de todo el personal previsto, deberá adoptar las medidas que correspondan derivado de la falta de contratación de la totalidad del personal requerido, en algunos de los periodos contractuales. b).- Adelante las actuaciones que corresponda a fin de prevenir cualquier detrimento al patrimonio público que pueda causarse con ocasión de la admisión de Parques Acuáticos de Colombia SAS, a un proceso de reorganización empresarial y los efectos que ello pueda causar en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de Concesión del Parque de las Aguas.

(…)". Como fundamentos de la precitada decisión el a quo consideró que: a. Frente al cargo relativo a que las tarifas que fueron fijadas al arbitrio del concesionario para la operación del parque de las aguas lo desestimó expresando que, la forma como se establecieron las mismas se ajustan Pág. 7 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 al estudio de prospección efectuado por la entidad y a las que se presentaron en la propuesta económica allegada por el proponente, sin que fueran excesivas conforme al estudio de mercado que las soportó, por lo que consideró que no se habían vulnerado los derechos colectivos invocados. b. Sobre la presunta inexistencia de estudios idóneos para fijar el valor de la retribución del concesionario por la operación del parque, luego de analizar la proyección de los ingresos y costos efectuada en el estudio de prospección con los ingresos del tiempo en que ha estado en operación el parque concluyó que, si bien en el estudio se proyectaron ingresos generosos para el concesionario lo cierto es que al descontarse los costos de operación, la amortización de la inversión inicial y los pagos al concesionario e interventoría no deviene en desproporcionado frente a la contraprestación que recibe el INDEV, que la decisión de optar por la alternativa de concesionar el parque deriva de un estudio en el que se concluyó que esta era la forma más eficiente de administrarlo y que la forma de retribución fijada no constituye un acto de favorecimiento a un particular sino que, responde al modelo de operación ante la falta de recursos para realizar la inversión inicial, personal para atender los servicios del parque y la inexperiencia de la entidad concesionaria en el manejo de este tipo de negocios. c. En relación con la falta de estudios idóneos para fijar el pago proyectado para el interventor, luego de revisar tanto el estudio previo como el pliego de condiciones del contrato determinó que contrario a lo afirmado por el actor popular la entidad contratante realizó un análisis sobre ese particular que incluye costos de personal y directos para establecer qué valor sería reconocido de manera mensual a la interventoría. d. Sobre la falta de publicidad del estudio de prospección se señala que, el mismo fue cargado en la plataforma SECOP y que el hecho que al actor popular no se le hubiera suministrado una copia del mismo, no conlleva a que se hubiese vulnerado el derecho a la moralidad administrativa. e. En cuanto a la falta de publicación de las normas y manuales de la entidad afirmó que, observa que se incumplieron las normas que regulan la materia pero que tal situación no implica la vulneración de derecho colectivo, pues el objeto de la acción no se circunscribe a revisar la legalidad de las actuaciones de la administración y que si bien las actuaciones contractuales no fueron publicadas oportunamente en la página web del INDEV si lo fueron en la página web del SECOP, lugar desde el cual también se garantizó la publicidad y transparencia del proceso de selección. f. Que el hecho que en algunos documentos del trámite contractual se hubiera hecho alusión al “municipio” o a la “administración municipal” no implica que la entidad territorial hubiera participado en el proceso, pues de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que fue el IDURY hoy INDEV quien realizó todas las actuaciones al interior de ese trámite y lo advertido por el actor popular constituye un simple error formal que no implica que se vulnere o se ponga en riesgo alguna de las garantías colectivas invocadas. g. En la medida que el IDURY hoy INDEV es un establecimiento descentralizado del orden municipal con personería jurídica propia, con autonomía presupuestal y administrativa no requería de autorización del concejo municipal para celebrar el contrato de concesión, pues de acuerdo con sus estatutos para ese fin solamente era necesario contar con el permiso por parte del consejo directivo y que no existe prueba Pág. 8 Popular Rad.

No. 850013333001-201900436-01 que permita establecer que el alcalde hubiera utilizado al instituto descentralizado para eludir tal trámite ante la duma municipal. h. Sobre el hecho que los ingresos del INDEV sean inferiores a los del interventor luego de revisar el modelo de costos de la interventoría concluyó que. ello se debe a la necesidad de contar con varios profesionales para realizar las labores encomendadas, los cuales no se demostró que fueran innecesarios o sobrevalorados, por lo que no evidenció que tal situación conlleve a la vulneración de los derechos colectivos objeto de la litis.

Sin embargo, conminó al INDEV para “(…) que realice las investigaciones del caso, determine si en realidad la interventoría requiere o no de la disponibilidad de todo el personal que se previó inicialmente en el contrato y adopte las medidas correspondientes a fin de evitar un detrimento patrimonial por causa de la contratación de una interventoría en la que se previó un costo de personal excesivo. //Si se determina que si es necesaria la disponibilidad del personal de la interventoría, deberá adoptar las medidas que correspondan derivado de la falta de contratación de la totalidad del personal requerido y pactado, en algunos de los periodos contractuales.” i. En cuanto al hecho que no se hubiese adoptado el modelo de asociación público privada “APP” de que trata la Ley 1508 de 2012, adujo que, tal opción fue descartada en el estudio de prospección ante la falta de capacidad financiera, organizacional y experticia del IDURY para asumir tal modelo, que además teniendo en cuenta que sólo se proyectaban MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES ($1.374.000.000) como inversión inicial para operar el parque, no se superaban los seis mil salarios mínimos legales mensuales vigentes que exige la referida ley para viabilizar la APP y que aun cuando se tomarán los TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($34.419.772.504) del costo de mantenimiento y operación del parque proyectados a diez años con lo que se superaría la barrera legal, tampoco se demostró que ese era el mejor modelo y que al adoptarlo no se generaría detrimento o perjuicio patrimonial, por lo que no se probó que tal situación constituyera una afrenta a los derechos colectivos en pugna. j. Que al revisar los estudios previos y el contrato de concesión suscrito entre el INDEV y el CONSORCIO NACUA se logra establecer que se pactó la reversión de los bienes dados en concesión, con lo cual se desvirtúa lo afirmado por el actor popular sobre ese particular.

Finalmente el a quo indicó que, en los alegatos de conclusión el demandante hizo alusión a que el hecho que el socio mayoritario del consorcio vinculado esté inmerso en el proceso de reorganización lo que según él muestra la falta de criterios eficientes en el proceso de selección del contratista y pone en riesgo el desarrollo del contrato consideró que, la etapa de alegaciones no es momento procesal para adicionar hechos o cargos a la demanda pues ello desconoce el debido proceso de las demás partes.

No obstante, conminó al INDEV para que en salvaguarda de los derechos colectivos adelante las actuaciones correspondientes para evitar que el proceso de reorganización afecte el patrimonio público (ítem 062 cuaderno principal c. primera instancia). Pág. 9 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 RECURSO DE APELACIÓN El actor popular dentro del término previsto para el efecto interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fundamentalmente reprochando que pese a que se evidenció amenaza de los derechos colectivos el juez popular no dispuso su amparo y se limitó a ordenar que la misma entidad que los vulneró realizara investigaciones y adoptara las acciones pertinentes para evitar su afectación, sin tener en cuenta que, en el proceso se probó que las condiciones en que se pactó y desarrolló la concesión conllevan un favorecimiento tanto del concesionario como del interventor.

En sustento de lo anterior, formuló cinco cargos que se estudiaran con el análisis del caso concreto. (ítem 065 cuaderno principal c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 25 de julio de 2022 (ítem 002 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 28 de los precitados mes y año (ítem 003 c. segunda instancia), el que por auto del 4 de agosto de esa anualidad lo admitió (ítem 004 c. segunda instancia).

Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. El señor representante del Ministerio Público no hizo pronunciamiento alguno en segunda instancia. CONSIDERACIONES

1. ASPECTOS GENERALES

1.1. LAS ACCIONES POPULARES: el artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Por su parte, el artículo 2º. de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

En relación con la naturaleza, finalidad y características de las acciones populares, señaló la Sala Plena del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (ver art. 2.º de la L. 472) y los principales elementos definitorios de su naturaleza jurídica se resumen así: (a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello.

(b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende Pág. 10 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado. Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual.

(c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro. Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro.

(d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. (e) Es actual, no pretérita. Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo. Por el contrario, procederá este mecanismo de protección - aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural.

(f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta. Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo.

(g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472).

(h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular. Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas.

Así mismo, de acuerdo con estas características, el juez de la acción popular decide el asunto, entre otros, bajo los siguientes parámetros: (a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa.

(b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. (c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. (d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472.”1 1.2.

DERECHOS COLECTIVOS: de conformidad con el artículo 4º. de la Ley 472 de 1998 son derechos colectivos, entre otros, la moralidad administrativa y el patrimonio público. Respecto de los derechos colectivos consideró la H. Corte Constitucional: “(…) La Sala Plena de la Corte definió el derecho colectivo como el “interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares”.

En el mismo sentido indicó, que “los derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Febrero 13 de 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) Actor: ANTONIO JOSÉ RENGIFO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA PORTUARIA DE COLOMBIA (DIMAR) Y OTROS. Pág. 11 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno” y agregó que el interés colectivo “pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección”.2

1.2.1. EL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: en relación con el precitado derecho refirió el H. Consejo de Estado: “(…) El análisis de la vulneración de los derechos colectivos denunciados 46.- En los términos de la jurisprudencia unificada, para que se configure la trasgresión de la moralidad administrativa “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”.

Lo anterior es claro en tanto que, a través de la acción popular, se pretenden corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos; no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez natural, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias.

La prueba del elemento subjetivo referido a la disposición o el ánimo materializado a través de conductas deshonestas en función de anteponer los intereses particulares, en detrimento de los intereses generales, le corresponde a la parte actora, en tanto le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Después de todo, los deberes de la administración se ubican más allá de las exigencias de la legalidad con que tradicionalmente se ha querido controlar su actividad, en el campo de los valores fundantes de la sociedad, relacionados con la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos y que propugnan por una estricta corrección en el obrar que habría de analizarse en cada caso concreto (…)”3 Y posteriormente recalcó “(…) 6.1.

La moralidad administrativa La moralidad administrativa –referida en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998- constituye un bien jurídico de connotación abierta, por lo que su estudio se adelanta con fundamento en el contenido axiológico y teleológico establecido primordialmente en la Constitución Política, y bajo lo señalado en forma reiterada por la jurisprudencia y la doctrina, acerca de la doble naturaleza de la moralidad administrativa, pues además de erigirse, en efecto, como un derecho colectivo (art. 88 C.P.), constituye un principio que debe guiar las funciones del Estado (art. 209 C.P.).

Partiendo de este último concepto, es decir, la moralidad administrativa como principio que rige la actividad de la Administración, se tiene que su análisis y la determinación de lo que debe entenderse por moralidad deben referirse a la finalidad que inspira el acto de cara al ordenamiento jurídico, ya que éste les impone a los servidores públicos, y a los particulares que administran recursos del Estado o que cumplen funciones públicas, ejercer su actividad conforme al marco normativo vigente y motivados únicamente por razones del servicio y la defensa de los intereses estatales y el interés general. 2 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-341 DE 2016. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Septiembre 10 de 2021. Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01959-01(AP). Actor: ÁLVARO URIBE VÉLEZ. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Pág. 12 Popular Rad.

No. 850013333001-201900436-01 Así entonces, el juicio que corresponde efectuar en sede de la acción popular frente a la moralidad administrativa no se estructura en la convicción subjetiva del juez sobre la moral ni en cánones individuales de conciencia o del “sentido del deber”, sino sobre la verificación de que en el caso concreto la entidad ni el servidor público hayan transgredido la ley ni obrado con propósitos o móviles distintos a los fines públicos y generales que, conforme al derecho aplicable, debían guiar su actividad y su conducta.

En cuanto a la moralidad administrativa como derecho colectivo, se reitera que la regla que así lo concreta es el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998. Como lo ha anotado la jurisprudencia, tal disposición comporta una norma en blanco, por contener elementos cuya definición se encuentra en otras disposiciones, de manera que, para aplicarla, el juez debe estarse a lo que prescribe la norma remitida, respecto del concepto no definido en aquella.

Se ha puntualizado esto porque el propio artículo 4 comentado prescribe que los derechos colectivos allí enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”; y en armonía con ello, el artículo 7 de la misma Ley 472 señala que los derechos “protegidos por las acciones populares y de grupo (…) se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia”.

Conforme a lo ya expuesto sobre la naturaleza de la moralidad administrativa, es preciso tener en cuenta que las regulaciones a que se refieren las normas citadas no consistirán, probablemente, en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico de algún aspecto del principio. Ahora, la Sala también reitera el criterio ampliamente fijado por la jurisprudencia en el sentido de que, si bien por su naturaleza, la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa suele procurarse salvaguardando el principio de legalidad, ello no quiere decir que todo acto que infrinja el ordenamiento devenga en inmoral, en los términos de la Constitución y la ley, cuestión ésta que implica que el juicio que se adelanta en la acción popular no necesariamente es de confrontación formal entre la actuación reprochada al Estado y la normativa que la regulaba, sino que trasciende o sobrepasa tal ejercicio para verificar que el proceder de la entidad pública acusada, al separarse del ordenamiento, se haya concretado en desmedro o con desconocimiento de los fines y objetivos establecidos en la Constitución Política y en las específicas reglas jurídicas aplicables al caso.

Se ha dicho al respecto: i) [E]s posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales.

Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad. ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.

En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo.

Pág. 13 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 En reciente oportunidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo discurrió sobre la moralidad administrativa en los siguientes términos: De modo que, se ha considerado que la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, ‘en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección’.

(…)4” (Subraya la Sala)

1.2.2. DERECHO AL PATRIMONIO PUBLICO: sobre este derecho refirió el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha sostenido: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el patrimonio público comprende todos los bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para el cumplimiento de los fines esenciales, como son, servir a la comunidad y promover la prosperidad general, bajo el estricto cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, entre los que se encuentra la moralidad, la eficacia y la economía. Así, la protección del patrimonio público consistente en garantizar que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y que se preserven y usen para el propósito que motivó la actuación de la administración. [L]a regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control y si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

El derecho a la defensa del patrimonio público busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular”.

En concordancia con lo anterior, cuando la consecución de los fines del Estado requiere de la celebración de contratos estatales, la actuación de la administración debe atender tanto los principios propios de la función administrativa, como los de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación pública, las reglas de interpretación en esa materia, los principios generales del derecho y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos.

Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que, “la defensa del patrimonio público conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial. Por ello, se concluye que la afectación del patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa”5.

(Negrilla y subrayado del Tribunal) 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera Subsección A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Diciembre 12 de 2022. Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00501-01 (65711) (AP) Actor: JUAN VICENTE VILLAROYA LÓPEZ Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA, FIDUPREVISORA S.A. Y OTROS Clase de proceso: ACCIÓN POPULAR 5 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Noviembre 22 de 2021. Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00240-01(AP). Actor: BIBIANA ALZATE CASTAÑO. Demandado: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA Y OTROS Pág. 14 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 2.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 aplicable al sub lite por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 3.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 4.- PRESUPUESTOS PROCESALES Revisado el proceso se observa que, el libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, las partes acreditaron su existencia y actuaron debidamente representadas. 5.- PROBLEMA JURÍDICO.

Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico se contrae a determinar sí ¿debe revocarse la decisión de primera instancia en la que se denegaron las pretensiones de la demanda en tanto presuntamente durante el trámite del proceso se acreditó la puesta en peligro de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público en el marco de un contrato de concesión? 6.- EL CASO CONCRETO 6.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: en lo que tiene que ver con la moralidad la Constitución Política prevé: “ARTICULO 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (…) (…)

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…)” Por su parte la Ley 472 de 1998 en relación con los derechos colectivos dispone: “ARTICULO 4o.

DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) b) La moralidad administrativa; (…) e) La defensa del patrimonio público; (…)” Ahora, sobre el contrato de concesión la Ley 80 de 1993, señala: Pág. 15 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 “ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales.

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Y en la Ley 1508 de 2012, se lee: “ARTÍCULO 2.

Concesiones. Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración.

ARTÍCULO 3. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.

Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley.

PARÁGRAFO 1. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv.

PARÁGRAFO 2. Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores.

PARÁGRAFO 3. El Gobierno Nacional podrá reglamentar las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública Privada a que se refiere la presente ley, pudiendo aplicar criterios diferenciales por sectores. 6.2 JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA APLICABLE AL CASO: sobre esta clase de contratos en reciente concepto la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, señaló: Pág. 16 Popular Rad.

No. 850013333001-201900436-01 “(…) 1. Contrato de concesión: noción, características, modalidades. Reiteración de la doctrina de la Sala En múltiples oportunidades la Sala se ha referido al contrato estatal de concesión, para lo cual ha considerado tanto la noción legal, como la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 1.1.

Noción Recientemente la Sala, en el Concepto 2450 de 2020, recordó el sustento constitucional de la concesión administrativa y describió su alcance, para lo cual citó la sentencia del 1 de julio de 2015 de la Sección Tercera de esta Corporación, así: [E]s un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica del Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación con bienes -dominio público-, servicios -servicios públicos- y obras -infraestructura pública, de titularidad o monopolio público y de contenido económico, respecto de los cuales, mediante decisiones unilaterales -concesiones administrativas- o contratos -negocios jurídicos públicos-, son discrecionalmente dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas -incluso eventualmente invistiéndolo de funciones públicas administrativas- para explotarlos económicamente con el necesario propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, de atender los requerimientos y necesidades propios del interés público o general, en los términos y condiciones establecidos por la administración, con sujeción a su control y vigilancia, todo de conformidad con las previsiones y exigencias del legislador. [Se subraya].

Como puede verse, la concesión administrativa puede concebirse como contrato y como autorización o permiso. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado: [E]n el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanente, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc.

En el segundo caso, el vocablo «concesión» dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.

Desde el punto de vista de la contratación estatal, la concesión es definida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública», así: [S]on contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una Pág. 17 Popular Rad.

No. 850013333001-201900436-01 remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. La concesión, además de realizar los principios de economía y eficiencia de la función administrativa, permite a la administración la explotación de los bienes y servicios públicos, manteniendo su titularidad, control y vigilancia. Ahora bien, el contrato de concesión no se encuentra necesariamente limitado a las tres modalidades señaladas en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80, de allí que puedan existir concesiones atípicas o mixtas.

En el ámbito colombiano, un ejemplo de lo anterior lo constituye el contrato de telefonía móvil, negocio jurídico que conlleva la concesión tanto de un servicio público como de un bien. En el derecho comparado, puede mencionarse el caso de las concesiones de autopistas (España). Asimismo, la Ley 1508 de 2012 también regula los contratos de concesión celebrados a través de esquemas de Asociación Público Privadas.

La contraprestación del concesionario puede adoptar diferentes formas: derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, una suma periódica o porcentual o, en términos generales, en cualquier otra modalidad que las partes convengan (artículo 32, numeral 4). (…)6” En esa misma oportunidad, sobre las características de este tipo de contratos se precisó: “1.2.

Características Con base en la noción general expuesta, como características o rasgos distintivos del contrato de concesión, además de las generales predicables a todo contrato estatal, pueden señalarse las siguientes: i) Sujetos: La entidad estatal tiene la calidad de concedente, y la persona natural o jurídica la de concesionario. ii) Objeto: el contrato de concesión tiene como objeto, en principio, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público.

Así, se ha señalado: El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas finalidades: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de un bien destinado al servicio o uso público.

Todo lo anterior, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. iii) Riesgos: El concesionario actúa por su cuenta y riesgo. De esta suerte, en el contrato de concesión «[e]l concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga».

En efecto: 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS. Febrero 16 de 2022 Número Único: 11001-03-06-000-2021-00167-00 Radicación Interna: 2473. Pág. 18 Popular Rad. No. 850013333001-201900436-01 2. El concesionario, quien es el operador del servicio, asume todos los riesgos derivados de la actividad, ello conlleva el deber de reparar los daños que se generen como consecuencias de las fallas que puedan llegar a presentarse.

En esta dirección, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado: [u]na característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo (…) ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia.[subraya la Sala] Como puede observarse, la actuación por cuenta y riesgo del concesionario conlleva, además del derecho a las utilidades, la obligación de asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, el desarrollo de la actividad o la prestación del servicio concesionado.

Dentro de este marco, el contrato de concesión implica un riesgo operacional para el concesionario, de tal suerte que los beneficios económicos para este último dependerán de su eficacia o ineficacia para operar la concesión. Así, la Sala ha tenido la oportunidad de señalar: [c]aracterística de estos contratos, derivada de su derecho a la explotación económica comprende la transferencia al contratista de un riesgo operacional de carácter económico que supone que su mayor o menor eficiencia permitirá recuperar las inversiones realizadas y el respectivo margen de utilidad.

Esta característica de los contratos de APP incluidas las concesiones, muestra sus diferencias con otros tipos de contratos, en especial, con el contrato de obra. (…) El riesgo operacional comprende los riesgos derivados de los ingresos que se reciban por la explotación económica en condiciones normales. En el mismo sentido, la doctrina comparada ha reiterado como requisito de estos contratos la asunción del riesgo por el contratista.

Los considerandos 18 y siguientes de la Directiva DC de la Unión Europea, señalan que la característica principal de una concesión, el derecho de explotación económica, implica siempre la transferencia al contratista del riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas y los costos incurridos para la explotación del proyecto, en condiciones normales de funcionamiento.

Se podría agregar la posibilidad de que obtenga rendimientos y utilidades superiores a las estimadas, en las condiciones normales previstas. Aunque no es posible eliminar este riesgo, pues desconfiguraría la naturaleza del contrato si se establece una garantía de pago de las inversiones realizadas, corresponderá al análisis de la entidad determinar en cada contrato y según la naturaleza del proyecto, los Pág. 19 Popular Rad.

No. 850013333001-201900436-01 posibles límites al riesgo operacional del contratista y las eventuales compensaciones por situaciones tasadas y reguladas en el contrato. Finalmente, la exigencia de la explotación económica y la transferencia del riesgo operacional en la explotación abarcan el riesgo de demanda y/o el de suministro [