TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: N° 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Accionante: Leonel Campo Garavito Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Vinculado: EPS Salud Total EL ASUNTO POR DECIDIR Adelantadas las debidas actuaciones con el trámite preferente y sumario, sin que se evidencien causales de nulidad que la invaliden, se procede a proferir sentencia que en derecho corresponda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA1. Refiere el accionante que laboró como empleado operador de maquinaria en la empresa el Imperio del Arroz en Sincelejo. Arguye que desde el día 24 de marzo de 2022 fue incapacitado con un diagnostico inicial de Lesión de Sitios Contiguos, por un término de 7 días, la cual fue renovada por 7 días más, esta vez diagnosticando: otros dolores abdominales, siendo renovada nuevamente por 18 días más, con un diagnóstico de Tumor de Comportamiento desconocido en el estómago.
Posteriormente, dicho término volvió hacer renovada con el mismo diagnóstico por 30 días, pero esta vez con un diagnóstico definitivo consistente en Tumor Maligno del Estomago, el cual afirma que le ha generado incapacidades consecutivas. Narra también que en razón de su enfermedad se vio sometido a procesos de quimio y radioterapia. Sostiene que la EPS Salud Total procedió a realizar el pago de las incapacidades hasta el incumplimiento de los 180 días que prevé el articulo 3.2.1.10 del decreto 780 del 2016.
Señala que, como las incapacidades superaron los 180 días solicitó la calificación de pérdida de la capacidad laboral, el cual arrojó un puntaje de 32,95%, por tal razón indica que presentó apelación ante la junta, afirmando que hasta la fecha no ha tenido decisión final. 1 09Sentencia.pdf Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Asevera que, la EPS certificó las incapacidades canceladas, lo cual es requisito sine qua non, a efectos de hacer la reclamación posterior a los 180 días al fondo de pensiones.
Afirma que, las incapacidades proferidas desde el 20 de septiembre de 2022, hasta la fecha actual no le han sido canceladas y que corresponde al Fondo de Pensiones (Colpensiones) efectuar la cancelación de las mismas. Por lo anterior arguye que procedió a dirigir petición ante Colpensiones con la finalidad de obtener el pago de las incapacidades, a lo que la entidad demandada contestó con una respuesta negativa.
2. LOS DERECHOS INVOCADOS2. Vida digna y Mínimo Vital.
3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN3. Con fundamento en los hechos narrados, solicita: “PRIMERO: TUTELAR señor (a) Juez el derecho fundamental a EL MÍNIMO VITAL, A VIVIR DIGNAMENTE, SALUD EN CONEXIDAD CON LA SEGURIDAD SOCIAL, DE IGUALDAD, invocado en esta presente acción de tutela a mi favor.
SEGUNDO: SIRVASE ORDENAR a la entidad COLPENSIONES, que proceda a hacer efectivo el pago de incapacidades a partir del día 180, esto de desde el 20 de septiembre del año 2022 hasta la fecha actual, sin negación o dilaciones respecto a ello.”
4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL: PRIMERA INSTANCIA Actuación procesal Archivos Fechas o asuntos Por reparto ordinario del se asignó el conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo 02ActaReparto.pdf del expediente digital 23 de mayo del 2023 Se admite la demanda 04AutoAdmisorio.pdf del expediente digital 25 de mayo de 2023 Se notifica a las partes vía electrónica 05NotificacionAdmisorio.pdf del expediente digital 25 de mayo de 2023 Informe de la accionada – Salud Total. 06ContestacionSaludTotal.pdf del expediente digital 30 de mayo de 2023 Informe de la accionada – Colpensiones. 07ContestacionColpensiones.pdf del expediente digital 31 de mayo 2023 Se profiere Sentencia, amparando el derecho fundamental al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso. 09Sentencia.pdf del expediente digital 6 de junio de 2023 La accionada presentó impugnación de la sentencia. 11Impugnacion.pdf del expediente digital 13 de junio de 2023 2 Página 4-7 Archivo 01DemandaAnexos.pdf, en el expediente digital. 3 Página 8 Archivo 01DemandaAnexos.pdf, en el expediente digital.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Se concede la impugnación 13AutoConcedeImgnacion.pdf- del expediente digital 20 de junio de 2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivos Fechas o asuntos Se somete a reparto para segunda instancia - correspondiéndole el conocimiento al Magistrado Ponente 15ActaRepartoTribunal.pdf 20 de junio de 2023 Se remite a la Secretaría de este Tribunal por Oficio de la fecha. 002Remisión.pdf expediente digital 20 de junio de 2023 Al despacho del M.P. 003NotaSecretarial.pdf expediente digital 21 de junio de 2023
5. LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA. 5.1. SALUD TOTAL4. Rindió informe aduciendo que, el señor Leonel Campo Garavito, identificado con cedula de Ciudadanía No 92525409, se encuentra afiliado a Salud Total EPS S.A. Manifiesta que el accionante cuenta con las siguientes incapacidades transcritas: Arguye que, el señor Campo Garavito, completó los 180 días de incapacidad continuos, el 24 de septiembre del 2022, periodo que Salud Total EPS cubrió como legalmente le corresponde, por lo que desde el día 25 de septiembre de 2022 (día 181 de incapacidad), por lo que indica que le corresponde directamente al fondo de pensiones realizar el reconocimiento económico de las incapacidades e iniciar el proceso de perdida de capacidad laboral.
Por lo anterior señala que el accionante debe solicitar al Fondo de Pensiones el reconocimiento económico de las incapacidades desde la fecha antes mencionada, teniendo en cuenta que la EPS ya reconoció lo que indica la norma, por lo que le corresponde al Fondo de pensiones asumir el pago de las mismas. 4 Páginas 2-8 del archivo 06ContestacionSaludTotal.pdf, en el expediente digital.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Sostiene que, el accionante cuenta con un concepto desfavorable del 15 de diciembre de 2022 y tiene una actualización del 08 de febrero de 2023. Aclara que, tal y como lo dispone el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, la EPS informa y solicita el dicho proceso de calificación al Fondo de Pensiones cuando el usuario completo 120 días de incapacidad.
Afirma que, Salud Total EPS no cuenta con el dictamen que menciona el accionante en la tutela. 5.2 COLPENSIONES5. Rindió informe manifestando que lo solicitado por el accionante a través de la presente tutela desnaturaliza este mecanismo de protección la cual es de carácter subsidiario, frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su concreta solución, desconociendo de esa forma la norma constitucional, debido a que este no es el mecanismo idóneo para realizar este tipo de reconocimientos.
Señala que, una vez revisado el expediente administrativo del afiliado, se evidencia que Salud Total EPS allegó concepto de rehabilitación desfavorable, por medio de radicado 2022_18752822 del 21 de diciembre del 2022, por lo tanto, sostiene que en este caso no es jurídicamente procedente el reconocimiento y pago de incapacidades temporales, sino que el procedimiento a seguir es el de iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Afirma que, se puede evidenciar a través de la consulta de la bases de datos y sistemas de información de la entidad, que se inició el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el señor León Campo Garavito, mediante radicado 2022_18821374 con fecha 22 diciembre del 2022, motivo por el cual, Colpensiones emitió el Dictamen No.4881031 de fecha 30 de enero 2023, en el cual se determinó un 32,95% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración 27/01/2023 y origen de enfermedad de tipo común, el cual fue notificado personalmente el 02/03/2022.
Indica que también se puede evidenciar que se presentó manifestación de inconformidad mediante radicado 2023_3502678 del 06 de marzo del 2023. Argumenta con respecto a las incapacidades que, dentro del expediente administrativo no obra solicitud de determinación de subsidio por incapacidades temporales, por otro lado, en derecho no sería procedente el pago de incapacidades debido al concepto de rehabilitación desfavorable aportados por la EPS.
Por lo anterior asevera que Colpensiones no puede emitir pronunciamiento de fondo frente al tema objeto de la tutela, debido a que no tiene registro de una solicitud que se encuentre relacionada con el pago de incapacidades médicas, además que en el presente caso el actor pretende que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del Juez ordinario a través de mecanismos legales para ello. 5 Páginas 14-31 del archivo 07ContestacionColpensiones.pdf, en el expediente digital.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________
6. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 06 de junio de 2023, resolvió tutelar el derecho fundamental al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del señor Leonel Campo Garavito, y en consecuencia ORDENÓ a la EPS Salud Total, que: “dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague al accionante Leonel Campo Garavito, las incapacidades generadas desde el veinticinco (25) de septiembre de 2022 hasta el día veintiuno (21) de diciembre de 2022, por las razones expuestas”.
Lo anterior con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, pues se constató, que el accionante padece un tumor maligno de estómago por el cual se ha visto incapacitado de manera continua, además que existen los suficientes elementos probatorios, para considerar que al accionante le fueron vulnerados sus derechos a la vida digna, debido a que no se le han cancelado las incapacidades generadas con posterioridad al 20 de septiembre de 2022, pues en su escrito de tutela el accionante indico, que por la enfermedad que padece “tumor maligno de estómago”, tuvo que retirarse del trabajo, además no cuenta con otra fuente de ingresos, por lo que las incapacidades sustituyen el salario.
Con respecto al pago de las indemnizaciones el A quo argumenta que es la EPS accionada quien debe pagar dicha prestación debido a que remitió el concepto desfavorable de rehabilitación extemporáneamente a la AFP – COLPENSIONES el día 21 de diciembre de 2022. Por lo anterior, le correspondería a la AFP COLPENSIONES, a pagar las incapacidades laborales generadas desde el 22 de diciembre de 2022 hasta el día 17 de enero de 2023.
Señala que, dada las condiciones de salud del accionante y el concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la EPS accionada, es posible que con posterioridad al 17 de enero de 2023 se le hayan seguido generando nuevas incapacidades al accionante. Arguye que, ante la situación en que el accionante se le haya seguido generando incapacidades con posterioridad al 17 de enero del 2023, que no tengan una interrupción de más de 30 días entre ellas, el fondo de pensiones COLPENSIONES seguirá pagando dichas incapacidades, hasta que ocurra alguno de los siguientes dos casos: que se completen los 540 días de incapacidad o hasta que quede en firme la calificación de la perdida laboral del accionante.
Por último argumenta que, en caso de que la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante quede en firme con un porcentaje inferior al 50%, de tal forma que se estructure una incapacidad permanente parcial, el empleador Imperio del Arroz, deberá reincorporar al accionante a un sitio de labor que se encuentre apto a sus nuevas condiciones médicas, siempre y cuando sea posible medicamente. 6 Págs. 1-20 del archivo 14Sentencia.pdf del expediente digital Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ 7.
LA IMPUGNACIÓN: 7.1. La parte accionada – COLPENSIONES7.- Inconforme con el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, Colpensiones impugnó la decisión de primera instancia, señalando que la acción de tutela es un mecanismo residual que no puede ser escogido al arbitrio por los ciudadanos, ya que solo es procedente cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial y solo puede ser utilizado para evitar un perjuicio irremediable.
Señala que, la acción de tutela no es procedente, cuando se trata de pago de prestaciones económicas, ya que esta no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, si no para la protección de derechos fundamentales. Arguye que, la acción de tutela carece de objeto en el presente caso, debido a que no hay derechos fundamentales violados por parte de COLPENSIONES, ya que se encuentra demostrado que dicha entidad no tiene responsabilidad en el pago de las incapacidades, ya que existe CRE desfavorable, por lo que correspondería la calificación de pérdida de capacidad laboral.
Argumenta que, Colpensiones no se puede pronunciar de fondo frente al tema objeto de tutela debido a que no se tiene registro de una solicitud relacionada con el reconocimiento de incapacidades además que en este caso, el accionante pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso que se caracteriza por su inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son competencia del juez ordinario.
8. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 8.1. LA COMPETENCIA: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto Ley 2591 de 1991.
8.2. EL PROBLEMA JURÍDICO: el problema jurídico se circunscribe en determinar a quién le corresponde el pago por incapacidad laboral, por enfermedad de origen común, superior a 180 días, que en el caso se discute entre la Nueva EPS o al fondo Colpensiones. Para arribar a la solución de lo planteado, se abordará el siguiente hilo conductor: I) Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados con el pago de incapacidades;
II); El perjuicio irremediable; III) Procedimiento y obligados al pago de incapacidades por enfermedades de origen común; IV) El derecho fundamental a la seguridad social; y, V) El caso concreto.
8.3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN ASUNTOS RELACIONADOS CON EL PAGO DE INCAPACIDADES.8 7 Págs. 1-14 del archivo 11Impugnacion.pdf expediente digital 8 La base argumentativa de este acápite se ha reiterado en sentencias como la T-471 de 2017, T-046 de 2016, T- 016 de 2015, T-157 de 2014, T-544 de 2013, T-909 de 2010, entre otras.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Particularmente debe anotarse que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007, destinado a ser adelantado ante la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver asuntos como el planteado en esta oportunidad, considerando que aunque en principio podría calificarse idóneo ese mecanismo jurisdiccional, ha identificado dos razones por las cuales no logra erigirse como tal.
Así, el que no se establezca un término preciso para resolver el recurso de impugnación crea un vacío que desencadenaría finalmente en el desconocimiento de derechos fundamentales del afectado, quien se vería sometido a un trámite que posiblemente se extienda sin límite en el tiempo. También resultaría ineficaz en los eventos en que se obtenga una decisión definitiva para el asunto planteado pero de forma tardía, por razón de esa falta de regulación del tiempo en que debe decidirse obligatoriamente la segunda instancia. Adicionalmente, se puntualizó que la citada Ley no prevé un medio para obtener de forma efectiva el cumplimiento de la decisión, y ello torna igualmente no idóneo el medio, si se busca una protección efectiva de derechos fundamentales.
Este vacío no logró subsanarse con lo reglado en el artículo 25 de la Ley 1797 de 20169, en cuanto estableció que el incumplimiento de la decisión acarrearía idénticas consecuencias que el desacato trae a una persona en una acción de tutela, porque en sentir de esa Corporación omitió reglar: “(…) (i) el procedimiento a través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente gravoso si se considera que el mismo artículo 52, 9 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ en concordancia que lo expuesto por esta Corporación en Sentencia C-243 de 199610, establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha surtido el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier orden de desacato que se adopte puede quedar en el vacío jurídico hasta que no se efectúe dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá, ni de qué manera”.
Con fundamento en lo explicado y a manera de colofón, en el citado precedente constitucional se manifestó: “…en los eventos en que se ven desconocidos derechos de raigambre fundamental de una persona y en los que se requiere de una respuesta inmediata por parte del solicitante (en cuanto su situación particular no admite demora alguna), el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007 carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener la salvaguarda de sus garantías fundamentales…”11 En efecto, en la Sentencia T-403 de 2017 consideró: “…En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos12.
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”13, no resulta ser eficaz. (…) De otra parte el legislador en la normativa que regula la materia, omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud.
Este vacío normativo fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.
Aunado a lo expuesto, la Corte Constitucional ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales 10 En la que se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la gravedad la sanción allí dispuesta. 11 Sentencia T-529 de 2017. 12 En la investigación “Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1.
El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación. 13 Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ como al mínimo vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar.
Así, en la citada T-909 de 2010 se expuso: “… la Corte ha reiterado que el no pago oportuno y completo de las incapacidades laborales puede ser objeto de tutela, siempre que afecte el mínimo vital del actor. “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.
“Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”14.
La actuación subsidiaria al mecanismo ordinario se fundamenta en dos situaciones a saber, i) la afectación inminente de derechos fundamentales, y ii) lo efectivo del medio frente al agotamiento de las vías ordinarias ineficaces. Del mismo modo se resalta, que en los eventos en que la acción u omisión invade prerrogativas de esa estirpe (fundamental), la acción de tutela procede no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo15.
La probanza de esa trasgresión del derecho al mínimo vital exige únicamente la afirmación que el accionante presente en ese sentido, cuando no es desvirtuada en el trámite16. Para sustentar lo enunciado resulta oportuno evocar lo dicho por esa Alta Corporación respecto a la falta del pago de incapacidades médicas17: “3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.18 14 Ver, sentencia T-311 de 1996. 15 Cfr, sentencias T-909 de 2010 y T-533 de 2007. 16 Ibídem. 17 Cfr, sentencias T-333 de 2013. 18 Al respecto, indica la sentencia T- 311 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”.
La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ 3.5.
Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto”.
(Esta Sala subraya). Efectivamente y pese a la existencia de un mecanismo ordinario laboral en cuyo escenario puedan plantearse pretensiones relacionadas con pago de incapacidades laborales, la afectación de derechos fundamentales como a la salud y al mínimo vital del interesado, o la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, pueden generar que de forma provisional o definitiva, la acción de tutela se erija procedente para conjurar la conculcación o a amenaza de las mencionadas prerrogativas.
Ello, ha sido criterio pacífico de la Corte Constitucional la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las garantías fundamentales del afectado19.
8.4. EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. En reciente jurisprudencia la Corte Constitucional20 puntualizó acerca de las dos hipótesis que conducen a que pese al incumplimiento del supuesto de subsidiariedad enlistado, la acción de tutela sea procedente en asuntos como el planteado en esta oportunidad, la primera se configura: (i) cuando se utiliza como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, (ii) cuando se concluye que las vías ordinarias son ineficaces para la protección del derecho.
De la configuración del perjuicio irremediable, es necesario verificar: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo21.” Adicionalmente, se aclaró que: “…cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como (…) personas en condición de discapacidad, (…) entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos22…”. 8.5.
PROCEDIMIENTO Y OBLIGADOS AL PAGO DE INCAPACIDADES POR ENFERMEDADES DE ORIGEN COMÚN. de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas). 19 Sentencia T-643 de 2014;
T-200 de 2017; T-020 de 2018. 20 Sentencia T 106 de 2017. 21 Sentencias: T-225 de 1993 M.P. y T-789 de 2003 M.P., entre otras. 22 Sentencias T-456 de 2004, y T-789 del 11 de septiembre de 2003. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Artículo 1323 de la Carta Política contempla la protección constitucional que el Estado debe brindar a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por motivo de su condición económica, física o mental, como es el caso de los inválidos, discapacitados y quienes tienen algunas limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales.
Los artículos 4724 y 5425 del mismo ordenamiento precisan la obligación del Estado de adelantar políticas encaminadas a la previsión, rehabilitación e integración de los disminuidos y a brindarles la atención especializada que requieran. En concordancia con los preceptos constitucionales indicados, el artículo 48 Superior definió la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En desarrollo del mencionado precepto, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social e integral”, en la que se determinó que dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentran las prestaciones que surgen de las incapacidades26 que pueda presentar un trabajador dependiente o independiente para el desempeño de sus funciones.
Ahora bien, el estado de incapacidad de un trabajador puede ser de tres tipos: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta una disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5% pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%.
Bajo ese contexto, dependiendo de la incapacidad de que se trate, el Sistema de Seguridad Social ha previsto la forma en que se debe garantizar a los trabajadores incapacitados los ingresos que les permitan subsistir ante la imposibilidad de ejercer su labor y/o profesión. De tal manera que, tratándose de incapacidad laboral generada por enfermedad de origen común o no profesional, la Ley 100 de 1993 en su artículo 206 dispone que: 23 Artículo 13, Constitución Política: “…El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 24 Artículo 47, Constitución Política: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. 25 Artículo 54, Constitución Política: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.
El estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” (subrayado por fuera del texto). 26 El artículo 1° dela Resolución 2266 de 1998 “por el cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de Seguro Social” definido la incapacidad como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión y oficio”.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ “INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto” A su turno, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante” Ahora bien, el parágrafo 1º del Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 dispone: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.
En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. La Corte Constitucional en Sentencia T-333 de 2013, resumió las mentadas disposiciones para clarificar las entidades a quienes les corresponde cancelar el subsidio de incapacidad por enfermedad general hasta los 180 días, tal como se peticiona en esta acción de tutela de la referencia, así: “4.2.
El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.27 Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social.
El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras. En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días28 y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en las 27 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227.
(…) 28 Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.29”. Por consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el empleador.
A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar ese monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud. El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente30.
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. (Subrayas de la Sala) En efecto, de conformidad con la citada providencia31, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.
En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. 29 La sentencia T-786 de 2009 (…) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los empleadores. El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador. 30 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.
Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 31 En la que se ratifica, entre otras, la sentencia T-920 de 2009. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”32, ello sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de las incapacidades posteriores a 540 días, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido y reglado recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.33 Del mismo modo, el Artículo 2.2.3.3.1.
Decreto 1333 de julio de 2018, prescribe que: “Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.
Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).” De lo anterior, se desprende la obligación de las EPS de asumir el costo de las incapacidades con posterioridad al día 541, siempre y cuando se cumplan los anteriores supuestos.
8.6. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional34 tenemos que: “La Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social por un lado, como un derecho irrenunciable, y por otro 32 Ibídem. 33 Sentencia T-401 de 2017, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. 34 Sentencia T-164 de 2013, numeral 3.2.4.
M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ lado, como un servicio público, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución De lo anterior se concluye que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.
Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales” Adicional a lo expuesto, el Tribunal Constitucional35 afirmó lo siguiente: “…es necesario destacar que el concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas, por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.” En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues a través de éste resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.36” 9.
CASO CONCRETO: Conforme el material probatorio que conforma el expediente de tutela se halló sustentada la siguiente situación fáctica: El accionante- Leonel Campo Garavito, se desempeñó como empleado operador de maquinaria en la empresa El Imperio del Arroz, en Sincelejo; que fue diagnosticado con «Tumor Maligno de Estómago». El escrito de tutela se acompañó con la historia clínica del accionante y las incapacidades que le enfermedad le ha generado. 35 Sentencia T-690 de 2014, Numeral 3.
M.P. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ 36 Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ El reclamo de tutela del accionante radica en que no ha recibido el reconocimiento y pago de la incapacidad médica por el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 2022 hasta la fecha, y que en su criterio le corresponde al fondo Colpensiones.
Está probado también que el 11 de abril de 2023, el actor presentó ante Colpensiones, petición de pago de incapacidades así: «Petición: Se me efectúe el reconocimiento y pago de las incapacidades reclamadas correspondientes a las siguientes fechas: Del 20 de septiembre al 19 de octubre de 2022 Del 20 de octubre al 19 de noviembre de 2022 Del 20 de noviembre al 18 de diciembre de 2022 Del 19 de diciembre de 2022 al 17 de enero de 2023» La petición descrita fue atendida negativamente por Colpensiones a través de radicado BZ2023_5238569-1031725 de 18 de abril de 2023, en el que le informan que al referido fondo no le corresponde el pago de la incapacidad porque en el caso del accionante lo procedente es la calificación de la pérdida de capacidad laboral; que Colpensiones emitió dictamen 4881031 de 30 de enero de 2023 en el que se determinó un 32.95 %, con fecha de estructuración 27 de enero de 2023, concluyendo una enfermedad de origen común; que en el expediente administrativo no obra reclamo de subsidio por incapacidad temporal; que no es procedente el pago de incapacidades porque existe concepto de rehabilitación desfavorable aportado por la EPS.
El juez de primera instancia tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna, y al debido proceso. Para ello, ordenó el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas así: desde el 25 de septiembre de 2022 hasta el 21 de diciembre de 2022 con cargo a la EPS Salud Total; entre el 22 de diciembre de 2022 hasta el 17 de enero de 2023, con cargo a Colpensiones.
Puntualizó el A quo que las incapacidades generadas a partir del 17 de enero de 2023, sin interrupción superior a 30 días le corresponde el pago a Colpensiones hasta que se cumplan los 540 días o hasta que quede en firme la calificación de pérdida de capacidad laboral; y que en el evento que el porcentaje sea inferior a 50 el empleador deberá reincorporar al accionante a un sitio de labor apto a sus condiciones médicas conforme sus posibilidad médica y siempre que no subsista la incapacidad.
La anterior decisión fue impugnada por Colpensiones, quien alega que conforme el artículo 41 de la Ley 100/93, modificado por el art. 142 del Decreto 019 de 2012 a los fondos de pensiones le corresponde el pago de las incapacidades causadas entre el día 181 hasta el 540 siempre que EPS haya expedido concepto de rehabilitación favorable.
Continúa manifestando el impugnante que en el caso del señor Leonel Campo Garavito el 08 de febrero de 2023, la EPS Salud Total radicó concepto de rehabilitación desfavorable; que la tutela se torna improcedente para el pago de incapacidades; que no se cumple con el requisito de carácter subsidiario de petición previa; que el tema en litigio invade la órbita del juez ordinario, que excede las competencias del juez Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ constitucional en la medida que no se probó la vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno; protección al patrimonio público, demás argumentos idénticos a los expuestos en la contestación inicial del escrito de tutela.
Sea lo primero manifestar, respecto a la procedencia excepcional de la tutela, que si bien es cierto, las controversias laborales son llamadas a ser resueltas en la jurisdicción ordinaria y además existe un mecanismo (naturaleza jurisdiccional) que puede adelantarse ante la Superintendencia de Salud, conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional antes citado, estos no resultan eficaces para conjurar la potencial amenaza a los derechos fundamentales del agenciado, y es evidente la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que compromete de manera grave el derecho a su mínimo vital.
Conforme la historia clínica aportada y las incapacidades expedidas de forma continua, se tiene que el actor padece una enfermedad que le impide laborar y no presenta mejoría. Aunado, no ha obtenido el reconocimiento y pago las incapacidades generadas a partir del día 181 a la fecha, lo que afecta indiscutiblemente su derecho al mínimo vital y vida digna.
En esa medida, resulta procedente la acción de amparo en forma definitiva para propender por el pago del mencionado concepto y así procurar la protección de sus derechos fundamentales. Superado el tema del requisito de procedencia de la presente solicitud de amparo, se reitera que la acción de tutela objeto de estudio contiene la situación jurídica de una persona que fue diagnosticada con “Tumor Maligno en el Estómago”, y se la han expedido incapacidades consecutivas, así: Del 24 de marzo de 2022 hasta el 30 de marzo de 2022 Del 01 de abril de 2022 hasta el 18 de abril de 2022 Del 19 de abril de 2022 hasta el 18 de mayo de 2022 Del 19 de mayo de 2022 hasta el 17 de junio de 2022 Del 18 de junio de 2022 hasta el 17 de julio de 2022 Del 18 de julio de 2022 hasta el 16 de agosto de 2022 Del 18 de agosto de 2022 hasta el 16 de septiembre de 2022 Del 20 de septiembre de 2022 hasta el 19 de octubre de 2022 Del 20 de octubre de 2022 hasta el 18 de noviembre de 2022 Del 19 de noviembre de 2022 hasta el 18 de diciembre de 2022 Del 19 de diciembre de 2022 hasta el 17 de enero de 2023 En suma, hasta el 17 de enero de 2023, transcurrieron 295 días de incapacidad debidamente soportadas.
Los primeros 180 días de incapacidad se cumplieron el 24 de septiembre de 2022, periodo reconocido y pagado por el EPS Salud Total, frente a ello no existe reclamo alguno por parte del accionante, ni ha sido motivo de controversia. La discusión entre las partes radica en el pago de las incapacidades generadas a partir del día 181. El accionado le reclama el pago al fondo de pensiones –Colpensiones-, y éste, - como accionado e impugnante-, se niega a su reconocimiento por los argumentos que ya se han expuesto en esta providencia. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Pues bien, respecto al régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 200 de 2017, elaboró la siguiente tabla, con base en las previsiones de la Ley 1753 del 2015, la cual este Tribunal adiciona con el Decreto 1333 de julio de 2018, así: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS37 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Artículo 2.2.3.3.1.
Decreto 1333 de julio de 2018 En este caso, se verificó, que la EPS Salud Total emitió concepto desfavorable el 15 de diciembre de 2022, comunicado a Colpensiones el día 21 de diciembre de 2022. También, al accionante se le practicó dictamen No. 4881031 del 30 de enero de 20223, determinando una pérdida de capacidad laboral del 32.95 %, con fecha de estructuración del 27 de enero de 2023, y concluyendo que la enfermedad es de origen común. Así entonces, a partir del día 181 al 540 le corresponde el reconocimiento y pago al fondo de pensiones siempre que el concepto favorable o desfavorable se hubiese expedido antes del día 120, y se envíe a la AFP antes del día 150, lo que en sub.lite no ocurrió, pues se advierte que sólo hasta el 15 de diciembre de 2022 la EPS Salud Total emitió el concepto, y su remisión se hizo el 21 del mismo mes y año. Por manera que, al incumplir, la EPS, con el requisito de oportunidad en la emisión y comunicación del concepto, le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos el subsidio equivalente a la incapacidad temporal desde el día 181 hasta el 21 de diciembre de 2022.
Por ello, a partir de la fecha en que Colpensiones recibió la comunicación debe asumir el pago de las incapacidades sucedidas entre el 22 de diciembre de 2022 hasta el 17 de enero de 2023, hasta que se cumplan los 540 días en caso de haberse producido incapacidades posteriores a la última fecha señalada. Al efecto, la pérdida de capacidad laboral de una persona puede devenir de eventos de origen común o profesional, en consecuencia, la ley previó para cada una de aquellas contingencias una normatividad específica.
En cuanto a las prestaciones derivadas de un accidente laboral o de una enfermedad profesional serán responsabilidad de los actores del Sistema de Riesgos Laborales y las que se desprenden de un evento común deben ser asumidas por la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente. Sobre la normatividad que regula el concepto de pérdida de capacidad laboral y el debido proceso ante las juntas de calificación; tenemos que la calificación del origen de la contingencia debe realizarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, el artículo 6º del Decreto 2463 de 2001, los lineamientos descritos en la Ley 776 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, 37 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ modificado por el Decreto 19 de 2012; con el objetivo de garantizar el debido proceso al paciente. Así, a partir del día 541 en adelante de conformidad con las previsiones del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de julio de 2018, es a la EPS Salud Total a quien le corresponde el pago de toda la incapacidad del accionante.
De otra parte, respecto el reclamo del impugnante de existencia de otro medio idóneo para solicitar el pago del pago de incapacidad, se estima que carece de veracidad en la medida en que probado está que el accionante se encuentra en una situación de especial de riesgo por afectación a su mínimo vital y cuya demora en la protección de los derechos fundamentales alegados puede afectarlos significativamente, por lo que no es plausible exigirle que adelante un proceso ordinario que en forma tardía lograría la efectividad de sus derechos.
Se precisa también que no le asiste razón a Colpensiones cuando en su escrito alega que el concepto de rehabilitación le fue comunicado solo hasta el mes de febrero de 2023, ya que la EPS Salud Total aportó constancia de radicación de dicho documento el 21 de diciembre de 2022, y tal documento reposa en el expediente de tutela. Asimismo, el argumento referido a que el accionante no ha presentado solicitud de pago de incapacidad médica también se encontró sin asidero jurídico habida cuenta que tal petición fue incoada el 11 de abril de 2023, y fue precisamente resuelta en forma negativa por Colpensiones a través de oficio BZ2023_5238569-1031725 de 18 de abril de 2023.
Por lo anterior, se encontró que la decisión del Juez Primero Administrativo de Sincelejo en la que decidió proteger los derechos fundamentales de Mínimo Vital, Vida Digna, y Debido Proceso ordenando a la EPS Salud Total reconocer y pagar las incapacidades generadas desde el 25 de septiembre de 2022 hasta el 21 de diciembre de 2022; y la orden dada a Colpensiones referida al reconocimiento y pago de las incapacidades generadas desde el 22 de diciembre de 2022 hasta el 17 de enero de 2023, se encuentra ajustada a derecho a derecho.
Por lo contrario, los argumentos de impugnación resultaron ineficaces. 9.1. CONCLUSIÓN. El Tribunal confirmará la decisión de primera instancia por cuanto al a la EPS Salud Total le corresponde asumir el pago de la incapacidad generada a partir del día 181 en razón al incumplimiento o extemporaneidad en el término para la emisión y comunicación del concepto favorable.
En adelante le corresponderá a Colpensiones en los precisos términos expuestos en esta sentencia y en la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, F A L L A, PRIMERO: Confirmar la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00096-01 Sentencia de tutela __________________________________________ SEGUNDO: Notifíquese por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y envíese copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY