TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, seis (06) de Julio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: N° 70-001-33-33-001-2023-00084-00 Demandante: Melissa Martínez Beltrán Demandado: Fondo Pensiones Porvenir – Nueva EPS – Industrias Katori SAS.
EL ASUNTO POR DECIDIR Adelantadas las debidas actuaciones con el trámite preferente y sumario, sin que se evidencien causales de nulidad que la invaliden, se procede a proferir sentencia que en derecho corresponda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA1. Refiere la accionante que laboró como empleada en la empresa Industrias Katori; que le diagnosticaron una enfermedad no profesional, consistente en Lupus Eritomatoso Sistémico, Neuromielitis Óptica (DEVID) Enfermedad Huérfana, Glaucoma, Urgencia Fecal y Vejiga Neurogénica; que se encuentra afiliada al Fondo de pensiones Porvenir y a la E.P.S NUEVA E.P.S Narra también que en razón de su enfermedad, los médicos le han emitido incapacidades que ya superan los 11 meses; que presentó una acción de tutela solicitando la reclamación del pago de sus incapacidades, la cual fallaron a su favor, sin embargo el Juez indico el pago de las incapacidades de diciembre de 2021 a mayo de 2022, no indicando el pago de futuras incapacidades médicas.
Arguye que, la empresa empleadora INDUSTRIAS KATORI no le realiza el pago de su salario mensual debido a que la NUEVA E.P.S a través de un oficio le manifestó que tiene concepto de rehabilitación desfavorable y que es el fondo de pensiones quien tiene que cumplir con el pago y calificar para una pensión. Sostiene que la E.P.S tampoco ha dado respuesta a su inconformidad, por lo que se discute a quien le corresponde la obligación. Sustenta que, la Caja de Compensación familiar COMFASUCRE no le realizó el pago del mes de abril, debido a que la empresa no hizo aportes. 1 01DemandaAnexos.pdf Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________
2. LOS DERECHOS INVOCADOS2. Derechos a la salud, Mínimo Vital y a la seguridad social.
3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN3. Con fundamento en los hechos narrados, solicita: “EN aplicación a la sentencia T-490 de 2015 de la H. Corte Constitucional, ruego respetuosamente al Juez de Tutela, que proteja mis derechos fundamentales, a la salud, mínimo vital y a la seguridad social, vulnerados por el FONDO DE PENSIONES PORVENIR, NUEVA EPS, INDUSTRIAS KATORI SAS y se ordene a las entidades accionadas, el reconocimiento y pago de mi incapacidades derivada de enfermedad común”.
4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL: PRIMERA INSTANCIA Actuación procesal Archivos Fechas o asuntos Por reparto ordinario del se asignó el conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo 02ActaReparto.pdf del expediente digital 9 de mayo del 2023 Se admite la demanda 08AutoAdmisorio.pdf del expediente digital 11 de mayo de 2023 Se notifica a las partes vía electrónica 09NotificacionAdmisorio.pdf del expediente digital 12 de mayo de 2023 Informe de la accionada – Industrias Katori. 10ContestacionIndustriasKatoriSas.pdf del expediente digital 15 de mayo de 2023 Informe de la accionada – PORVENIR S.A 11ContestacionPorvenir.pdf del expediente digital 16 de mayo 2023 Informe de la accionada – Nueva EPS S.A 12ConstestacionNuevaEPS.pdf del expediente digital 16 de mayo de 2023 Se profiere Sentencia, amparando el derecho fundamental al mínimo vital y móvil. 14Sentencia.pdf del expediente digital 24 de mayo de 2023 La accionada presentó impugnación de la sentencia. 16ImpugnacionTutela.pdf del expediente digital 29 de mayo de 2023 El accionante interpone incidente de desacato. 17SolcitudIncidente.pdf del expediente digital 30 de mayo de 2023 Se concede la impugnación 19AutoConcedeImgnacion.pdf- del expediente digital 05 de junio de 2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivos Fechas o asuntos Se somete a reparto para segunda instancia - correspondiéndole el conocimiento al Magistrado Ponente 20ActaRepartoTribunal.pdf 5 de junio de 2023 2 Página 1 Archivo 01DemandaAnexos.pdf, en el expediente digital. 3 Página 1 Archivo 01DemandaAnexos.pdf, en el expediente digital.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Se remite a la Secretaría de este Tribunal por Oficio de la fecha. 003Remisión.pdf expediente digital 5 de junio de 2023 Al despacho del M.P. 004NotaSecretarial.pdf expediente digital 6 de junio de 2023
5. LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA. 5.1. INDUSTRIAS KATORI4. Rindió informe aduciendo que, siempre ha actuado de Buena fe, ya que ha dado una respuesta de fondo a lo solicitado por el accionante, a quien siempre se le ha respetado las garantías establecidas en la ley, al cumplir con el pago de su seguridad social para que pueda obtener la atención médica que necesita para su recuperación, igualmente se le ha gestionado el pago de sus incapacidades.
Manifiesta que, de conformidad con el Decreto 2943 del 17 diciembre de 2013 y el Artículo 142, del decreto 019 de 2012, es la EPS y el Fondo de pensiones quienes tienen la obligación de asumir el valor por auxilio por enfermedad y no el empleador, debido a que el accionante presenta más de 180 días de incapacidad consecutiva. Señala que, es la EPS quien tiene la obligación de pagar las incapacidades superiores a 540 días, tal y como se establece en el Decreto 13333 de 2018.
Indica que, el 11 de febrero de 2022, la Nueva EPS remitió oficio con radicado GRN-S-ML- 31471, en el cual emitió concepto de rehabilitación y pronóstico desfavorable por lo que es el Fondo de Pensiones Porvenir, quien debe calificar a la señora Melissa Andrea Martínez Beltrán. Por todo lo anterior argumenta que es el Sistema de Seguridad Social (Fondo de Pensiones Porvenir) y no el empleador quien debe pagar las incapacidades y el auxilio de cesantías. 5.2 LA NUEVA EPS5.
Rindió informe manifestando que, el afiliado presenta 669 días de incapacidad continua al 22 de mayo de 2023, completando los 180 días el 01 de diciembre de 2021. Señala que, la dirección de medicina laboral, notifica inicialmente el 31/07/2020 concepto de rehabilitación como favorable, luego el 17 de febrero de 2022 notifica alcance actualización a dicho concepto como desfavorable a la administradora fondo de pensiones PORVENIR, conforme a lo establecido en el artículo 142 del decreto 019 de 2012.
De conformidad con lo anterior, expresa que procede al Fondo de Pensiones la Obligación inmediata de otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiere lugar. Sostiene que, las incapacidades emitidas al accionante, son responsabilidad del fondo de pensiones quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto realice la calificación de pérdida de capacidad laboral. 4 Páginas 3-10 del archivo 10ConstestacionIndustriasKatoriSas, en el expediente digital. 5 Páginas 1-20 del archivo 12ContestacionNuevaEPS.pdf, en el expediente digital.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Afirma que, la Administradora de Fondo de Pensiones tiene la obligación legal de expedir el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, dentro de los términos señalados en el Decreto Ley 019 de 2012 (Ley anti-tramites), por tal razón, si dicho dictamen no se expide oportunamente, la AFP podría incurrir en una violación de las normas legales citadas y de sus derechos fundamentales, con mayor razón si se tiene en cuenta la situación de debilidad y vulnerabilidad en la que se encuentra el accionante como consecuencia de su estado de salud.
De lo anteriormente expuesto concluye que no hay vulneración del derecho fundamental de la salud o al mínimo vital, que pueda ser atribuible a Nueva EPS, motivo por el que solicita que se declare improcedente la presente acción de tutela. Argumenta que, le corresponde al fondo de pensiones en el cual se encuentra afiliado el accionante la obligación de estudiar el otorgamiento de la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas posteriores a 180 días.
Arguye que, la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de gastos médicos o transportes, licencias de maternidad e incapacidades, puesto que la normatividad vigente plantea otros medios jurídicos para ello, por lo que sostiene que el juez de tutela debe abstenerse de emitir pronunciamiento frente al caso en concreto, debido a que la competencia sobre la cual recae el tema que se está discutiendo es la Justicia Laboral a través de la acción ordinaria.
Por último, expresa que el afiliado puede recurrir a la jurisdicción ordinaria con el objetivo de solicitar reclamaciones económicas, debido a que asumir la obligación económica contraída por el accionante implicaría asumir obligaciones de tipo económico y no de tipo asistencial o médico. 5.3 FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A6.
Rindió informe manifestando que, el pago de incapacidades superiores a 540 días no es responsabilidad de las Administradoras de Fondos de Pensiones, si no que están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS quienes tienen la obligación de administrar los recursos del Sistema General de Seguridad en Salud, tal y como lo establece la la Ley 1753 del 09 de junio de 2015.
Señala que, según certificación expedida por la EPS, la señora Melisa Andrea Martínez cumplido el día 181 el 11/08/2016, y el día 360 (540) lo cumplió 05/08/2017, tal y como se expresa en la siguiente gráfica: 6 Páginas 1-8 del archivo 010InformeUNP.pdf, en el expediente digital. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Por lo anterior, afirma que se realizaron los siguientes pagos: Sostiene que, con anterioridad se había generado otro rango (181-540) de la siguiente forma: el día 181 lo cumplió el 20/09/2020 y el día 360 (540) lo cumplió el 14/09/2021.
Por lo que arguye, que se realizaron los siguientes pagos: Puntualiza que, el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sincelejo dentro de la tutela No.70001400900320220018100 ordenó: “SEGUNDO: ORDENAR a INDUSTRIAS KATORI S.A.S. para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión cancele, sino lo ha hecho, los días de incapacidad laboral que le fueron prescritas a la señora MELISSA ANDREA MARTINEZ BELTRAN y que se abstuvo de pagar en la periodicidad del salario, por valor del 100% día salario correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2022.
TERCERO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión reconozca y Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ cancele los valores que la empresa INDUSTRIAS KATORI S.A.S. pague a la señora MELISSA ANDREA MARTINEZ BELTRAN por concepto de incapacidad laboral y que se encuentran descritos en el numeral segundo de esta providencia”.
(Negrilla y Subrayado fuera de texto) Por lo anterior sostiene que Porvenir S.A, pago las incapacidades ordenadas, sin embargo, señala que las incapacidades posteriores son responsabilidad de la EPS, tal y como se ordenó en el fallo. Por todo lo anterior argumenta que, Porvenir S.A, no adeuda suma alguna a favor de la señora Melisa Andrea Martínez Beltrán, debido a que ésta reconoció los 360 días adicionales a los primeros 180 según el límite que establece la normatividad vigente.
Por último, expresa que el pago de las incapacidades posteriores al 27 mayo de 2022 en adelante, las cuales corresponden a incapacidades posteriores al día 360 (540), se encuentran a cargo de la EPS tal y como se establece en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, el cual se encuentra ratificado por la Corte Constitucional T-144 de 2016.
Por otro lado sostiene que, una vez conocida la solicitud de pérdida de capacidad laboral presentada por la accionante, esta sociedad administradora procedió a iniciar en primera instancia la verificación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, para luego remitir el caso de la accionante a seguros de vida ALFA S.A, con el objetivo de que dicha aseguradora, con base en la historia clínica aportada por el accionante, efectuara el análisis y posterior determinación de la pérdida de su capacidad laboral y el origen de la misma.
Afirma que, la compañía de seguros de vida ALFA S.A mediante dictamen del 19 de agosto de 2022, expresó que la señora Melissa Andrea Martínez Beltrán tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 0.00% el cual tiene como fecha de estructuración 02/12/2021 de origen común. Por lo que el accionante no tiene derecho a una pensión de invalidez, ya que no cumple con el requisito de haber perdido el 50% o más de su capacidad laboral, tal y como se encuentra señalado en el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. 5.4.
MINISTERIO PÚBLICO: No rindió concepto.
6. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 24 de mayo de 2023, resolvió tutelar el derecho fundamental al mínimo vital y móvil, seguridad social y la vida dignas de la señora Melisa Andrea Martínez Beltrán, y en consecuencia ORDENÓ a la Nueva EPS, que: “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda, si aún no lo ha hecho, a reconocer y 7 Págs. 1-20 del archivo 14Sentencia.pdf del expediente digital Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ pagar a la señora Melisa Andrea Martínez Beltrán el valor de las incapacidades generadas en los siguientes periodos: Lo anterior con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, pues se constató, que la accionada ha venido incapacitada de manera continua y que a la fecha no le han sido pagadas las incapacidades, establecidas entre el 01 de diciembre de 2022 hasta el 22 de mayo del 2023, de tal forma que vulneraron su derecho al mínimo vital y móvil y su derecho a la vida digna.
Argumenta que, la EPS es la responsable del pago de las incapacidades laborales que superen los 540 días, los cuales pueden ser recobrados al SGSSS, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, Por lo anterior el Ad quo le ordena a la Nueva EPS que reconozca y pague a la accionante las incapacidades que se hayan generado en el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2022 hasta el 22 de mayo de 2023, de igual forma las incapacidades médicas que se sigan generando con posterioridad al 22 de mayo de 2023, por la patología de la accionante.
Sostiene que, de conformidad a la historia clínica y demás medios probatorios que se encuentran en el expediente, es posible que la situación de salud de la accionante se haya agravado en los últimos meses y por tal razón haya aumentado su pérdida de capacidad laboral. Arguye que, para la fecha en la cual le fue notificado el dictamen de pérdida de la capacidad laboral a la señora Melisa Andrea Martínez Beltrán el 23 de agosto de 2022, esta se encontraba incapacitada, tal y como se evidencia en el certificado de incapacidades emitido por la Nueva EPS, a lo que también se evidencian cinco meses seguidos de incapacidades sin interrupción, término en el cual transcurrieron los diez días para la interposición de los recursos, por lo que se puede concluir que la accionante no podía hacer uso de los recursos ordinarios a los que tenía derecho en ese momento para controvertir el dictamen en cuestión, por lo anterior considera el Ad quo que la acción de tutela es el único medio de defensa que posee la actora para solicitar dicha reevaluación, por esta razón el Juzgado de Primera Instancia ordenó al Fondo de Pensiones Porvenir S.A que dentro de los 15 días siguientes de haberse notificado la sentencia de primera instancia, realizará una nueva valoración y calificación de la pérdida laboral de la señora Melisa Andrea Martínez Beltrán. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ 7.
LA IMPUGNACIÓN: 7.1. La parte accionada –Nueva EPS8.- Inconforme con el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, la Nueva EPS impugnó la decisión de primera instancia, señalando que el afiliado presenta 669 días de incapacidad continua hasta el 22 de mayo de 2023, completando los 180 días el 01 de diciembre de 2021.
Indica que la dirección de medicina laboral, notificó inicialmente el 31 de julio del 2020 el concepto de rehabilitación como favorable, sin embargo el 17 de febrero del 2022 se notificó Alcance de Actualización a dicho concepto como desfavorable, a la administradora de fondo de pensiones Porvenir, según lo establecido en el artículo 142 del decreto 019 de 2012.
Sostiene que de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 758 de 1990, es el Fondo de Pensiones quien tiene la obligación de otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiere lugar, Afirma que, es el fondo de pensiones quien en este caso debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta que se realice la calificación de pérdida de capacidad laboral.
Señala que, es la administradora de fondo de pensiones quien tiene la obligación legal de expedir el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, en el término establecido en el Decreto Ley 019 de 2012, razón por el cual de no haberse expedido dicho dictamen oportunamente, la Administradora de Fondo de Pensiones podría incurrir en una vulneración de las normatividad legalmente establecida y de los derechos fundamentales del accionante.
Por lo anterior sostiene que debe revocarse la sentencia proferida en primera instancia ya que no hay vulneración del derecho fundamental de la salud o al mínimo vital que sea atribuible a la Nueva EPS y solicita que se ordene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A a expedir el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante.
Arguye que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar que se paguen de gastos médicos o transportes, licencias de maternidad e incapacidades puesto que la normatividad establece otros medios jurídicos para ello, por lo que el Juez de tutela debe abstenerse de emitir pronunciamiento al respecto. Argumenta que, la acción de tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, licencias de incapacidad, solicitud de dineros, debido a que la presunta afectación del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación del servicio se entiende superada, ya que existen otros mecanismos de defensa judicial para obtener el pago de las sumas solicitadas. 8 Págs. 1-16 del archivo 16ImpugnacionTutela.pdf expediente digital Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________
8. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 8.1. LA COMPETENCIA: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto Ley 2591 de 1991.
8.2. EL PROBLEMA JURÍDICO: el problema jurídico se circunscribe en determinar a quién le corresponde el pago por incapacidad laboral, por enfermedad de origen común, superior a 540 días, que en el caso se discute entre la Nueva EPS o al fondo Porvenir. Para arribar a la solución de lo planteado, se abordará el siguiente hilo conductor: I) Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados con el pago de incapacidades;
II); El perjuicio irremediable; III) Procedimiento y obligados al pago de incapacidades por enfermedades de origen común; IV) El derecho fundamental a la seguridad social; y, V) El caso concreto.
8.3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN ASUNTOS RELACIONADOS CON EL PAGO DE INCAPACIDADES.9 La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Particularmente debe anotarse que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007, destinado a ser adelantado ante la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver asuntos como el planteado en esta oportunidad, considerando que aunque en principio podría calificarse idóneo ese mecanismo jurisdiccional, ha identificado dos razones por las cuales no logra erigirse como tal.
Así, el que no se establezca un término preciso para resolver el recurso de impugnación crea un vacío que desencadenaría finalmente en el desconocimiento 9 La base argumentativa de este acápite se ha reiterado en sentencias como la T-471 de 2017, T-046 de 2016, T- 016 de 2015, T-157 de 2014, T-544 de 2013, T-909 de 2010, entre otras. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ de derechos fundamentales del afectado, quien se vería sometido a un trámite que posiblemente se extienda sin límite en el tiempo.
También resultaría ineficaz en los eventos en que se obtenga una decisión definitiva para el asunto planteado pero de forma tardía, por razón de esa falta de regulación del tiempo en que debe decidirse obligatoriamente la segunda instancia. Adicionalmente, se puntualizó que la citada Ley no prevé un medio para obtener de forma efectiva el cumplimiento de la decisión, y ello torna igualmente no idóneo el medio, si se busca una protección efectiva de derechos fundamentales.
Este vacío no logró subsanarse con lo reglado en el artículo 25 de la Ley 1797 de 201610, en cuanto estableció que el incumplimiento de la decisión acarrearía idénticas consecuencias que el desacato trae a una persona en una acción de tutela, porque en sentir de esa Corporación omitió reglar: “(…) (i) el procedimiento a través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente gravoso si se considera que el mismo artículo 52, en concordancia que lo expuesto por esta Corporación en Sentencia C-243 de 199611, establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha surtido el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier orden de desacato que se adopte puede quedar en el vacío jurídico hasta que no se efectúe dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá, ni de qué manera”.
Con fundamento en lo explicado y a manera de colofón, en el citado precedente constitucional se manifestó: “…en los eventos en que se ven desconocidos derechos de raigambre fundamental de una persona y en los que se requiere de una respuesta inmediata por parte del solicitante (en cuanto su situación particular no admite demora alguna), el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007 carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener la salvaguarda de sus garantías fundamentales…”12 En efecto, en la Sentencia T-403 de 2017 consideró: “…En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos13.
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar la 10 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 11 En la que se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la gravedad la sanción allí dispuesta. 12 Sentencia T-529 de 2017. 13 En la investigación “Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1.
El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”14, no resulta ser eficaz.
(…) De otra parte el legislador en la normativa que regula la materia, omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. Este vacío normativo fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.
Aunado a lo expuesto, la Corte Constitucional ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como al mínimo vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar.
Así, en la citada T-909 de 2010 se expuso: “… la Corte ha reiterado que el no pago oportuno y completo de las incapacidades laborales puede ser objeto de tutela, siempre que afecte el mínimo vital del actor. “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.
“Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”15.
La actuación subsidiaria al mecanismo ordinario se fundamenta en dos situaciones a saber, i) la afectación inminente de derechos fundamentales, y ii) lo efectivo del medio frente al agotamiento de las vías ordinarias ineficaces. Del mismo modo se resalta, que en los eventos en que la acción u omisión invade prerrogativas de esa estirpe (fundamental), la acción de tutela procede no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo16.
La probanza de esa trasgresión del derecho al mínimo vital exige únicamente la afirmación que el accionante presente en ese sentido, cuando no es desvirtuada en el trámite17. Para sustentar lo enunciado resulta oportuno evocar lo dicho por esa Alta Corporación respecto a la falta del pago de incapacidades médicas18: mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p. 7.
Información autorizada por la investigadora para divulgación. 14 Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. 15 Ver, sentencia T-311 de 1996. 16 Cfr, sentencias T-909 de 2010 y T-533 de 2007. 17 Ibídem. 18 Cfr, sentencias T-333 de 2013. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ “3.4.
Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.19 3.5.
Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto”.
(Esta Sala subraya). Efectivamente y pese a la existencia de un mecanismo ordinario laboral en cuyo escenario puedan plantearse pretensiones relacionadas con pago de incapacidades laborales, la afectación de derechos fundamentales como a la salud y al mínimo vital del interesado, o la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, pueden generar que de forma provisional o definitiva, la acción de tutela se erija procedente para conjurar la conculcación o a amenaza de las mencionadas prerrogativas.
Ello, ha sido criterio pacífico de la Corte Constitucional la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las garantías fundamentales del afectado20.
8.4. EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. En reciente jurisprudencia la Corte Constitucional21 puntualizó acerca de las dos hipótesis que conducen a que pese al incumplimiento del supuesto de subsidiariedad enlistado, la acción de tutela sea procedente en asuntos como el planteado en esta 19 Al respecto, indica la sentencia T- 311 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”.
La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana.
Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas). 20 Sentencia T-643 de 2014; T-200 de 2017; T-020 de 2018. 21 Sentencia T 106 de 2017. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ oportunidad, la primera se configura: (i) cuando se utiliza como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, (ii) cuando se concluye que las vías ordinarias son ineficaces para la protección del derecho.
De la configuración del perjuicio irremediable, es necesario verificar: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo22.” Adicionalmente, se aclaró que: “…cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como (…) personas en condición de discapacidad, (…) entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos23…”. 8.5.
PROCEDIMIENTO Y OBLIGADOS AL PAGO DE INCAPACIDADES POR ENFERMEDADES DE ORIGEN COMÚN. Artículo 1324 de la Carta Política contempla la protección constitucional que el Estado debe brindar a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por motivo de su condición económica, física o mental, como es el caso de los inválidos, discapacitados y quienes tienen algunas limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales.
Los artículos 4725 y 5426 del mismo ordenamiento precisan la obligación del Estado de adelantar políticas encaminadas a la previsión, rehabilitación e integración de los disminuidos y a brindarles la atención especializada que requieran. En concordancia con los preceptos constitucionales indicados, el artículo 48 Superior definió la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En desarrollo del mencionado precepto, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social e integral”, en la que se determinó que dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentran las prestaciones que surgen de las incapacidades27 que pueda presentar un trabajador dependiente o independiente para el desempeño de sus funciones. 22 Sentencias: T-225 de 1993 M.P. y T-789 de 2003 M.P., entre otras. 23 Sentencias T-456 de 2004, y T-789 del 11 de septiembre de 2003. 24 Artículo 13, Constitución Política: “…El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 25 Artículo 47, Constitución Política: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. 26 Artículo 54, Constitución Política: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.
El estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” (subrayado por fuera del texto). 27 El artículo 1° dela Resolución 2266 de 1998 “por el cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de Seguro Social” definido la incapacidad como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión y oficio”.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ Ahora bien, el estado de incapacidad de un trabajador puede ser de tres tipos: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de una determinada patología;
(ii) permanente parcial, cuando se presenta una disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5% pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%. Bajo ese contexto, dependiendo de la incapacidad de que se trate, el Sistema de Seguridad Social ha previsto la forma en que se debe garantizar a los trabajadores incapacitados los ingresos que les permitan subsistir ante la imposibilidad de ejercer su labor y/o profesión. De tal manera que, tratándose de incapacidad laboral generada por enfermedad de origen común o no profesional, la Ley 100 de 1993 en su artículo 206 dispone que: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto” A su turno, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante” Ahora bien, el parágrafo 1º del Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 dispone: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.
En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. La Corte Constitucional en Sentencia T-333 de 2013, resumió las mentadas disposiciones para clarificar las entidades a quienes les corresponde cancelar el subsidio de incapacidad por enfermedad general hasta los 180 días, tal como se peticiona en esta acción de tutela de la referencia, así: “4.2.
El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.28 Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social.
El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras. En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días29 y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.30”.
Por consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el empleador. A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar ese monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud. El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente31.
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes 28 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227. (…) 29 Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.
En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. 30 La sentencia T-786 de 2009 (…) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los empleadores.
El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador. 31 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.
Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. (Subrayas de la Sala) En efecto, de conformidad con la citada providencia32, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.
En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”33, ello sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de las incapacidades posteriores a 540 días, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido y reglado recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.34 Del mismo modo, el Artículo 2.2.3.3.1.
Decreto 1333 de julio de 2018, prescribe que: “Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.
Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).” 32 En la que se ratifica, entre otras, la sentencia T-920 de 2009. 33 Ibídem. 34 Sentencia T-401 de 2017, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ De lo anterior, se desprende la obligación de las EPS de asumir el costo de las incapacidades con posterioridad al día 541, siempre y cuando se cumplan los anteriores supuestos.
8.6. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional35 tenemos que: “La Seguridad Social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social por un lado, como un derecho irrenunciable, y por otro lado, como un servicio público, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución De lo anterior se concluye que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.
Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales” Adicional a lo expuesto, el Tribunal Constitucional36 afirmó lo siguiente: “…es necesario destacar que el concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas, por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.” En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues a través de éste resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden 35 Sentencia T-164 de 2013, numeral 3.2.4.
M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 36 Sentencia T-690 de 2014, Numeral 3. M.P. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.37” 9.
CASO CONCRETO: Conforme el material probatorio que conforma el expediente de tutela se halló sustentada la siguiente situación fáctica: La accionante- Melisa Andrea Martínez Beltrán-, se encuentra laboralmente vinculada a la empresa Industrias Katori, sin embargo, aquella padece enfermedad de origen común LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO CON COMPROMISO DE ORGANOS O SISTEMAS, VEJIGA NEUROGÉNICA, MIELOPATIA Y NEUROMIELITIS OPTICA E INCONTINENCIA FECAL.
Esta enfermedad le originado incapacidad laboral que actualmente supera los 540 días. El reclamo de tutela de la accionante radica en que no ha recibido el reconocimiento y pago de la incapacidad médica que corresponde al periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2022 hasta el 22 de mayo de 2023 porque la empresa para la que labora le ha manifestado que la NUEVA EPS le informó que en virtud al concepto desfavorable obtenido le corresponde el pago al fondo de pensiones Porvenir que se encuentra afiliada, por haber superado el término de 540 días.
Por su parte, el aludido fondo también ha mostrado negativa al considerar que la obligación del pago de la incapacidad le concierne a la EPS. Está probado que mediante dictamen de calificación de fecha 19 de agosto de 2022 se determinó 0.00% de la capacidad laboral de Melissa Andrea Martínez Beltrán, informando enfermedad degenerativa.
Sea lo primero manifestar, respecto a la procedencia excepcional de la tutela, que si bien es cierto, las controversias laborales son llamadas a ser resueltas en la jurisdicción ordinaria y además existe un mecanismo (naturaleza jurisdiccional) que puede adelantarse ante la Superintendencia de Salud, conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional antes citado, estos no resultan eficaces para conjurar la potencial amenaza a los derechos fundamentales del agenciado, y es evidente la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que compromete de manera grave el derecho a su mínimo vital.
Conforme la historia clínica aportada y las incapacidades expedidas de forma continua por el número de días ya señalados (540), se evidencia que la accionante padece de una enfermedad que le impide laborar, no presenta mejoría, y con ello el no pago del periodo comprendido entre diciembre de 2023 a mayo de 2023 afecta indiscutiblemente su derecho al mínimo vital y vida digna.
En esa medida, resulta procedente la acción de amparo en forma definitiva para propender por el pago del mencionado concepto y así procurar la protección de sus derechos fundamentales. Superada el tema del requisito de procedencia de la presente solicitud de amparo, se reitera que la acción de tutela objeto de estudio contiene la situación jurídica de una 37 Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012;
T-072 de 2013 y T-146 de 2013. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ persona que fue diagnosticada con " LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO CON COMPROMISO DE ORGANOS O SISTEMAS, VEJIGA NEUROGÉNICA, MIELOPATIA Y NEUROMIELITIS OPTICA E INCONTINENCIA FECAL.” y a quien, como producto de ella, le fueron expedidas las siguientes incapacidades: Hasta el 30 de noviembre de 2021 (asumida por la EPS) Del 01 de diciembre de 2021 hasta el 30 de noviembre de 2022 (asumida por el fondo de pensiones) Del 01 de diciembre de 2022 hasta el 22 de mayo de 2023 sin pago alguno en este último período, superándose en número los 540 días.
Respecto al régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 200 de 2017, elaboró la siguiente tabla, con base en las previsiones de la Ley 1753 del 2015, la cual este Tribunal adiciona con el Decreto 1333 de julio de 2018, así: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS38 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Artículo 2.2.3.3.1.
Decreto 1333 de julio de 2018 En este caso, se verificó, que la Nueva EPS comunicó a Porvenir concepto desfavorable de rehabilitación el 11 de febrero de 2022. Así mismo, por dictamen de 19 de agosto de 2022 se determinó para la accionante una pérdida de capacidad laboral de 0.00%. Se encuentra entonces que del día 3 al 180 le correspondía a la Nueva EPS el pago de la incapacidad- y a partir del día 181 al 540 al fondo de pensiones, tal como sucedió en el sub.lite.
También está probado que el concepto desfavorable no fue expedido antes del día 120, ni enviado antes del día 150, pues como ya se indicó la Nueva EPS comunicó el concepto de rehabilitación el 11 de febrero de 2022, fecha para la cual ya habían transcurrido más de 180 días. La pérdida de capacidad laboral de una persona puede devenir de eventos de origen común o profesional, en consecuencia, la ley previó para cada una de aquellas contingencias una normatividad específica.
En cuanto a las prestaciones derivadas de un accidente laboral o de una enfermedad profesional serán responsabilidad de los actores del Sistema de Riesgos Laborales y las que se desprenden de un evento común deben ser asumidas por la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente. Sobre la normatividad que regula el concepto de pérdida de capacidad laboral y el debido proceso ante las juntas de calificación; tenemos que la calificación del origen de la contingencia debe realizarse de conformidad con el procedimiento establecido en el 38 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, el artículo 6º del Decreto 2463 de 2001, los lineamientos descritos en la Ley 776 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto 19 de 2012; con el objetivo de garantizar el debido proceso al paciente.
Así entonces, a partir del día 541 en adelante de conformidad con las previsiones del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de julio de 2018, es a la Nueva EPS a quien le corresponde el pago de toda la incapacidad de la accionante. Respecto al argumento de impugnación de la Nueva EPS referido a que se adicione la sentencia y se ordene a la NUEVA EPS S.A a recobrar ante la ADRES, se tiene que en la parte motiva de la providencia del A quo se indica textualmente: «En ese sentido, el despacho considera que no es menester hacer un desarrollo teórico profundo frente a quién es el responsable del pago de las incapacidades laborales que superan los 540 días, porque como se expuso en la parte considerativa de esta providencia judicial, el art 67 de la Ley 1753 de 2015 estableció que es la EPS la encargada de efectuar esos pagos los cuales pueden ser recobrados por ellas al SGSSS.» Así, estima esta Sala que resulta innecesario pronunciarse frente a un tema ya tratado por el juez de primera instancia, aunado a que en sede de impugnación no se trata de conceder pretensiones distintas a lo pedido en la tutela sino de estudiar y analizar la decisión contraria a los intereses del impugnante.
Asimismo, el reclamo del impugnante de existencia de otro medio idóneo para solicitar el pago del pago de incapacidad, se estima que carece de veracidad en la medida en que probado está que no la accionante se encuentra en una situación de especial de riesgo por afectación a su mínimo vital y cuya demora en la protección de los derechos fundamentales alegados puede afectarlos significativamente, por lo que no es plausible exigirle que adelante un proceso ordinario que en forma tardía lograría la efectividad de sus derechos.
Por lo anterior, se encontró que la decisión del Juez Primero Administrativo de Sincelejo en la que decidió proteger los derechos fundamentales de Mínimo Vital, Seguridad Social, y Vida Digna, ordenando a la Nueva EPS el reconocimiento y pago de incapacidades laborales generadas entre el 01 de diciembre de 2022 hasta el 22 de mayo de 2023; y dispuso el reconocimiento y pago de las incapacidades que en lo sucesivo se le sigan causando; se encuentra conforme a derecho, por lo contrario los argumentos de impugnación resultaron ineficaces.
En lo que respecta a la orden dada al Fondo de Pensiones Porvenir referida a la realización de una nueva valoración y calificación de la pérdida de la capacidad laboral, esta Sala no se pronunció como quiera que el referido fondo no presentó impugnación, mostrándose así conforme con la decisión. 9.1. CONCLUSIÓN. El Tribunal confirmará la decisión de primera instancia por cuanto a la AFP no le corresponde asumir el pago de las incapacidades de la accionante sino a la NUEVA E.P.S. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70-001-33-33-001-2023-00084-01 Sentencia de tutela __________________________________________ En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, F A L L A, PRIMERO: Confirmar la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y envíese copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Ausente con permiso)