TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiocho (28) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – EXPEDIENTE DIGITAL DEMANDANTE: JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA RADICADO: 20-001-33-33-006-2017-00081-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 9 de marzo de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES.- 2.1.- HECHOS.- Se resumen de la siguiente manera: Relató el apoderado del señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN, que éste el día 24 de febrero de 2012, inició labores para el Hospital Eduardo Arredondo Daza, desempeñando el cargo de médico de consulta externa, fecha desde la cual, se desempeñó de manera continua, periódica, subordinada, y, con los elementos de trabajo en las instalaciones del hospital, hasta el 1° de diciembre de 2012.
Narró, que desde el 1° de diciembre de 2012, hasta el 1° de marzo de 2016, al actor sólo se le canceló el salario, valores que fueron cancelados a través de la intermediaria Soluciones Humanas, hoy Sociedad Effective People S.A, dejando de pagar prestaciones sociales y demás emolumentos. Adujo, que durante el período señalado, nunca se le afilió a seguridad social integral, además recalcó, que el sueldo del mes de febrero de 2016, no le fue cancelado.
Aseveró, que el día 18 de agosto de 2016, presentó derecho de petición ante la demandada persiguiendo el reconocimiento de las prestaciones sociales, incluidas Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 2 las cesantías, las cuales a la fecha no se le han consignado, pero la entidad, a través de escrito de fecha 31 de agosto de esa misma anualidad, contestó que no le adeudaba valor alguno, debido a que la vinculación fue mediante contrato de prestación de servicio, trabajador en misión. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sinnúmero de fecha 31 de agosto de 2016, mediante la cual se dio respuesta a la petición incoada por parte de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, indicando no haber tenido ninguna relación laboral con dicha empresa.
Que como consecuencia de lo anterior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada, desde el 24 de febrero de 2012 hasta el 1° de marzo de 2016, la cual se mantuvo disfrazadas a través de intermediarias. Así mismo pretende, que se declare responsable a la entidad, de las obligaciones debidas y que se benefició de mala fe con la prestación del servicio, adeudando las cotizaciones a seguridad social integral, y, las prestaciones sociales generadas.
Que se condene al Hospital Eduardo Arredondo Daza, al pago de los montos debidos por concepto de prestaciones sociales y factores salariales con ocasión del servicio directamente prestado al hospital, del 24 de febrero de 2012 hasta el 1° de marzo de 2016, así como al pago de los montos debido por seguridad social integral. Finalmente solicita, que se condene al hospital al pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas o parciales, que al fallo se le dé cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 187 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto entre las partes siempre entendieron que se trataba de un real y solemne vínculo mediante contrato de prestación de servicios que no generó nunca una relación o vínculo laboral.
Aseveró, que el demandante nunca estuvo subordinado por la ESE, y, que el hecho de cumplir eventualmente horarios, no era pruebas de la subordinación. Agregó, que si bien se afirma que mantuvo una relación a la empresa intermediaria Soluciones Humanas, no se allegó los respectivos contratos suscritos, por lo que puso en duda la continuidad en el servicio, y, con ello mencionó sobre la configuración del fenómeno prescriptivo.
Propuso como excepciones: “Solución de continuidad que genera prescripción parcial extintiva laboral de derechos y de acciones, cumplir un horario necesariamente no prueba subordinación laboral, falta de elemento subordinación, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 3 y consecuencial inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y competencia, un contratista medico no puede legal y jurisprudencialmente constituirse en trabajadora oficial, en razón a que la naturaleza de sus servicios no son de los de construcción, sostenimiento ni mantenimiento de obra, buena fe por parte de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, no existe intermediación laboral en un contrato firmado con una empresa de servicios temporales, testigos sospechosos.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar en sentencia de fecha 9 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que dentro del expediente no existían los medios probatorios para acreditar la configuración de los elementos de la relación laboral, específicamente la subordinación, advirtiendo que de las labores ejecutadas por el demandante más bien se infería que el servicio prestado corresponde a actividades coordinadas con las funciones normales de la ESE, conforme a lo pactado en los contratos de prestación de servicio, como quiera que debía prestar sus servicios profesionales en unas horas determinadas, conforme a las citas previamente programadas a los usuarios de la ESE demandada.
En virtud de lo anterior, declaró probada las excepciones de fondo propuestas por la entidad accionada. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que sea revocada. Indica, que no comparte las apreciaciones del a quo por cuanto son erradas en relación con la realidad procesal acreditada dentro del proceso, resaltando en primer lugar, que a las cooperativas de trabajo asociado no les es permitido que sus asociados pongan su mano de obra a terceros en deterioro de sus derechos, sin embargo, en el proceso se demostró que el señor CHICO CAÑÓN laboró como trabajador asociado de la Cooperativa Soluciones Humanas, para la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, por tanto, el ente público debe ente público demandado debe cumplir con las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.
Considera, que la cooperativa de trabajo asociado quebrantó el artículo 3 del Decreto 2879 de 2004, por cuanto sin estar autorizada para ello, suministró mano de obra a un tercero para atender labores o trabajos en las instalaciones, con los elementos o medios de trabajo propios de ese beneficiario y bajo las órdenes del mismo, situación que no fue desvirtuada por la defensa del hospital demandado, desconociendo que dichas empresas de servicios temporales tiene unos lineamientos establecidos por la ley para efectos de estas contrataciones, en el sentido que debe tratarse de labores ocasionales, accidentales y transitorias, para reemplazar personal en vacaciones, licencias o incapacidades de toda índole, en un término máximo de 6 meses, aspectos que fueron desconocidos por Soluciones Humanas contratando al actor para desempeñar funciones permanentes e inherentes al objeto social de Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 4 Sostiene, que el a quo no tuvo en cuenta el tiempo que el actor laboró para la ESE, por 4 años y 4 días, realizando labores propias del objeto, como era la consulta externa de pacientes programados, con un horario establecido, tiempo durante el cual no surgió ningún tipoi de interrupciones considerables, lo que según su dicho, prueba la permanencia y necesidad de las labores desempeñadas por el demandante, además, beneficiándose la ESE de dichas funciones, destacando que todo ello acredita, los tres elementos para la configuración de la relación laboral alegada.
Para el recurrente todo lo anterior, demuestra que en las diferentes modalidades contractuales realizadas, la ESE disfrazó la verdadera relación laboral con la suscripción sucesiva de las órdenes o contratos de prestación de servicios, con el único fin de evadir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sumado al hecho de que la prestación del servicio fue personal, realizada de manera directa, continua, subordinada, con los implementos de trabajo y en las instalaciones del Hospital, lo que de contera demuestra la relación laboral alegada.
A manera de conclusión reitera, que los más de 4 contratos aportados y más de 8 certificaciones, ejercidos de forma continua e ininterrumpida durante más de 4 años, comprueban que se trató de una verdadera relación de trabajo en condiciones similares a los empleados de planta del Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegaciones finales.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos, no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES.- 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si entre el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN y la E.S.E HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, existió una relación laboral durante el período en el cual suscribió contratos de prestación de servicios de manera directa con el hospital, y, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Humanas Consultores Ltda, en el interregno comprendido del 24 de febrero de 2012 al 1° de marzo de 2016, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales solicitados en la demanda.
Para tales efectos, se deberá decidir si se ajusta o no a la legalidad, el acto Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 5 administrativo acusado, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones económicas solicitadas por el actor. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado1 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente2.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. 1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 6 Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5.
(Sic). En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: 4 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008.
Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 7 “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa de fecha 18 de agosto de 2016, incoada por el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN dirigida a la ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, en donde solicitaba el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos generados, a raíz de la relación laboral del 24 de febrero de 2012 al 1° de marzo de 2016.
(Folios 11 y 12, Archivo 01Tomo 1 expediente electrónico) - Oficio de fecha 31 de agosto de 2016, por medio del cual la Gerente del Hospital Eduardo Arredondo Daza, niega la solicitud incoada. (Folios 15 y 16, Archivo 01Tomo1, expediente electrónico) - Oficio de fecha 29 de agosto de 2016, suscrito por la Gerente de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, remitido a la Gerente de la empresa Soluciones Humanas Consultores hoy Sociedad Effective People S.A, en donde se traslada el derecho de 6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 8 petición incoado por el demandante. (Folio 17, Archivo 01 Tomo1, expediente electrónico) - Contratos de prestación de servicios y sus anexos celebrados entre el señor JOSÉ LUIS CHICO CAÑÓN y la ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA. (Folios 18 a 41, archivo 01 Tomo 1 expediente electrónico), así: No. ORDEN o CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO 450 24 de febrero de 2012 3 meses Prestación de servicios profesionales como médico con el fin de garantizar los servicios asistenciales en salud en el centro de salud San Martín del H.E.A.D. SF-995 22 de junio de 2012 3 meses Prestación de servicios profesionales como médico con el fin de garantizar los servicios asistenciales en salud en el centro de salud San Martín del H.E.A.D. SF-1301 19 de septiembre de 2012 2 meses Prestación de servicios profesionales como médico general con el fin de garantizar los servicios asistenciales en salud en el centro de salud San Martín del H.E.A.D. 1838 21 de noviembre de 2012 Del 25 al 30 de noviembre de 2012 Prestación de servicios profesionales como médico general con el fin de garantizar los servicios asistenciales en salud en el centro de salud San Martín del H.E.A.D. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 9 - Certificaciones suscritas por la Jefa del Área de Talento Humano de la empresa Soluciones Humanas Consultores S.A, en donde se deja constancia que el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN laboró para ese empresa desempeñándose como trabajador en misión para la usuaria ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, desempeñando el cargo de médico en consulta externa en el período: Del 1° de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013, del 1° de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013, del 1° de abril de 2013 al 30 de abril de 2013, del 1° de mayo de 2013 al 31 de mayo de 2013, del 1° de junio de 2013 al 30 de junio de 2013, del 1° de julio de 2013 al 31 de julio de 2013, del 1° de agosto de 2013 al 31 de agosto de 2013, del 1° de septiembre de 2013 al 30 de septiembre de 2013, del 1° de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 1° de noviembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013, del 1° de diciembre de 2013 al 9 de diciembre de 2013.
(Folios 42 a 53, archivo 01 Tomo1 expediente electrónico) - Certificaciones suscritas por la Jefa del Área de Talento Humano de la empresa Soluciones Humanas Consultores S.A, en donde se deja constancia que el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN laboró para ese empresa desempeñándose como trabajador en misión para la usuaria ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, desempeñando el cargo de médico en consulta externa en el período del 1° de abril al 31 de agosto de 2014, del 1° de agosto de 2014 al 15 de diciembre de 2014, del 16 de diciembre de 2014 al 10 de marzo de 2015, del 11 de marzo de 2015 al 18 de marzo de 2015, del 19 de marzo de 2015 a la fecha de la constancia (Folios 54 a 58, archivo 01 Tomo 1 expediente electrónico) - Oficios expedidos por la Jefe de Recursos Humanos de la empresa Soluciones Humanas Consultores S.A, dirigidos al demandante, en donde se le informa que la labor para la cual fue contratado como trabajador en misión para la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, para desempeñar el cargo de consulta externa, se daba por finalizado en las fechas señaladas en cada uno de las misivas.
(Folios 59 a 63, y 65 a 68 Archivo 01 Tomo 1 expediente electrónico) - Llamado de atención del Jefe de Talento Humano de la empresa de trabajo asociado Soluciones Humanas al actor, en donde se le requería para cumplir con los turnos asignados y la prestación del servicio a los usuarios programados según la cita asignada. (Folio 64, archivo 01 Tomo 1 expediente electrónico) - Testimonio rendido en el juzgado de instancia por la señora LIBIA CHICO CAÑÓN. (Su declaración puede ser escuchada en el archivo 04 expediente electrónico) 8.4.- CASO CONCRETO. - Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que el aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de la prestación de los servicios realizados directamente con el Hospital Eduardo Arredondo Daza, y, a través de la intermediaria Soluciones Humanas Consultores S.A, no obstante, en el plenario, a diferencia de lo sostenido por el apoderado de la parte actora, la Corporación no encuentra que en él se hubiesen configurados los elementos para demostrar una verdadera relación laboral, tal como determinó el a quo.
En ese orden, lo primero que debe dejar establecido la Sala es lo concerniente al régimen jurídico que rige a las cooperativas de trabajo asociado, para ello, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 10 traeremos a colación lo que el Consejo de Estado en un reciente pronunciamiento indicó al respecto: i. “De las Cooperativas de Trabajo Asociado.
Según lo dispuesto en la Ley 79 de 19888 y en el Decreto 4588 de 20069, las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
Según la actividad que éstas desarrollen se clasifican en: especializadas, multiactivas e integrales. Las cooperativas especializadas son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Las multiactivas son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica.
Y las integrales son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios10. Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios»11.
El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. La Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000, señaló que «las características más relevantes de estas cooperativas son éstas: - La asociación es voluntaria y libre; se rigen por el principio de igualdad de los asociados; no existe ánimo de lucro; la organización es democrática; el trabajo de los asociados es su base fundamental; desarrolla actividades económicas sociales; hay solidaridad en la compensación o retribución; existe autonomía empresarial12» Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Debido a la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado, la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta estos factores: la función que cada trabajador cumple, la especialidad, el rendimiento, la cantidad y calidad del trabajo aportado.
Igualmente, el trabajador asociado tiene derecho a recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa. Lo anterior deja evidenciado la necesidad de que exista un acuerdo cooperativo, es decir, aquel contrato que es celebrado por un número determinado de personas, 8 «por el cual se actualiza la legislación cooperativa». 9 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». 10 Arts. 61 a 64 Ley 79/88 11 art. 70 Ley 79/88. 12 Corte Constitucional, sentencia C-211 de marzo 1º de 2000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 11 con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro, por lo que, en las cooperativas de trabajo asociado los trabajadores son los mismos socios y dueños de la empresa.
Sin embargo, dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes. En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.
Pero de igual manera, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.”13(Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Al tenor del anterior precedente, al haber estado vinculado el demandante mediante una cooperativa de contrato asociado, es requisito indispensable para poder configurar la relación laboral alegada, que en el plenario aparezcan acreditados los tres elementos que la legislación consagra, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Ahora bien, el demandante en los hechos de la demanda señala, que en el período comprendido del 1° de diciembre de 2012 al 1° de marzo de 2016, estuvo vinculado con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Humanas Consultores S.A hoy EFFECTIVE PEOPLE S.A, advirtiendo una verdadera relación laboral dentro de dicho interregno, no obstante, observa la Sala a diferencia de lo señalado por la parte actora, que tal afirmación no está del todo comprobada en el plenario tal como pasa a explicarse.
Se itera, que el Consejo de Estado14 sobre la vinculación de los contratistas a través de una cooperativa de trabajo asociado, ha señalado que “…las Cooperativas de Trabajo Asociado estaban habilitadas legalmente15 para llevar a cabo la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación, de tal manera que, se requería que dichos entes cooperativos fueran especializados en la respectiva rama de la actividad para que pudiesen generar la prestación de tales servicios.” (Sic) Es por lo anterior, que esta Sala de Decisión acogerá el nuevo pronunciamiento del Consejo de Estado para resolver el problema jurídico debatido en esta oportunidad durante el interregno en donde la vinculación fue mediante cooperativa de trabajo asociado, como quiera que se trata de un precedente vertical que debe ser 13 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 21 de abril de 2017, radicado: 20001233300020130003701 (0506-2015), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 21 de abril de 2017, radicado: 20001233300020130003701 (0506-2015), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Ver artículo 5 y parágrafo del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 12 respetado por esta Corporación, más aun cuando existe una similitud fáctica entre ambos casos. En efecto, ha dicho el Consejo de Estado, en la providencia traída a colación en líneas anteriores, que el primer supuesto llamado a ser probado en estos asuntos, es la calidad de afiliado del demandante en la Cooperativa de Trabajo Asociado a la cual dice pertenecer, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 200616, debiendo suscribir con dicho ente cooperativo un Acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado17.
Así pues, al revisar las pruebas obrantes en el proceso, nota la Sala que al plenario no se aportó el Acto Cooperativo de Trabajo Asociado suscrito entre la empresa Soluciones Humanas y el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN, documento que permitiría demostrar su condición de cooperado, así como tampoco, se aportó el acuerdo cooperativo suscrito entre la empresa y la ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, pruebas éstas que permitirían corroborar lo afirmado en la demanda, y de las cuales se pudiera analizar la prestación del servicio en el ente hospitalario demandado, esto es, la permanencia de su labor como asociado o la subordinación o dependencia del cargo.
Ahora bien, aunque en el proceso se aportó varias certificaciones suscritas por la Jefe de Talento Humano de la empresa Soluciones Humanas Consultores S.A, en donde se deja constancia que el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN se desempeñó como trabajador en misión para la usuaria ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, para ejercer el cargo de médico consulta externa, señalando además el tiempo ejercido en cada certificación, lo cierto es que al echarse de menos los contratos arriba referidos, la Sala no puede analizar con sólo las constancia, en qué condiciones prestaba el servicio el demandante, es decir, si su función estaba o no bajo la continua subordinación o dependencia de la ESE o de la cooperativa, cual era el horario en el que laboraba durante dicho interregno, quien le estipuló el horario en caso de tenerlo, si estaba sometido o no al cumplimiento de ese horario de trabajo, si la labor estaba o no reglamentada y quien le estipuló las labores a ejecutar, en fin, una serie de presupuestos que debían aparecer demostrados dentro del sub examine para poder desnaturalizar la relación contractual sostenida en ese período como trabajador en misión. Más aún, la Sala tampoco vislumbra oficio alguno en el cual el Gerente de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, solicite al representante legal de la empresa Soluciones Humanas Consultores S.A, el servicio de médico para la época aducida en la demanda, esto es, desde el 1° de diciembre de 2012 al 1° de marzo de 2016, mucho menos, se aportó misiva en la cual dicha cooperativa envía como trabajador en misión a la hoy demandante, necesario para poder acreditar que durante su afiliación como trabajador cooperado, de existir, la labor fue ejercida dentro de la institución demandada, y, bajo una permanente subordinación. Ahora bien, habiendo aclarado lo relacionado con el período ejercido como trabajador en misión, el Tribunal observa que al interior del plenario también se aportaron los contratos de prestación de servicios suscritos directamente por el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN con la ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, por lo que es necesario analizar si durante dicho período, se pudo comprobar la relación laboral solicitada. 16 Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. 17 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 21 de abril de 2017, radicado: 20001233300020130003701 (0506-2015), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 13 Antes de determinar lo anterior, la Sala debe precisar en principio, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.
En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado18 lo siguiente: “Un empelado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.
Al respecto la jurisprudencia19 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). 18 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 19Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 14 Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público.
De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo20: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad).
Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público. Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.;
IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Así las cosas, en cuanto a la prestación personal del servicio, tenemos que al plenario fueron allegados los contratos de prestación de servicios, en donde se observa que el objeto a desarrollar fue prestar sus servicios profesionales como médico general con el fin de garantizar los servicios asistenciales en salud, en el centro de salud de San Martín del H.E.A.D, pruebas que demuestran que efectivamente, el servicio fue prestado de manera personal por el demandante, del 24 de febrero de 2012 al 30 de noviembre de 2012.
Corolario con lo anterior, dentro de las obligaciones del contratista que fueron señaladas en los contratos referidos, se evidencia que la labor debía ser realizada por él de manera personal, dentro de los períodos señalados y de acuerdo a la disponibilidad presentada por el contratista en su oferta, no obstante, de la lectura de las funciones que ejercía, la Sala no evidencia el elemento de la subordinación o dependencia en el ejercicio de la labor, siendo necesario que en el proceso se aportaran más probanzas que pudieran acreditar dicho elemento. 20Sentencia Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 15 Ahora bien, con las pruebas que fueron relacionadas en el acápite anterior, la Sala desconoce si ese mismo cargo, era ocupado por algún empleado de planta de la entidad, o, si las funciones que desempeñaba el demandante, eran las mismas ejercidas por otro empleado de planta del Hospital Eduardo Arredondo Daza, lo anterior teniendo en cuenta, que no fue aportado el manual del funciones de la entidad, por lo que no es posible determinar si algún empleado de planta cumplía las funciones que el actor ejecutaba como contratista, avizorándose únicamente de los contratos, que las labores del contratista eran específicas con el objeto del contrato, es decir, la prestación de sus servicios profesionales como médico general, desarrollando su función en los turnos y atención de usuarios con cita previamente programadas.
Lo anterior, cobra mayor relevancia al advertir dentro de las pruebas recaudadas, un oficio suscrito por la Jefe de Talento Humano de la empresa Soluciones Humanas Consultores S.A, dirigido al demandante, en donde se le hace un llamado de atención por no estar cumplimiento con los turnos asignados y con la atención de los usuarios de acuerdo a las citas programadas, lo que denota que efectivamente las labores ejercidas por el actor, giraban en torno al objeto para el cual fue contratado, funciones que evidencian que sus servicios hacían parte de la coordinación de actividades que debía existir al tenor del contrato suscrito.
De igual forma se recalca, que para que el elemento de subordinación sea demostrado en el proceso, es necesario que se observe claramente a través de cualquier medio, la implementación de órdenes, la imposición en el cumplimiento de horario, la imposición de asistencia a reuniones, los llamados de atención, la obligatoriedad a la asistencia a capacitaciones, la solicitud de permisos, el adelantamiento de procesos disciplinarios, entre otros, que demostrarían claramente que la labor ejecutada por el demandante no podía realizarla de manera autónoma e independiente, probanzas que en el sub examine brillan por su ausencia, pues ni siquiera se observa material probatorio que demuestre el horario que supuestamente cumplía el demandante, y, si éste fue impuesto por la entidad.
Ahora bien, evidencia esta Corporación, que en el proceso se recibió la declaración de la señora LIBIA CHICO CAÑÓN, en su calidad de hermana del actor, quien mencionó el horario que supuestamente éste cumplía en el Hospital Eduardo Arredondo Daza, el cargo que desempeñaba y las razones por las cuales le constaba su dicho, no obstante para la Sala, le asiste razón al a quo y a la entidad demandada en valorar con mayor rigurosidad este testimonio, en la medida en que quien declara, tiene un parentesco con el demandante en el proceso, lo que indudablemente podría afectar la imparcialidad en sus afirmaciones.
Al respecto, el artículo 211 del Código General del Proceso señala, en cuales eventos puede verse afectada la imparcialidad o credibilidad de un testigo, dentro de los cuales se encuentra el parentesco, y, aunque si bien es cierto esa sola circunstancia no conduce necesariamente a deducir que el declarante esté faltando a la verdad, al fallador sí le corresponde analizar el testimonio de acuerdo con circunstancias de cada caso, apoyado en los demás elementos probatorios allegados al litigio, dándole el valor que le corresponde de acuerdo a la sana crítica.
Lo anterior, guarda concordancia con lo manifestado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, así: “Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 16 Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.
Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.”21 (El resaltado es nuestro) De conformidad con lo transcrito, en el asunto de autos la Sala de Decisión considera, que la sola afirmación de la declarante, no permite determinar con certeza que el cargo ejercido por el señor CHICO CAÑÓN fuese ejercido bajo una continuada subordinación o dependencia, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio, requiriéndose por ello de material probatorio adicional que corroborara esas afirmaciones, sin embargo como se mencionó, al proceso no se allegó elementos probatorios que permitan determinar que al actor le fue impuesto un horario, a usar distintivos de la institución, a solicitar permisos por escrito o la existencia de proceso disciplinario frente a la no consecución de las metas señaladas, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio.
En consecuencia, aunque según la jurisprudencia con las declaraciones que se recauden en un proceso, se podría acreditar los elementos de la relación laboral, tales como, la prestación del servicio, la subordinación, remuneración, el cumplimiento de horario, entre otros, también lo es que cuando el asunto versa sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios para efectos de reclamar indemnización en virtud de dicha figura, como es del caso, debe acreditarse la prestación personal a favor de la administración, la determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal, la subordinación, lo cual no se avizora con el material allegado.
Y ello es así, dadas las formalidades para acceder a los cargos públicos, pues se exhorta a acreditar una serie de requisitos, adicionales a la prestación efectiva subordinada y la remuneración, tales como el acto administrativo de nombramiento, la posesión, el ejercicio de las funciones propias del cargo, la creación del cargo en la planta de personal, permisos, felicitaciones, sanciones, investigación disciplinaria, u otro documento en donde se pueda vislumbrar el elemento de la subordinación, de manera que la condición de empleado público no se logra llanamente acreditando uno de los elementos, pues sólo constituye una parte ínfima de este tipo de vinculación laboral.
Así las cosas, llama la atención de esta instancia la ausencia de material probatorio que permitiera concretar las afirmaciones de que las labores desempeñadas estaban sometidas a subordinación o dependencia de la entidad, pues no puede 21 Sección Tercera Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de mayo de 2017, radicado 68001- 23-31-000-2004-00759-01(39037), M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 17 señalarse con tan sólo la suscripción de los contratos, que de ellos deviene dicho elemento, habida cuenta que el cumplimiento del servicio alegado, llanamente sería una consecuencia legal o contractual del objeto del contrato. Lo anterior, fue ratificado recientemente por el Consejo de Estado, en un asunto similar al que aquí se debate, en donde también se reclamaba la existencia de la desnaturalización del contrato de prestación de servicio por los servicios profesionales de médico, señalando la máxima Corporación lo siguiente: “(…) En efecto, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por el demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones.
(…) En ese sentido, no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.
Lo anterior a través de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Sobre el particular, la Sala no evidencia ningún elemento probatorio que permita brindar certeza sobre la existencia de una relación laboral encubierta de los servicios prestados por el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez a la entidad demandada.”22 (Sic para lo transcrito) La Sala debe dejar claro, que aunque en el recurso de apelación se señale la existencia de la relación laboral, en virtud del transcurso de tiempo por el que fueron suscritos los contratos de prestación de servicio, más de 4 años, también lo es que 22 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 25 de noviembre de 2021, radicado: 20001-23-39-000-2015-00195-01 (5186-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 18 si bien la referida vinculación se extendió en el tiempo, a través de diversos contratos sucesivos, se echan de menos las pruebas que comprueben los elementos esenciales de esa relación laboral, específicamente la subordinación, no pudiéndose determinar ello por el simple hecho de haberse suscritos los contratos de prestación de servicio por dicho interregno. Por lo tanto, al no existir ningún respaldo probatorio que permita advertir el deber del demandante de acogerse a horario alguno o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, ello significa que no existe prueba fehaciente de la que se pueda inferir que aquel no tenía la posibilidad de actuar con independencia. Además, tampoco, se demostró verbi gratia que la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, debieran ejecutarse en forma diferente a la convenida en el contrato de prestación de servicios, es decir, no hay prueba alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por otro funcionario de la demandada.
En virtud de lo anterior, este Tribunal guarda conformidad con lo decidido por el a quo, pues las probanzas arrimadas al plenario no alcanzan a acreditar el elemento de la subordinación, además, aunque era evidente que la labor del contratista estaba supervisada, por ello no puede entenderse desnaturalizado el contrato de prestación de servicio con la comprobación del elemento subordinación, en la medida en que en dichos contratos, la supervisión es un deber de la entidad contratante, contemplada en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, necesarias para la consecución de los fines de una entidad estatal.
En suma, no es posible determinar la existencia de una relación laboral entre el señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN y la E.S.E HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA, pues se itera, en el proceso no se avizora medio probatorio alguno, que permita a este Tribunal evidenciar la total sujeción de éste al supuesto jefe inmediato o algún otro funcionario directivo del ente demandado.
Dentro de este orden de ideas, resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, Consejero Ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora María Zulay Ramírez Orozco, cuando manifestó: “6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.
Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 19 Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. (Subrayado fuera de texto). Dicha posición, fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2009, Consejo Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez, en los siguientes términos: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ( ) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad ” Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 20 signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.
(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, tratándose de unos contratos de prestación de servicios, sólo es dable inferir la realización de una actividad de coordinación, mediante la cual una de las partes se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horarios, instrucciones, reportes, informes, etc., sin que ello sea considerado como una subordinación, pues resulta ilógico inferir, que los contratistas puedan ejecutar la labor encomendada sin ninguna directriz, bajo su propia cuenta.
Por todo lo anterior, guarda conformidad la Sala con lo decidido por el a quo, como quiera que el apoderado de la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, y al no encontrar esta Sala de Decisión el elemento de la subordinación que debe acreditarse cuando se trata de demandar la prevalencia de la realidad sobre la forma en la celebración de contratos de prestación de servicios, sino, la necesaria coordinación en desarrollo del objeto del contrato de parte del señor JOSÉ LUÍS CHICO CAÑÓN para con la entidad demandada, se hace necesario, CONFIRMAR la sentencia recurrida, por las razones indicadas a lo largo de esta providencia. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho23, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado24en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del 23 Artículo 361 del Código General del Proceso. 24 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00081-01 Fallo segunda instancia 21 artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte del demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todas las etapas del litigio, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y aunque el recurso de apelación no le prosperó, éste actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final no hubiesen sido suficientes.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 9 de marzo de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 070, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 65a9d5a742619d861801fa16da641fcf1650454e32003e6cbc978e58a2cdb3cf Documento generado en 28/09/2023 10:39:41 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica