REPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INUNDACIÓN DEBIDO A FALTA DE LIMPIEZA Y DRAGADO DE RÍO – Inexistencia por cuando la causa fue el invierno inusual, imprevisible, irresistible y externo que se presentó por la época de los hechos en el municipio de Tunja. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si i) ¿la causa eficiente y determinante del daño padecido por el demandante fue la falta de limpieza y dragado del río La Vega, así como el otorgamiento de licencias de construcción en el lugar donde ocurrieron los hechos?, o si, por el contrario, ii) ¿se configuró el eximente de fuerza mayor?.
La Sala dirá que, la causa eficiente y determinante de la inundación ocurrida el 9 de julio de 2010, que afectó el establecimiento comercial del demandante, no fue otra que el invierno inusual imprevisible, irresistible y externo que se presentó para dicha época en el municipio de Tunja, y en general, en el territorio nacional. Si bien en la alzada se alegó que la causa del daño fue la falta de limpieza y dragado del río, así como el otorgamiento de licencias de construcción sin tener en cuenta el desnivel del terreno en relación con la avenida norte, se echan de menos planteamientos distintos que controviertan lo concluido por el a quo sobre tales aspectos.
Por lo tanto, la sentencia se confirmará en su integridad. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARIO ERNESTO HERNÁNDEZ GALLO.
DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TUNJA – PROACTIVA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P. LLAMADO EN GARANTÍA: SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. RADICACION: 15001 33 31 002 2010 00174 01 =========================================== Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de octubre de 2018, mediante la cual, el Juzgado Primero Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. Mario Ernesto Hernández Gallo demandó en reparación directa al municipio de Tunja y a Proactiva Aguas de Tunja S.A. E.S.P. -en adelante Proactiva-. Solicitó se les declare extracontractual y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales causados con ocasión de la inundación y desbordamiento del Río La Vega, que se presentó el 9 de julio de 2010, y afectó el establecimiento comercial de su propiedad denominado “Distribuidora El Chispazo”, ubicado en el barrio Pozo de Donato de la ciudad de Tunja.
En sustento, narró como hechos relevantes que: En calidad de arrendatario, fue poseedor y tenedor del local comercial ubicado en la avenida norte No. 42-51 del barrio Pozo de Donato de Tunja, en el que funcionaba el establecimiento comercial de su propiedad, denominado "DISTRIBUIDORA EL CHISPAZO", destinado a la distribución y venta de víveres y comestibles.
El establecimiento fue dotado con muebles y enseres necesarios y suficientes para la explotación de su objeto. En diferentes ocasiones, el anterior sector se vio seriamente afectado por la caída de aguas lluvias, toda vez que “( ) el nivel en que está situado el inmueble o local es muy inferior al nivel de la avenida norte.”. El municipio de Tunja otorgó licencias de construcción y permitió la edificación de inmuebles en el barrio Pozo de Donato, pese a que el sector presentaba una diferencia de nivel con la avenida norte.
En el costado occidental del barrio en mención fluye el río conocido como "Teta de Agua", que se utiliza desde hace años como alcantarilla colectora de aguas negras y lluvias, provenientes del predio "Finca San Ricardo", de propiedad de la comunidad Salesiana y receptora de aguas negras de los barrios Doña Limbania, La María, Colina, de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia -UPTC-, y, en general, del sector occidental de la ciudad.
Proactiva nunca realizó labores de limpieza del lecho de la alcantarilla o río "Teta de Agua". El municipio de Tunja no ejecutó obras de dragado del lecho de la alcantarilla occidental de la ciudad. Por lo que, ninguno prestó adecuadamente el servicio público de alcantarillado. En el lecho del río La Vega o "Teta de Agua" se instaló cerca en varillas, que delimita los predios de la UPTC con el barrio Pozo de Donato.
Tal elemento impedía entonces el flujo normal de las aguas. En la madrugada del 9 de julio de 2010, por acción de la intensa lluvia que cayó en occidente de la ciudad, el río "Teta de agua" o alcantarilla occidental desbordó e inundó a altura de 1.50 mts, el barrio Pozo de Donato, donde se encontraba el local comercial ya mencionado. Las aguas quedaron estancadas, debido a la presencia del muro que separa los inmuebles del barrio, de la avenida norte.
Dentro de la facturación mensual, con aquiescencia del municipio de Tunja, Proactiva cobraba el concepto de “alcantarillado”. Servicio que, ante la ocurrencia de los hechos, fue evidente que no fue prestado correctamente. Luego del suceso, Proactiva Aguas de Tunja S.A. E.S.P. instaló en la margen derecha del río un cerco de contención compuesto por lonas y costales de arena.
El desbordamiento de las aguas causó en el propietario del establecimiento intensa angustia, debido a la irreparable pérdida económica a que se vio sometido. Además, tuvo que trasladar el establecimiento comercial a otro inmueble en un sector de la ciudad no vulnerable a inundaciones. En criterio de los demandantes, las demandadas incurrieron en falla del servicio, toda vez que, la Oficina de Planeación del municipio de Tunja otorgó licencias para construir inmuebles en el barrio Pozo de Donato, pese a tratarse de un terreno ubicado muy por debajo del nivel de la avenida norte.
Por su parte, Proactiva Aguas de Tunja S.A. E.S.P. omitió realizar labores de limpieza, dragado y canalización de la alcantarilla o Río La Vega y/o "Teta de Agua". Sin embargo, en la facturación mensual cobraba los servicios de "alcantarillado" y "contribución alcantarilla". 2.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. El a quo negó las pretensiones de la demanda porque encontró acreditada la excepción y causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor.
Encontró que, en efecto, con ocasión de la inundación que tuvo lugar el 9 de julio de 2010, el local comercial donde funcionaba un establecimiento comercial de propiedad del demandante se vio seriamente afectado con el ingreso exagerado de las aguas. No obstante, el daño no era imputable a las demandadas porque, para la época de los hechos, el río La Vega era un afluente natural por el cual solo circulaban aguas lluvias.
Es así que, en el año 2008, el municipio de Tunja construyó sobre aquel 16,2 km de colectores y 7,6 km de interceptores, para el tratamiento y canalización de aguas residuales que, para el año 2010, no eran vertidas al río La Vega. Luego, la inundación no se produjo por el manejo de aguas residuales y mucho menos por la presunta falta de labores de limpieza y dragado.
Pues el ente municipal celebró contratos de obra con tales fines. De otro lado, no se encontró probado que el otorgamiento de licencias de construcción en la zona, el desnivel con relación a la avenida norte y la presencia de una rejilla contigua a los predios de la UPTC, tuvieran incidencia causal en el daño. En punto a la causal eximente señaló que, la inundación causante del daño fue producto de las altas precipitaciones de lluvia en la cuenca alta del río La Vega.
Se trató de un evento natural imprevisible, irresistible y externo, cuya ocurrencia impidió imputar el daño a las demandadas. 3.- RECURSO DE APELACIÓN. En oposición a lo decidido, la parte demandante solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda. Adujo que, el fallo de primer grado fue ajeno a la realidad de los hechos ocurridos el día de la inundación. Las únicas causas de tal suceso fueron i) la ausencia de mantenimiento, limpieza y dragado del río que recoge aguas negras y lluvias del sector occidental de la ciudad, y ii) el otorgamiento de licencias de construcción en un sector que se ubica muy por debajo del nivel de la avenida norte.
Es decir que, la fuerza mayor decretada por el a quo no fue causa del daño. 4.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Surtido el término de traslado de alegatos, las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no emitió concepto. La llamada en garantía - Seguros Bolívar S.A. presentó escrito, en el que solicitó confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto, se estructura el eximente de responsabilidad de fuerza mayor.
La providencia cuestionada decantó que, para la época de los hechos, por el río La Vega no circulaban aguas negras que exigieran labores de limpieza, y sostuvo que el otorgamiento de licencias no podía tenerse como causa del daño. Como quiera que en la alzada no hay planteamientos nuevos, la sentencia amerita ser confirmada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.
Tesis del juez de primera instancia. Negó las súplicas de la demanda. En su sentir, las afectaciones causadas por la inundación ocurrida el 9 de julio de 2010, sobre el establecimiento de comercio del demandante no pueden ser imputadas a las demandadas. Se acreditó que, para la época de los hechos, el río La Vega no transportaba aguas residuales, para cuyo tratamiento y canalización, en el año 2008 se habían construido múltiples colectores e interceptores.
El ente territorial suscribió contratos por virtud de los cuales ejecutó labores de limpieza en el afluente. La parte demandante no demostró que el otorgamiento de licencias tuviera injerencia causal en la causación del daño. Encontró configurada la causal eximente de responsabilidad – fuerza mayor- que impidió imputar el daño a las demandadas, en tanto, las exageradas precipitaciones fueron imprevisibles, irresistibles y externas a las demandadas.
Tesis de la apelación. En criterio de la parte demandante, la sentencia debe ser revocada y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Esto bajo el entendido que, fue causa del daño i) la ausencia de labores de limpieza y dragado del río La Vega, y ii) el otorgamiento de licencias de construcción en un área ubicada a un nivel bastante inferior al de la avenida norte.
Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si i) ¿la causa eficiente y determinante del daño padecido por el demandante fue la falta de limpieza y dragado del río La Vega, así como el otorgamiento de licencias de construcción en el lugar donde ocurrieron los hechos?, o si, por el contrario, ii) ¿se configuró el eximente de fuerza mayor? La Sala dirá que, la causa eficiente y determinante de la inundación ocurrida el 9 de julio de 2010, que afectó el establecimiento comercial del demandante, no fue otra que el invierno inusual imprevisible, irresistible y externo que se presentó para dicha época en el municipio de Tunja, y en general, en el territorio nacional.
Si bien en la alzada se alegó que la causa del daño fue la falta de limpieza y dragado del río, así como el otorgamiento de licencias de construcción sin tener en cuenta el desnivel del terreno en relación con la avenida norte, se echan de menos planteamientos distintos que controviertan lo concluido por el a quo sobre tales aspectos. Por lo tanto, la sentencia se confirmará en su integridad.
Caducidad del medio de control. El artículo 136.8 del Decreto 01 de 1984 -en adelante CCA-, señala que la demanda de reparación directa deberá interponerse “(…) al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble (…)”.
En el caso de marras, la inundación a la que se atribuye la causación del daño, ocurrió el 9 de julio de 2010. Según constancia expedida por la Procuraduría 177 Judicial para Asuntos Administrativos, el trámite de conciliación prejudicial se surtió entre el 9 de agosto y el 7 de septiembre siguiente. Como quiera que la demanda se radicó el 12 de octubre del mismo año, salta a la vista que lo fue dentro de la oportunidad legal. 2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
Del régimen de responsabilidad aplicable. El artículo 90 Constitucional estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, según la cual, este “(…) responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable a casos en que se presentan daños como consecuencia de inundaciones, el Consejo de Estado ha dado aplicación preferente al régimen subjetivo bajo el título de falla del servicio, por tratarse del título de aplicación preferente y en el entendido que, por regla, se atribuye una vulneración o incumplimiento al contenido obligacional a cargo del Estado.
Al respecto, la Corporación ha expuesto lo siguiente: “Respecto al régimen de responsabilidad aplicable en casos como el de autos, en donde se alega la responsabilidad de las entidades estatales por los daños surgidos en el marco de una inundación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado establecido que es aplicable el régimen de falla del servicio, en el entendido de que, en principio, las catástrofes naturales no comprometen la responsabilidad estatal, salvo que se demuestre que las entidades competentes omitieron llevar a cabo acciones idóneas tendientes a evitar o mitigar consecuencias adversas para las personas.
(…). Aquí se está solicitando la indemnización de unos perjuicios causados como consecuencia del desbordamiento de un cuerpo de agua. En casos como el presente, según la jurisprudencia traída a colación, es necesario revisar si la catástrofe debía advertirse por las entidades administrativas demandadas, y si les era posible asumir medidas para efectos de evitar o mitigar los efectos del fenómeno natural.” (Resalta la Sala) En línea con lo anterior, se ha insistido que la obligación resarcitoria surge cuando las entidades competentes incumplen sus obligaciones en materia de previsión, prevención y atención de desastres y/o hechos de la naturaleza.
Es así que “(…) solo puede predicarse la responsabilidad estatal en el evento en que se evidencia que se incurrió en una prestación del servicio defectuosa, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando las entidades competentes previeron o pudieron prever las consecuencias nocivas del fenómeno natural, y no desplegaron acciones tendientes a evitarlas.”.
En todo caso, será deber del juez aplicar al título de imputación acorde a las particularidades del caso, y en observancia del principio Iura novit curia. 3.- ANÁLISIS DE LA SALA. De la existencia del daño. Se encuentra acreditado -y no es objeto de controversia- que, para el 9 de julio de 2010, el demandante era tenedor a título de arrendatario, del local comercial ubicado en la Cra 6ª No. 42-51 del barrio Pozo de Donato del municipio de Tunja.
Allí funcionaba un establecimiento de comercio de su propiedad, denominado “Distribuidora El Chispazo Norte” en el que desarrollaba como actividad económica el “Comercio al por mayor de dulces, abarrotes y cigarrillos”, y que tenía “Activos con ajustes por inflación” valorados en $10.543.157., “Activos sin ajustes por inflación” estimados en $10.447.719 y “Activos vinculados” avaluados en $78.325.000.
Así lo corroboran el contrato de arrendamiento del inmueble y el Certificado de matrícula mercantil No. 1191301, expedido el 3 de marzo de 2010. También se acreditó -y no es objeto de controversia- que, como se alegó en la demanda, en horas de la madrugada del 9 de julio de 2010, en sectores aledaños al río La Vega, específicamente, en el barrio Pozo de Donato, ocurrieron inundaciones derivadas del incremento del caudal del citado afluente.
El suceso afectó el inmueble y establecimiento de comercio del demandante, toda vez que las aguas alcanzaron una altura de alrededor de dos (2) metros. Por lo que, mercancías como dulces, abarrotes y cigarrillos se averiaron total o parcialmente, e inclusive desaparecieron con el ingreso y flujo de las aguas. Así se corrobora en Declaratoria de Alerta Naranja expedida por el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres -en adelante CLOPAD-, acta de reunión de dicho Comité el mismo día del suceso y la declaración del testigo Luis Soler Morales.
Así las cosas, es evidente que el demandante padeció un menoscabo o lesión en su condición de i) poseedor del inmueble arrendado, ii) propietario del establecimiento de comercio, y iii) por la pérdida, afectación y deterioro de dulces, abarrotes y cigarrillos. Luego, ante la existencia de un daño personal, cierto y directo, procede entonces proseguir con el análisis de imputación. De la imputación Este elemento del juicio de responsabilidad ha sido definido como “(…) la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello.” En el plano fáctico, corresponderá determinar desde el punto de vista causal, si el resultado lesivo es atribuible a la acción u omisión del agente estatal.
El nexo causal es la relación necesaria y eficiente entre la conducta del agente y el daño irrogado a la víctima y/o perjudicado. Para ello, se ha valido, principalmente de las teorías de la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada. Conforme a la primera, se podía tener como causa del daño, cualquiera que antecediera a su causación. En la actualidad, la teoría causal aplicable es la segunda, según la cual, es causa eficiente y determinante del daño sólo aquella que, en el curso normal de los acontecimientos, tiene la entidad suficiente para producir el resultado lesivo.
En el plano jurídico deberá establecerse el fundamento normativo que permita endilgar a la conducta activa u omisiva del agente estatal, la obligación de reparar el daño. La atribución de este deber jurídico operará conforme a los títulos de imputación desarrollados por el Consejo de Estado. A saber: falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional.
Como se señaló en precedencia, en casos donde se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la ocurrencia de fenómenos naturales, el régimen de aplicación preferente ha sido el subjetivo bajo el título de falla probada del servicio, toda vez que el incumplimiento de deberes en tal sentido, comporta falta al contenido obligacional a cargo del Estado.
En el sub examine, tal como lo había hecho en la demanda, el apelante insistió que las demandadas incurrieron en falla del servicio, configurada por i) la falta de limpieza, dragado y mantenimiento del río La Vega, por el que circulaban aguas residuales y lluvias provenientes del sector occidental de la ciudad, y ii) el otorgamiento de licencias para construcción en el barrio Pozo de Donato, que se situaba por debajo del nivel de la avenida norte.
La Sala interpreta que, el disenso, más allá de constituir una reiteración literal de los fundamentos argüidos en el libelo inicial y sobre los cuales el a quo efectuó un acucioso análisis en la sentencia impugnada, corresponde a un alegato de oposición a la declaratoria del eximente de fuerza mayor, cuya ocurrencia se tuvo como causa eficiente y determinante del daño. Para efectos de desatar los reparos concretos expuestos en la apelación, conforme al marco competencial del superior -Art. 328 CGP- y previo a desatar los problemas jurídico atrás planteados, para lo que importa a la controversia suscitada en sede de alzada, la Sala encuentra acreditados como hechos relevantes que: El día 7 de mayo de 1986, la Oficina de Planeación del municipio de Tunja otorgó Licencia de construcción No. 045, a través de la que autorizó la edificación para vivienda y comercio en la dirección donde, para el 9 de julio de 2010, funcionaba el establecimiento de comercio de propiedad del demandante.
En Declaratoria de Alerta Naranja, el CLOPAD Tunja dio cuenta que, en horas de la noche del 9 de julio de 2010, tuvo ocurrencia una inundación ocasionada por el desbordamiento del Río la Vega, aledaño al barrio Pozo de Donato y al inmueble donde se encontraba el establecimiento comercial del demandante. En el documento se expuso: "( ) Que a la fecha se han incrementado las inundaciones en la ciudad de Tunja sectores vulnerables como Doña Limbania, UPTC, Urbanización Urapanes, Barrio Pozo de Donato, Santa Inés, Mesopotamia, 15 de Mayo, Las Quintas, José Joaquín Camacho, Los Cristales, La María, Floralia, ubicados dentro del área de influencia de las cuencas del rio Jordán y la Vega.
( ) ( ) Que las emergencias presentadas en la ciudad se han incrementado, con un número considerable de afectados en diferentes puntos del Municipio de Tunja, además el periodo de lluvias ha incrementado los niveles de los ríos la Vega y Jordán aumentando los grados de vulnerabilidad hacia los habitantes de los sectores involucrados en el área de influencia de los ríos mencionados, como sectores que se encuentran en zona de deslizamiento ( )" (Resalta la Sala).
En sesión de 9 de julio de 2010, el CLOPAD Tunja declaró sobre los hechos objeto de la controversia que: "( ) La ingeniera Jessica Millán Peñuela abre la sesión ( ) donde se evaluará los hechos y acontecimientos presentados por la emergencia de inundación presentada el 09 de julio en horas de la madrugada. ( ) Se le da la palabra al Cabo Oscar Diaz de Bomberos Voluntarios quien expone que hacia las 12:45 am, se empieza a recibir los reportes de emergencias con el barrio Las Quintas, a causa de que el río se ha desbordado, (…); posteriormente se reciben reportes de los sitios críticos como son Limbania, la María, y a las 2:30 a.m. Pozo Donato ( ) Se tomó un aforo con un consolidado de 133 familias afectadas con un total de 513 personas entre adultos, niños y 18 locales comerciales como son: bares y cafés internet.
El aforo cuenta desde Doña Limbania hasta las Quintas ( ) El ingeniero Fredy de Proactiva comenta que hacia las 4:15 am. fuimos avisados por el ingeniero Jairo Ernesto, Secretario de Desarrollo, pero el equipo de succión ya estaba trabajando desde la 1:00 am, con poca efectividad pues no había niveles de descarga: los barrios Pozo de Donato y Doña Limbania fueron los más afectados ( )" (Resalta la Sala).
En relación con la causa de la inundación, en memorial de 18 de agosto de 2010, Proactiva informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que: "( ) La inundación se presentó como consecuencia directa del evento pluvial de gran magnitud presentado en la noche del día 8 de julio de 2010 en la cuenca alta del Río La Vega ( ) ( ) El evento de precipitación presentado con ocasión de la época invernal no solo fue evidente en la ciudad de Tunja, sino en los Municipios que se encuentra en la cuenca alta del Rio Chicamocha, lo que generó la declaración de alerta naranja el 9 de julio de 2010, por parte del Comité Local de Atención y Prevención de DesastresCLOPAD Tunja ( )" (Resalta la Sala).
Lo anterior fue corroborado por el testimonio de Luis Soler Morales, residente del sector desde hacía aproximadamente veintitrés (23) años, y quien también dio cuenta de la altura de las aguas -1.50 a 2.0 mts- en el inmueble afectado y en general, en el barrio Pozo de Donato. Dentro del relato sostuvo que el río se “(…) desbordó a partir de la Universidad, porque ahí se cayó el puente, se dañó el puente y entonces el agua no tuvo por dónde coger, se desbordó.”.
Narró que ese día “(…) llovió demasiado en la parte de arriba, ósea digamos por Motavita, y arriba en Piedra gorda, en el Alto de Cucaita que llaman. Entonces, toda esa agua que llovió, se represó y vino a dar acá, aparte de unas represas que hay por aquí arriba al lado de Motavita, esa también se inundó.”. En Informe Técnico de Seguimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos a cargo del municipio de Tunja, la Corporación Autónoma Regional Boyacá -Corpoboyacá- expuso que “(…) las aguas que discurren por el Río La Vega corresponden al drenaje natural superficial, subsuperficial y de base de la microcuenca de La vega y transitan por el perímetro urbano de la ciudad de Tunja y además confluyen con el Rio Jordán dentro de la Ciudad".
El Municipio de Tunja suscribió con SERA Q.A. E.S.P. S.A., el Contrato de Concesión para los Servicios de Acueducto y Alcantarillado No. 132 de 3 de octubre de 1996, cuyo objeto fue la "Concesión con inversion cofinanciada para su operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado que en la actualidad opera la empresa de acueducto y alcantarillado (…)”, con plazo de ejecución de treinta (30) años.
Por virtud de la concesión, el ente municipal entregó a la citada empresa "( ) la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la Ciudad de Tunja, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas ( ) la captación y potabilización del agua cruda, el transporte, distribución y comercialización de agua potable y la colección, transporte, tratamiento, disposición y eventual reutilización y comercialización del agua procedente de las plantas de tratamiento de líquidos residuales.".
La prestación del servicio de acueducto y alcantarillado comprendería, entre otros aspectos la "( ) Colección, conducción, depuración de los efluentes cloacales domésticos, comerciales, industriales y públicos y disposición final de los vertidos líquidos ( )". Las partes estipularon que SERAQ.A. S.A. E.S.P., se encargaría de la operación del sistema de alcantarillado, hasta tanto, el municipio de Tunja ejecutara obras para efectuar la separación del sistema de colección de aguas lluvias, del relativo al manejo de aguas residuales.
Culminadas tales obras, el ente territorial asumiría el manejo del sistema de aguas lluvias y el prestador, se encargaría del sistema de alcantarillado de aguas residuales, así: "( ) Con respecto al sistema de alcantarillado, por tratarse en la actualidad de un sistema unitario (aguas residuales y pluviales), el concesionario será responsable de la operación del conjunto hasta tanto se habiliten las obras previstas de separación del sistema de líquidos residuales de agua lluvia.
A partir de dicha separación el concesionario será solo responsable del sistema de alcantarillado de aguas residuales y EL MUNICIPIO será responsable del sistema de aguas lluvias o pluviales. ( ) (Resalta la Sala). En memorial de 15 de septiembre de 2010, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios informó que, el municipio de Tunja contaba con un sistema de alcantarillado unitario, en el que se recogían tanto aguas lluvias como aguas residuales.
Empero, en virtud de la ejecución del Plan de Saneamiento Hídrico de los ríos Jordán y La Vega, culminado en el año 2008, se construyeron 16,2 Km de interceptores y 7,6 km de colectores que permitieron la separación de dichos sistemas de colección de aguas. Según lo anterior, para la época de la inundación advertida en la demanda -julio de 2010-: Por el río La Vega no corrían aguas residuales, solamente aguas lluvias.
El municipio de Tunja tenía a su cargo el manejo de las aguas lluvias que circulaban por el cauce del río la Vega, mientras que, al prestador correspondía el manejo y tratamiento de las aguas residuales, a través del sistema de colectores e interceptores construido y puesto en funcionamiento en el año 2008, que, operaba de manera independiente al afluente.
Como se dijo, atañe a la Sala establecer si i) ¿la causa eficiente y determinante del daño padecido por el demandante fue la falta de limpieza y dragado del río La Vega, así como el otorgamiento de licencias de construcción en el lugar donde ocurrieron los hechos?, o si, por el contrario, ii) ¿se configuró el eximente de fuerza mayor? Como se dijo, para la época del suceso, las aguas residuales no transcurrían por el río La Vega, toda vez que, por virtud de las obras ejecutadas con ocasión la ejecución del Plan de Saneamiento Hídrico de los ríos Jordán y La Vega, las mismas fueron canalizadas por un sistema independiente de colectores e interceptores que, en nada influyó en el aumento del cauce del afluente que generó la inundación en el barrio Pozo de Donato.
Luego, para entonces, el responsable del manejo de tales aguas era el prestador del servicio, mientras que, el municipio de Tunja tenía bajo su cargo el manejo de las aguas lluvias que caían sobre el caudal del río. Lo anterior conlleva a descartar que la inundación haya tenido como causa la abundancia o colapso de aguas residuales, y muchos menos, la presunta deficiente prestación de tal servicio como lo alegó el apelante.
La ejecución de las mencionadas obras denota que, en cumplimiento de sus obligaciones y con antelación al suceso, el municipio de Tunja ejecutó labores tendientes a descongestionar el cauce del río La Vega y, con ello, garantizar un mejor flujo de las aguas lluvias que transcurrirían por el afluente. En tal sentido, el a quo concluyó que “(…) frente a la obligación que tenía el municipio de Tunja y Proactiva (…) del saneamiento del río La Vega, a fin de que no se siguiera vertiendo a su afluente las aguas residuales, no existía ni se demostró omisión alguna por parte de las entidades obligadas, por el contrario, dichas entidades lograron demostrar que para la época de lo hechos al fluente río La Vega no se vertían aguas residuales.”.
Tal aseveración fue corroborada por la Sala, sin que fuera controvertida en el escrito de apelación. De otro lado, conviene resaltar que, si el apelante alegaba que las demandadas omitieron ejecutar labores de limpieza y dragado del río La Vega, conforme a la regla de carga de la prueba -Art. 167 CGP, era su deber demostrar el estado previo de contaminación, obstaculización u obstrucción del canal por donde circulaban las aguas que, a la postre desbordaron y causaron el daño invocado.
Sin embargo, no cumplió con tal carga y, de los medios de prueba que reposan en el plenario no se observa acreditación de dicha circunstancia, que hiciera exigible a las accionadas actuaciones en tal sentido. El apelante insistió en la contaminación del río y aumento de su cauce, por la presencia de aguas residuales. Empero, el acervo probatorio conllevó a determinar que, para el año 2010, por el río no circulaban aguas residuales que impidieran su curso normal.
En este punto, valga reiterar que, como se ha decantado jurisprudencialmente, el análisis del juicio de responsabilidad bajo el título de imputación de falla del servicio debe surtirse bajo la óptica de la relatividad de la falla, especialmente cuando se imputan conductas omisivas. La teoría de la relatividad de la falla se “(…) relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, la efectiva prevención de cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, como quiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social (…)” (Resalta la Sala).
Bajo esa tesitura, y como se explicará más adelante, por tratarse de un evento natural imprevisible e irresistible para las demandadas, mal haría en exigírseles cargas adicionales al cumplimiento mínimo del contenido obligacional a su cargo. Lo cual se acreditó en el presente caso con la ejecución de labores de separación de aguas residuales del río La Vega a fin de garantizar su flujo normal en condiciones normalmente esperadas.
En lo que atañe al otorgamiento de licencias de construcción, pese a que el predio se encontraba en niveles inferiores en relación con la avenida norte, la Sala tampoco encuentra acreditado que dicha circunstancia fuera causa eficiente y determinante del daño. Al respecto, se echa de menos prueba técnica que así lo indique, y del acervo probatorio, tampoco es factible arribar dicha conclusión. Se encuentra acreditado que, para la edificación del predio donde funcionaba el establecimiento comercial de propiedad de demandante, el municipio de Tunja otorgó licencia de construcción No. 045 de 7 de mayo de 1986, por la que autorizó la edificación de “Vivienda y comercio”.
De igual manera, conforme al relato del testigo Luis Soler Morales, corroborado con lo verificado en diligencia de inspección judicial llevada a cabo por el a quo el 23 de julio de 2017, se pudo establecer “(…) la existencia de un desnivel entre el local en el que se encontraba el establecimiento (…) y la avenida norte, avenida que queda al frente del local y solamente está separada de él por una vía con dos carriles para automóviles y un sendero peatonal.”.
Pese a lo anterior, y aun cuando era su carga probatoria, la parte demandante no demostró relación de conexidad o de causalidad entre la presencia del desnivel y la inundación de los predios, y la Sala tampoco lo encuentra acreditado. Si así quería demostrarlo, era su deber arrimar a las diligencias los medios de prueba conducentes, pertinentes y útiles, que llevaran al convencimiento del juzgador la corroboración de su afirmación. En todo caso, vale reiterar que, en materia de responsabilidad por falla del servicio, no es dable presumir la relación de causalidad.
Por tratarse de uno de los elementos del juicio de responsabilidad extracontractual, es carga de la parte actora demostrarlo. Por lo cual, carecen de sustento probatorio las afirmaciones plasmadas en la demanda sobre dicho aspecto. Tampoco hay lugar a considerar que, con base en las máximas de la experiencia, las reglas de la sana crítica, e incluso acudiendo al juicio inferencial, la presencia del aludido desnivel, sea causa eficiente y determinante del daño. También se echan de menos argumentos que conduzcan a cuestionar los presupuestos de validez de la licencia de construcción, dada su condición de acto administrativo particular y concreto.
Es así que, la parte actora no cuestionó que la eventual expedición irregular de la licencia o algún vicio constitutivo de nulidad, pudiera ser la causa de los padecimientos que sufrió. En sentencias de 8 de noviembre y 27 de agosto de 2021, 6 de febrero de 2020 y 11 de diciembre de 2019, La Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que, en virtud de la carga de la prueba -Art. 167 CGP-, la parte que alega un hecho debe concurrir a su demostración. Es decir que, al alegar la configuración de un daño antijurídico y su imputación a la conducta de un agente estatal, en los términos del artículo 90 Superior, la carga de su demostración recae en quien lo invoca.
Así las cosas, la Sala no encuentra acreditada conducta activa u omisiva imputable a las demandadas, a partir de las cuales se haya acreditado falla en la prestación del servicio y/o vulneración del contenido obligacional a su cargo. Antes bien, de lo probado dentro del proceso, la Sala concluye que, en el marco de lo exigible, y ante la ocurrencia de un fenómeno natural que revistió características de fuerza mayor por lo imprevisible e irresistible para las demandadas, estas actuaron en debida forma, toda vez que, para la época en que tuvo lugar la inundación -julio de 2010-, con ocasión de la ejecución del Plan de Saneamiento de los ríos La Vega y Jordán, habían separado de su cauce la presencia de las aguas residuales que, en criterio del demandante, contribuyeron al desbordamiento del río. No obstante, se dejó probado que las mismas no fluían por la fuente hídrica.
De la causal eximente de responsabilidad Si bien la ausencia de conducta que acredite el nexo de causalidad dentro del juicio de imputación resultaría suficiente para negar las pretensiones de la demanda, cabe destacar que, como se anunció, y como lo ha advertido esta Corporación en casos de idénticos supuestos fácticos, el fenómeno natural ocurrido en el sector occidental del municipio de Tunja el 9 de julio de 2010, constituye fuerza mayor exonerante de responsabilidad extracontractual.
Sobre esta causal eximente, en eventos derivados de la ocurrencia de fenómenos naturales, el Consejo de Estado a expuesto lo siguiente: “(…) Todo indica, como lo entendió el a quo, que la causa de la inundación fue producida por el fuerte invierno producido en la región para la época de los hechos, lo cual constituye un hecho imprevisible e irresistible constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, por lo tanto, no puede imputársele a ninguna de las entidades demandada, la responsabilidad de las inundaciones ocurridas en el Corregimiento de Carolina, Pimental y otros, puesto que el nexo causal quedó roto por la Fuerza Mayor.
De otro lado, en lo que se refiere a las condiciones climáticas de la zona, para la época de ocurrencia de los hechos, es un hecho notorio que llovió de forma atípica, en una proporción anormal. Por tanto, se concluye que fue el alto nivel de agua el que generó la inundación. El suceso o circunstancia acaecida en el caso concreto, esto es, el fuerte invierno que azotó la zona donde sucedieron los hechos objeto de la demanda, fue exterior o ajena a la entidad pública demandada, como quiera que, su actuar, positivo o negativo, no determinó su acaecimiento, se trató de un fenómeno natural que desbordó la esfera jurídica o campo de acción de la administración. (…) Así, no dependía de las entidades demandadas y más concretamente del Departamento de Córdoba, la ocurrencia del fenómeno invernal que se presentó en el Departamento de Córdoba, (…).
(…) Así las cosas, se concluye que no se probó debidamente la falla del servicio que se le imputa a las entidades demandadas; como tampoco se demostró el nexo causal entre los desastres alegados por los demandantes y la construcción del terraplén." (Resalta la Sala). En asunto similar, la Corporación indicó: “Estima la Sala que las pruebas del expediente son contestes en señalar que la inundación ocurrida (…) fue producto de un evento hídrico y meteorológico que se salió de los parámetros normales de ocurrencia en la zona de la catástrofe, cuyas consecuencias resultaron imposibles de pronosticar para las entidades que comparecen como demandadas a la presente contención. Al respecto es pertinente resaltar, en primer lugar, las características de imprevisibilidad e irresistibilidad que tuvo la calamidad que ahora concita la atención de la Sala, para después hacer mención de los factores que, según las pruebas, fueron determinantes en la ocurrencia del suceso objeto del presente litigio, a saber: el alto nivel de pluviosidad en la cuenca alta del río, la confluencia con la creciente presentada en la quebrada Chiguaza y la baja pendiente en el sector de la cuenca donde se presentó el desbordamiento; factores todos ellos en los que no tuvieron participación alguna el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la misma ciudad.
(…) En cuanto a los elementos de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad –en especial cuando se trata de un evento proveniente de la naturaleza–, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que las consecuencias del suceso deben ser completamente irresistibles e imprevisibles.” (Resalta la Sala). Al respecto, la Sala advierte que, en la declaratoria de alerta naranja de 9 de julio de 2010, el CLOPAD Tunja informó que en tal calenda y por fechas cercanas, áreas de influencia de las cuencas de los Ríos Jordán y La Vega ubicada, como el barrio Pozo de Donato, presentaron inundaciones causadas por la alteración de los periodos lluviosos.
Sobre las causas de las inundaciones presentadas el 9 de julio de 2010, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en informe de 15 de septiembre de 2010, consideró que “( ) La inundación se presentó como consecuencia directa del evento pluvial de gran magnitud presentado en la noche del día 8 de julio de 2010 en la cuenca alta del Rio la Vega y que generó su desborde por el amplio caudal de aguas que por él discurrió ( )".
Así mismo, en oficio de 5 de enero de 2015, Proactiva informó al Consejo Departamental de Gestión de Riesgos de Desastres de Boyacá que “( ) Entre el periodo del segundo semestre del año 2010 y primer semestre de 2012, el fenómeno de la niña produjo eventos de precipitación extraordinarios que generaron en la ciudad de Tunja, el desbordamiento de los ríos Jordán, la Vega, con las consecuentes afectaciones sobre la población y la infraestructura ( )".
Por otra parte, la Sala no desconoce que la ola invernal Fenómeno de la Niña- ocurrida durante el año 2010, y para el caso concreto en el mes de julio, no solo afectó al municipio de Tunja, sino a varias regiones del país. Fue así como, el gobierno nacional expidió decreto 4580 de 7 de diciembre de 2010, en el que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de la grave calamidad pública, dentro del cual expuso como motivaciones lo siguiente: “Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010.
(…) Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina (…)” (Resalta la Sala).”. Cabe anotar que, en ejercicio del control automático de constitucionalidad previsto en los artículos 214.6 y 241.7 de la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del anterior decreto, por encontrarlo “(…) ajustado a los requisitos formales como a los requisitos materiales señalados en la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y en los tratados internacionales de derechos humanos”.
Conforme a lo expuesto, no cabe duda que la inundación ocurrida en el barrio Pozo de Donato el 9 de julio de 2010, tuvo causa eficiente y determinante las altas precipitaciones presentadas en la cuenca del Rio la Vega, que provocaron el desbordamiento del cauce del río. Lo que reviste características de fuerza mayor, por tratarse de un evento no solo atípico, sino imprevisible e irresistible para las demandadas.
Como lo anotó esta Tribunal en asunto similar: “(…) de conformidad con las afirmaciones del CLOPAD en el acta de que dio origen al decreto de la alerta naranja para el 9 de julio de 2010, se trató de un evento hidrológico que ocasionó que el sistema de alcantarillado dejara de operar pues se convirtió en un sistema de vasos comunicantes que no permitía el flujo en ninguna dirección hasta que el río redujera su nivel.
(…) se concluyó en esa oportunidad que el fenómeno hidrológico fue de grandes proporciones, lo cual es evidente porque se encontraron los taludes de la vía San Ricardo totalmente desestabilizados y los árboles tumbados, sumado a que el municipio de Tunja ya venía en alerta amarilla desde el 4 de mayo de 2010 como consecuencia de la ola invernal que azotaba a la ciudad.
(…) el desbordamiento del río La Vega se debió a la fuerte ola invernal —hecho de la naturaleza irresistible e imprevisible- por la que atravesaba el Departamento de Boyacá, razón por la cual desde el 4 de mayo de 2010 la ciudad de Tunja se encontraba en alerta amarilla, y en el mes de julio de 2010 el CREPAD declaró alerta naranja en el Departamento de Boyacá por las fuertes inundaciones presentadas en Tunja, (…) y municipios ubicados dentro del área de influencia de la cuenca alta del río Chicamocha.” (Resalta la Sala).
Adicionalmente, del relato de Luis Soler Morales se extrae que se trataba de un residente del barrio Pozo de Donato desde hacía aproximadamente veintitrés (23) años. Lapso durante el cual, declaró que nunca había presenciado un acontecimiento similar en la zona. En suma, se advierte que la inundación tuvo como antecedente eficiente y determinante un fenómeno natural de carácter imprevisible e irresistible por la atipicidad de las precipitaciones presentadas, tal como lo catalogaron autoridades en la materia.
Razón que, junto con lo expuesto en acápites anteriores, conduce a confirmar la sentencia impugnada. 4.- De las costas procesales. El artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, regulaba las costas procesales para la jurisdicción contencioso administrativa. Consagró un régimen subjetivo que, implicaba que el fallador sólo podía imponerlas cuando advertía un uso temerario de los mecanismos procesales, al tenor de la expresión “(…) el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
En virtud de lo dispuesto en la norma sustancial aplicable al presente caso, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, no vislumbra temeridad o mala fe. Razón por la cual, la Sala se abstendrá de imponer condena en constas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 16 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, según lo expuesto.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Déjese registro en SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado