70001333300920190007301 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el demandado Municipio de Sampués (Sucre) en contra de la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Gloria Amparo Ricardo Ruiz, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio de fecha 8 de octubre de 2018 proferido por el Municipio de Sampués “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo”. - Acto ficto o presunto configurado el 4 de octubre de 2018 ante la falta de respuesta del FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO “frente a la solicitud de “reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 2 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo”. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE SAMPUES y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) año (s) 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE SAMPUES y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se condene al MUNICIPIO DE SAMPUES y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4. Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 5.

Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - La señora Gloria Amparo Ricardo Ruiz labora en el Municipio de Sampués desde el 30 de junio de 1995 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”. - El Municipio de Sampués no consignó dentro del plazo previsto en la ley, esto es a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo actor inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 4 prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También se indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Continuó la parte actora manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 6 POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, donde en Auto del 26 de abril de 2019 se declaró la falta de competencia para adelantar su trámite, consecuente con lo cual, el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Sucre, correspondiendo su conocimiento al despacho del Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty, conforme acta de reparto del 14 de mayo de 2019.

En proveído del 21 de junio de 20191, el Magistrado decidió inadmitir la demanda para efectos de que, entre otras, se razonará la cuantía. Seguidamente, en Auto del 1º de agosto de ese mismo año2, se declaró la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Sucre – factor objetivo de cuantía, para avocar el conocimiento del proceso, por lo que se dispuso su regreso al Juzgado de origen.

En Auto del 31 de octubre de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo admitió la demanda; decisión que fue notificada en Estado No. 90 del 1º de noviembre de la misma anualidad; fecha en la cual, además, se comunicó electrónicamente. El 24 de febrero de 2023, el proceso fue redistribuido al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en cumplimento de lo ordenado por el Consejo Seccional de la Judicatura mediante Acuerdo No CSASUA23- 5 expedido el 23 de febrero de 2023;

Juzgado que avocó su conocimiento en Auto3 del 13 de marzo del mismo año4; proveído en el que, además, fijó fecha para la realización de la Audiencia Inicial, la cual se llevó a cabo el 28 de marzo de 2023. 2.2.1. Contestación de la Demanda: - De la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda. -Municipio de Sampués (Sucre): Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y sostuvo en su defensa que el actor “jamás formuló a la Alcaldía Municipal, petición de pago de anticipo de cesantías, pues el oficio radicado por 1 Notificada en Estado No. 082 del 25 de junio de 2019. 2 Notificado en Estado No. 107 de 2 de agosto de 2019; fecha en la cual también se efectuó su comunicación electrónica. 3 Corregido en providencia del 16 de marzo de 2023. 4 Notificado electrónicamente el 14 de marzo de 2023.

Por tanto, no podía la administración generar el trámite para aplicar a la petición cuestionada una modalidad de pago de cesantías que el funcionario no había formulado, y que ni aún aceptados en gracia de discusión que lo hubiera hecho, este no cumplía, y no cumple, con los requisitos legales para tramitarla, al menos como liquidación parcial”.

Así mismo, sostuvo que en lo que refiere a la solicitud de cancelación de sanción moratoria por no consignación de cesantías anuales, esta se encuentra prescrita, “pues el término trienal para que ello sucediera transcurrió en exceso, si se tiene en cuenta que la cesantía más reciente sobre la cual se solicita su aplicación, data su exigibilidad desde el 15 de febrero de 2003, y la actora hizo la solicitud de pago al ente territorial por medio de oficio de fecha 27 de noviembre de 2019” Al margen de lo anterior, sostuvo el ente territorial que no es competente para atender la cancelación de las prestaciones sociales solicitadas por la demandante, toda vez que no maneja recursos para ello.

Indicó que la entidad competente es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado mediante la Ley 91 de 1989. 2.2.2. Alegatos de Conclusión: En Audiencia Inicial celebrada el 28 de marzo de 2023 se recepcionaron los alegatos de conclusión de la Parte Demandante y del demandado Municipio de Sampués, quienes se reiteraron en lo expuesto en la demanda y en la contestación de la misma, de lo cual se dejó constancia en el acta respectiva. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 28 de marzo de 2023, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso:

PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por la parte demandada MUNICIPIO DE SAMPÚES, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 8 SEGUNDO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto a la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de prescripción con relación a la sanción moratoria, producto de la no consignación de las cesantías para los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, teniendo en cuenta la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo contentivo en Oficio sin número, de fecha 8 de octubre de 2018, proferido por el MUNICIPIO DE SAMPUES, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al MUNICIPIO DE SAMPUES a pagar a favor de la demandante GLORIA AMPARO RICARDO CRUZ, identificada con la C.C. Nº 23.049.575, la suma correspondiente al valor de cesantías para el año 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, teniendo en cuenta el salario devengado en esa anualidad, y en los términos de la Ley 91 de 1989.

SEXTO: ORDÉNESE a la parte demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 187, 192 a 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Niéguense las restantes súplicas de la demanda.

OCTAVO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

DÉCIMO: Notifíquese la decisión en estrado. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “7.2 PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que la demandada, le reconozca y pague las sumas por valor de cesantías para los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, así como la sanción moratoria en el pago tardío de las mismas en los términos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. 7.3 FUNDAMENTOS NORMATIVOS 7.3.1 RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLES A LOS DOCENTES (…) 7.4 CASO CONCRETO 7.4.1 CESANTÍAS NO CANCELADAS Del expediente se encuentra probado que la señora GLORIA AMPARO RICARDO CRUZ, se vinculó a la docencia oficial mediante nombramiento del 26 de junio de 1995, y posesionada a partir del 30 de junio del mismo mes y año (Demanda Pág. 34-36), siendo beneficiaria así del régimen de cesantías dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la Ley 91 de 1989. 7.4.2 SANCIÓN MORATORIA LEY 344 DE 1996 Y DECRETO 1582 DE 1998 En lo que concierne al pago de la sanción moratoria, es de anotarse que ante la ausencia del pago de las cesantías y haberse superado los términos legales para tal situación, se da paso a la configuración de la sanción moratoria, no obstante, se ha de anotar que si bien es procedente su reconocimiento entratándose de docentes, en el presente caso se suscita el fenómeno de prescripción como se puntualizará en apartes siguientes. 7.4.3 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y RESPONSABILIDAD EN EL PAGO (…) Así las cosas, en el asunto de la referencia, teniéndose en cuenta que no se constató por el municipio de Sampués una afiliación al FOMAG, para los años objeto de reclamo de las cesantías, es el ente territorial el legitimado en la causa por pasiva de la acción, para el reconocimiento de las cesantías en los periodos reclamados, observándose de oficio la falta de legitimación de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para con las resueltas de la problemática advertida en esta demanda. 7.4.4 EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN CON RESPECTO A LAS CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA Sobre la excepción de prescripción, teniéndose en cuenta de que la docente le asistía la oportunidad de reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, hasta el acaecimiento de su prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, este Despacho señala que al no existir solución de continuidad a lo largo de la prestación del servicio docente de la accionante, el fenómeno prescriptivo no logra materializarse, ya que solo es posible hacerlo al momento de la terminación del vínculo laboral, aspecto que no se logra evidenciar a la fecha de ser ejercida el presente medio de control.

(…) Por lo tanto, se tiene que la sanción moratoria que se reclama corresponde a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, de allí que las sanciones moratorias se hacen exigibles el 15 de febrero de los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2003, respectivamente, y teniéndose en cuenta que la reclamación administrativa se eleva para el mes de julio de 2018 (Demanda pág. 26-30) y la demanda es presentada el 19 de marzo de 2019 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 10 (Acta Reparto), se venció el término de tres años para la exigibilidad del derecho, configurándose así en fenómeno de prescripción para cada una de las sanciones moratorias reclamadas. 7.5 SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN Como solución del problema jurídico tenemos que hay lugar a declarar la nulidad parcial del acto acusado en lo que corresponde a la ausencia de consignación efectiva de las cesantías correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, la cual deberá ser reconocida y pagada teniendo en cuenta el salario devengado en dichas anualidades, respectivamente, y en los términos del artículo 187 del CPACA.

En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, la misma será negada ante la configuración del fenómeno de la prescripción. 7.6 CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, manifiesta que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, siendo su liquidación y ejecución conforme al Código de Procedimiento Civil.

Al no poder aplicarse el CPC, por estar derogado por el CGP, es preciso aclarar que este último en su artículo 365, numeral 5, expresa que en caso de condenas parciales el Despacho podrá abstenerse de condenar en costas, por lo que se considera que, al existir una condena parcial en el presente proceso, en virtud del reconocimiento de cesantías, más no de la sanción moratoria, y ante la no existencia de actitudes desleales o dilatorias, el despacho no condenará en costas a la parte demandada”.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN. Tanto la Parte Actora, como el demandado Municipio de Sampués, interpusieron Recurso de Apelación en contra la de la Sentencia de Primera Instancia, no obstante, en Proveído del 5 de mayo de 2023, el Juzgado sólo concedió el impetrado por el ente Municipal; rechazando por improcedente la alzada allegada por el extremo demandante; decisión que fue notificada 8 de mayo de 2023, sin recursos en su contra.- Precisado lo anterior, en su documento de alzada, solicitó el Municipio de Sampués (Sucre) que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial.

Como fundamento de lo anterior sostuvo, “(…) en el libelo de contestación de la demanda y en el de alegatos de conclusión, esgrimió como uno de los medio de defensa, la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, toda vez que, en la condición de patrono oficial con que se le convoca a este proceso judicial, por ser incompetente no está llamado a responder por el pago de los derechos laborales involucrados en las pretensiones de la demanda.

Por cuanto, la cesantía y la indemnización por la Sanción Moratoria, deben de ser reconocidas y pagadas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 11 Prestaciones Sociales del Magisterio, por mandato de las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005.

Esta última atreves del artículo 56 le atribuyó la Competencia para proyectar el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes a los municipios que cuentan con secretaría de educación Certificada, atributo con el que no cuenta el municipio de Sampués. Norma que establece:” ART. 56. —Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial. Conforme a lo anterior, el FOMAG, el Ministerio de Educación y la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, certificada para el manejo del sector, con respecto a los entes territoriales que no lo están, tienen bajo sus competencias el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio, acorde con la ley 91 de 1989, norma aplicable al caso que nos ocupa en que la docente demandante ingresó al servicio en el año 1992, en armonía con el Decreto 2831 de 2005, reglamentario de la ley 906 antes citada y al artículo 8 de la ley 715 de 2001.

(…) Los argumentos que sustentan la providencia impugnada, viola las normas en que afinca su teoría, haciendo de ellas una indebida interpretación, y de paso, violenta los precedentes que sobre el tema en cuestión ya han fijado el máximo órgano de lo contencioso administrativo, los tribunales administrativos de Sucre y del Atlántico, entre otros, e incluso la línea de decisión que al respecto varios Juzgados Administrativos del Circuito de Sincelejo han venido pronunciando en sus providencias, dejando claro, que, la competencia para cancelar y tramitar el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales de los docentes afilados al FOMAG, está radicada en esta última y el ministerio de Educación Nacional.

Tesis jurisprudencial que de manera constante viene siendo el faro orientador de las autoridades judiciales en lo Contencioso Administrativo”. (…) 6.- FUNDAMENTO LEGAL: Son fundamento legal del presente Recurso, los medios de defensa esgrimidos en la contestación de la demanda y excepciones, además de los precedentes judiciales invocados en este escrito, con las normas en que se sustentan, entre otras: I.- Constitución Nacional, artículo 29;

II.- Artículo 56 de la Ley 962 de 2005; III.- Decreto 2831 de 2005; IV.- ley 91 de 1989 y demás normas pertinentes.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 16 de junio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 28 de marzo de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el día 20 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, deberá la Sala determinar si en el presente asunto el Municipio de Sampués (Sucre) debe reconocer y pagar las cesantías correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 a favor de la señora Gloria Amparo Ricardo Ruiz, como lo ordenó el A quo.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - Del Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante.

De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”6. Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y 5 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 6 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 14 De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. A su vez, la Ley 812 de 20037, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. 7 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 16 Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20008 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: 8 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 20189 consideró la aplicabilidad de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes cuando expresó: “(…) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma.

Así, en varios 9 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 18 pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”10 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían 11 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 12 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 20 derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en recientes sentencias el Consejo de Estado13, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG”14.

En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202015 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado16 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año 13 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087- 18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 14 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 16 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 21 siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1817 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes18 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda19.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 22 Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201920 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202021 concluyó: “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la 20 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada 22 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 24 a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”23.

Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Decreto No. 047 de 1995, suscrito por el Alcalde Municipal de Sampués (Sucre) por medio de la cual se nombró a la señora Gloria Amparo Ricardo Ruiz en el cargo de Docente Municipal de la Escuela Urbana 7 de Agosto de ese municipio. - Acta en el cual se hace constar que la señora Gloria Amparo Ricardo Ruiz tomó posesión del cargo de Docente Municipal en la Escuela Urbana 7 de agosto de Sampués (Sucre) el 30 de junio de 1995; cargo para el cual fue nombrada en propiedad en Decreto No. 047 del 28 de junio de 1995. 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 26 - Resolución No. 1209 del 26 de septiembre de 2014 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda” a favor de la señora Gloria Amparo Ricardo Ruiz, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, para cuya liquidación se tuvo en cuenta los factores salariales desde el año 2003 a 2005, así: - Certificado de Tiempo de Servicios expedido el 11 de diciembre de 2019 por la Gobernación del Departamento de Sucre con el siguiente contenido: -Documento de fecha 5 de marzo de 2019, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, en el cual se relacionan como intereses pagados y pagos realizados a favor de la señora Molina Mercado desde el año 2003 a 2017, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 27 - Reclamación Administrativa con fecha de recibido 27 de junio de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación del Municipio de Sampués (Sucre) en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantía anualizadas correspondiente a los años 1995 a 2002 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. -Oficio adiado 8 de octubre de 2018 con fecha de recibido 18 de octubre de 2018 suscrito por el Alcalde Municipal de Sampués (Sucre) y dirigido a la Parte Actora, en el cual se dio respuesta a su petición, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 28 Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto No. 047 del 28 de junio de 1995, emanado de la Alcaldía Municipal de Sampués (Sucre), se nombró a la señora Gloria Amparo Ricardo Ruiz en el cargo de Docente Municipal de la Escuela Urbana 7 de Agosto de ese municipio; cargo del cual tomo posesión el día 30 de ese mes y año. Igualmente, con el Certificado de Tiempo de Servicios expedido por la Gobernación de Sucre el 11 de diciembre de 2018, se demostró que la demandante se ha desempeñado como docente de: (i) El Centro Educativo San José de Huertas Chicas de Sampués (Sucre) desde el 10 de julio de 1991 al 2 de febrero de 1993;

(ii) La Escuela Urbana Siete de Agosto desde el 1º de junio al 30 de septiembre de 1994 y desde el 1º de octubre al 30 de noviembre de 1994 y, (iii) La Institución Educativa Millán Vargas desde el 8 de marzo al 30 de mayo de 1994; desde el 1 de octubre al 30 de noviembre de 1994 y, desde el 14 de marzo de 1999 a la fecha. Lo que no se encuentra acreditado es que el Municipio de Sampués (Sucre) haya reconocido y pagado a favor de la demandante el valor correspondiente a las Cesantías de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 o que la haya afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- antes de 2003; año en el cual ya figura como afiliado a dicha entidad, según se desprende de la Resolución No. 1209 del 26 de septiembre de 2014 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”24 y el documento de fecha 15 de marzo de 2019, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”.

De manera que, verificado que el Municipio de Sampués (Sucre) no consignó las cesantías correspondientes al periodo reclamado por la demandante -1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002-, es claro que le asiste el deber de su reconocimiento y consignación, más aún cuando, se repite, no demostró haber efectuado la afiliación de su trabajadora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del año 2003, pues ello es la consecuencia establecida en el Parágrafo 1º del Art. 1º del Decreto 3752 de 2003, que al tenor literal establece: “La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por 24 Expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 1996 15 de febrero de 1997 16 de febrero de 2000 1997 15 de febrero de 1998 16 de febrero de 2001 1998 15 de febrero de 1999 16 de febrero de 2002 1999 15 de febrero de 2000 16 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 16 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 16 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 16 de febrero de 2006 En el asunto la interesada presentó la reclamación administrativa en el año 2018, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, por lo que –se reitera- 25 Ob.

Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00073-01 Demandante: Gloria Amparo Ricardo Ruiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sampués 30 dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, extinguiéndose ésta por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al segundo problema jurídico formulado.

Ello es así, toda vez “que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción”26.

Por todo lo anterior, la respuesta al problema jurídico planteado, el Municipio de Sampués (Sucre) deberá reconocer y consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” las cesantías anualizadas causadas en los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 a favor de la señora Gloria Amaro Ricardo Cruz27.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas a lo largo de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16 Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Apelación sentencia - autoridades municipales Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016 27 Teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades, como fue ordenado por el A quo.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY