TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MIGUEL DE JESÚS LOZANO VERGEL DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-002-2019-00398-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “Primero: DECLARAR probada de manera oficiosa la prescripción hasta el día 18 de julio de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto fechado 19 de octubre de 2018 por la petición presentada el 19 de julio de 2018. Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar al señor Miguel Jesús Lozano Vergel un sobresueldo del 20% sobre la asignación mensual, con efectos fiscales a partir del 19 de julio de 2015, por haber operado la prescripción trienal, hasta cuando haya desempeñado el cargo de Coordinador de una Institución Educativa.
Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia (artículo 187 del CPACA). Cuarto: SIN costas en esta instancia. Quinto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.
Séptimo: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 2 documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”.
II.- ANTECEDENTES PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas: i)Se declare la nulidad del acto ficto configurado a partir de la solicitud efectuada el 19 de julio de 2018 mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la asignación adicional del 20% que le corresponde como coordinador de institución educativa, además de la reliquidación y pago de las diferencias existentes en las prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el mes de junio de 2003 hasta cuando se reconozcan las mismas. ii) A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada reconocer y pagar a favor del señor Miguel de Jesús Lozano Vergel las sumas que corresponden a la asignación adicional dejadas de percibir desde el mes de junio de 2003 hasta la fecha en que produzca el pago de las mismas. iii) Que se condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar las siguientes prestaciones sociales: medias primas, prima de navidad, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, dejadas de cancelar desde el mes de junio de 2003 hasta la fecha, teniendo como base de liquidación la asignación básica mensual, más la asignación adicional del 20% que corresponde el salario de un coordinador de escuela pública. iv) Que los valores sean actualizados. v) que se reconozcan los intereses de mora y corrientes que se hayan causados vi) se condene a la demandada al pago de las costas; vii) que la sentencia se cumpla dentro de los términos previstos en el artículo 195 del CPACA. 2.1.- HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: Mediante Resolución 1315 del 25 de abril de 1994 fue nombrado el señor Miguel de Jesús Lozano Vergel como docente de matemáticas en el colegio nacionalizado Rafael Uribe en el municipio de San Diego.
Luego mediante Decreto 027 del 6 de agosto de 1996 fue promovido como Directivo docente en el cargo de coordinador académico y de disciplina en propiedad, en la mencionada institución. El señor Lozano Vergel solicitó su traslado por haber recibido amenazas contra su integridad y la de su familia, por lo cual radicó peticiones el 17 de mayo de 2002 en la Alcaldía y el 1 de noviembre de 2002 ante la Secretaría de Educación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 3 Departamental, petición que fue atendida el 29 de noviembre de ese mismo año, cuando se autorizó su traslado provisional a la unidad educativa Joaquín Ochoa Maestre de esa municipalidad, en la cual se le asignaron funciones como coordinador técnico pedagógico.
Señaló que desde que fue nombrado directivo docente el señor Lozano Vergel fue desmejorado porque fue degradado como docente de aula y no le ha sido pagado el sobresueldo asignado, ni las prestaciones sociales causadas, excepto en el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2014 y el 16 de julio de 2015 en que fue encargado provisionalmente como coordinador y luego a partir del 8 de julio de 2016 hasta la actualidad en que se encuentra encargado provisionalmente como coordinador de la institución educativa Nelson Mandela.
Afirmó que el docente presentó derechos de petición a la alcaldía de Valledupar mediante memoriales calendados 29 de julio de 2003, 16 de febrero de 2004 y 5 de diciembre de 2006 sin obtener respuesta satisfactoria. Finalmente, el 19 de julio de 2018 presentó derecho de petición ante el Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin obtener respuesta configurándose un acto ficto.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 19 de abril de 2021, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas de los tres años anteriores a la petición efectuada por el señor Lozano Vergel y accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que efectivamente tenía derecho al pago del 20% de sobresueldo como directivo docente.
Así dijo la providencia: “Del mismo modo, frente a lo señalado por la parte demandante, en el que indica que se le desmejoró en su desempeño laboral al ser degradado como docente de aula, acorde al decreto 1278 del 19 de junio de 2000 parágrafo 1 del artículo 53, configura que los traslados predominarán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial certificada, por lo que se debía contemplar que el señor MIGUEL LOZANO VERGEL promovido al cargo de coordinador académico y de disciplina, debía seguir cumpliendo con las mismas funciones y a la vez contar con la asignación adicional que la Ley señala para este tipo de cargos de docente y se le atribuyera las prestaciones de ley que tiene derecho.
Contempla el Decreto 319 de 2020 en su artículo 11, que el Coordinador de institución educativa, debe contar con una asignación adicional del 20%, así mismo, el artículo 14 señala que las asignaciones adicionales se tendrán en cuenta, además de lo señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así entonces, la Ley determina las demás prestaciones sociales que le son atribuidas como auxilio de transporte, prima de alimentación, servicio por hora extra, pago de horas extras. Hay que tener en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-823 de 2006, donde trata el tema del trabajo ocasional, accidental o transitorio, y no la asignación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 4 funciones, puntualiza: “No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello no existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”.
Cuando se utiliza esta forma impropia de asignación de funciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia traída a colación, han dicho que el funcionario público tiene derecho al pago de sobresueldo previsto en el decreto anteriormente citado. (…) En el caso concreto, al demandante señor Miguel Jesús Lozano Vergel tiene derecho a que se le cancele el sobresueldo del 20% de la asignación básica asignada, por desempeñar el cargo de Coordinador de la Institución Educativa Joaquín Ochoa Maestre del municipio de Valledupar, al habérsele asignado funciones de coordinador mediante resolución No. 006 del 03 de junio de 2003.
Por lo anterior, se declarará que operó el silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por el demandante, a través de apoderado judicial, presentada el 19 de julio de 2018, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se declarará la nulidad del acto presunto negativo. A título de restablecimiento del derecho, se condenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor Miguel Jesús Lozano Vergel el sobresueldo del 20% sobre la asignación básica mensual, a partir del 19 de julio de 2015, teniendo en cuenta que la petición fue presentada el 19 de julio de 2018 (folio 43), y sobre las sumas causadas con anterioridad ya ha operado la prescripción trienal, hasta cuando haya desempeñado el cargo de Coordinador.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada impugnó la decisión por considerar que la Fiduprevisora como vocera del Fomag carece de competencia para reconocer y pagar lo relacionado con factores salariales dejados de percibir como en este caso, que se trata de un sobresueldo y su efecto sobre las prestaciones sociales percibidas desde junio de 2003 hasta la fecha, tomando para la liquidación la asignación básica mensual, más la asignación adicional del 20% que corresponde al salario de un coordinador de escuela pública, en aplicación de la Ley 91 de 1989.
Concluyó que al Fondo Nacional para las Prestaciones Sociales del Magisterio, no le asiste ninguna obligación relacionada el reconocimiento de un sobresueldo del 20%, por cuanto no es sujeto susceptible de obligaciones ni derechos, aunado al hecho que éstas por ley están reservadas a las entidades territoriales. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
El 9 de marzo de 2023 se profirió auto para requerir a la Secretaría de Educación Departamental y también a la Secretaría de Educación Municipal la remisión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 5 certificaciones laborales para verificar si efectivamente fue nombrado como directivo docente y si devengó el 20% de sobresueldo.
Con oficio VAL2023EE004115 del 29 de marzo la Secretaría de Educación Municipal remitió copia de los documentos solicitados mientras que la Secretaría de Educación Departamental no dio respuesta al requerimiento. Powered byIV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 123 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto.
V.- CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 19 de abril de 2021. 5.1.- COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 5.2.- CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los jueces están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131.
Con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 5.3.- PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico se circunscribe a determinar si debe revocarse la decisión de primera instancia que reconoció el derecho del señor Miguel de Jesús Lozano Vergel al pago del 20% de sobresueldo por desempeñarse como directivo docente, con base en los argumentos planteados por la entidad demandada quien afirma no estar legitimada en la causa por pasiva, ya que no está entre sus funciones el pago de emolumentos diferentes a los legalmente asignados. 5.3.- PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: Expediente prestacional del demandante. 1 Acta No. 010.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 6 Certificación de salarios y prestaciones devengados el último año de servicios. Copia de la cédula de ciudadanía del actor. Certificación de historia laboral en la cual consta los periodos de vinculación como docente y las instituciones en que prestó sus servicios.
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL La ley 115 de 1994 establece en su artículo 129 que Directivo docente es el que ejerce funciones de dirección, coordinación, supervisión, inspección, programación y asesoría en un establecimiento de educación estatal. El artículo 129 ibídem precisa qué educadores son directivos docentes: 1.Rector o director de establecimiento educativo 2.
Vicerrector 3. Coordinador 4. Director de Núcleo de Desarrollo Educativo 5. Supervisor de Educación.”. Adicionalmente el artículo 32 del Estatuto Docente que establece: “Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: ….” A su vez, el Decreto 3621 de 2003, en su artículo 9º, prescribe: A partir del 1º de enero de 2003, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una asignación adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica mensual que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1º del presente decreto, así: (..) i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10% Y en el artículo 10, ibídem, ordena: “Las remuneraciones adicionales fijadas en los artículos 8º y 9º de este decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales.
La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes.”. El artículo 13 del Decreto 047 de 1998 dispuso que a partir del 1º de enero de 1998 la remuneración mensual de los directivos docentes estaría constituida por la asignación básica que corresponda a su grado en el escalafón y un porcentaje sobre esa asignación señalado para el caso concreto.
La jurisprudencia ha entendido que ese porcentaje del 20%, no puede reconocerse a directivos docentes que no ejerzan funciones propias de tales empleos, excepto cuando se trate de una comisión para desarrollar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo, porque la asignación de funciones no da derecho a su reconocimiento, pues solo se generaría en la medida en que el cargo directivo se desempeñara en propiedad, por razón de una comisión o en virtud de un encargo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 7 Los Decretos 51 de 1999 y 688 de 2000 prohíben reconocer el sobresueldo a los docentes que no ejerzan sus propias funciones, sino las de directivo, salvo que se acceda a ese cargo por comisión: Decreto 51 de 1999, artículo 14: “Los porcentajes fijados en el artículo 13o. de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo.
La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes.”. Decreto 688 de 2002, artículo 10: “Las remuneraciones adicionales fijadas en los artículos 8º y 9º de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales.
La sola asignación de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes.”. Al tenor de las normas traídas a colación puede concluirse inicialmente que es necesario proferir acto administrativo designando al docente para el desempeño de cargos directivos en los establecimientos educativos, porque el sobresueldo solo se causa cuando el cargo directivo se desempeña en propiedad o por comisión. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha considerado que no existe vulneración a la protección constitucional del trabajo consagrada en el artículo 53 de la Carta porque la aplicación de las categorías salariales señaladas para cada empleo está sujeta a la verificación de los requisitos para acceder al respectivo cargo pues el mero ejercicio de sus funciones, de conformidad con el estatuto docente, no da derecho a reclamar el sobresueldo establecido a favor de los directivos docentes2.
El encargo es una forma de proveer temporalmente un empleo y también es una situación administrativa, puesto que permite el ejercicio de funciones públicas porque se asumen algunas tareas laborales oficiales o simplemente todas. Por otra parte, la comisión implica atender labores estatales en forma transitoria y diferentes a las propias del cargo del que se es titular, sin que ello provoque una desvinculación de la entidad nominadora; en ambas situaciones la persona que debe asumir las funciones tiene derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado o desplazado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, al de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo (art. 53 C.P.).
Ahora bien, fuera de estas dos posibilidades no puede efectuarse un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que este es un aspecto correspondiente a la relación laboral de derecho público que está totalmente reglamentada en una norma de derecho positivo. CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede el Despacho a resolver el problema jurídico planteado.
En primer lugar, es conveniente precisar que sólo la parte demandada apeló y como según el artículo 328 del C.G.P., la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, la competencia del superior está limitada al estudio de los 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2011, radicación 15001233100020040280401(0101-10).
C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 8 motivos de inconformidad. Así lo ha dicho la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso.
Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (artículo 212 C.C.A.)”3.
De esta manera se limitará la Sala al análisis de los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandada, con plena observancia de la garantía de la no reformatio in pejus. Como antes se indicó, el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que efectivamente el actor se desempeñó como directivo docente por nombramiento efectuado mediante acto administrativo proferido en el 2006 y por ello tenía derecho al pago del sobresueldo del 20%.
En el fallo se declaró también la prescripción de los emolumentos causados antes del 19 de julio de 2015, partiendo de que la reclamación se presentó a la entidad el 19 de julio de 2018, pero el análisis del caso se hizo con fundamento en una norma proferida con posterioridad a los hechos aquí debatidos. Al respecto, debe acotarse que según lo planteado en la demanda la reclamación excluía el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2014 y el 16 de julio de 2015 lapso que de todos modos estaría afectado por la prescripción y también se debía omitir el tiempo transcurrido a partir del 8 de julio de 2016 hasta la actualidad porque según lo narrado en los hechos del libelo introductorio el accionante fue encargado provisionalmente como coordinador de la institución educativa Nelson Mandela, lo cual se acreditó en el proceso porque según el certificado de salarios dicha prestación fue cancelada al demandante en los años 2020 y 2021.
Es decir que únicamente podía reconocerse el sobresueldo durante el lapso comprendido entre el 20 de julio de 2015 y el 8 de julio de 2016 ya que los otros tiempos si fueron pagados como lo afirmó el demandante. Acorde con lo anterior, lo pretendido en la demanda era el reconocimiento del sobresueldo del 20% que le correspondía como directivo docente y su incidencia en la liquidación de otras prestaciones sociales, pero en la decisión de primera instancia únicamente se reconoció el derecho del actor a devengar el emolumento y se precisó el periodo afectado por la prescripción, sin tener en cuenta los periodos que debían ser excluidos y sin pronunciarse sobre las reliquidación de las otras prestaciones, aspectos estos que no fueron objeto de apelación por la parte demandante.
Ahora bien, el motivo de inconformidad expuesto por la demandada contra la sentencia se contrae a que el Fomag no está llamado a responder por este emolumento ya que entre sus funciones no se encuentra lo relacionado con el pago de salarios, en la medida en que la ley lo faculta sólo para el pago de cesantías y el reconocimiento de pensiones sin que pueda responder o realizar funciones no atribuidas legalmente. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 9 de 2012, rad. 21060, C.P. Mauricio Fajardo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 9 Al respecto debe señalarse que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que administrara y pagara las prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Dicha norma estableció que las prestaciones de los docentes nacionales a su entrada en vigor serían pagadas acorde con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal mientras que las del personal nacionalizado se cancelarían según lo dispuesto en las normas vigentes en cada entidad territorial.
Según lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 91 el fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Por otra parte, el artículo 5 ibidem dispone que corresponde al fondo el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales que contratará con otras entidades y el artículo 15 establece cuáles prestaciones pueden ser reconocidas por el fondo, básicamente las cesantías y las pensiones.
Ahora bien, lo reclamado es un sobresueldo que por su naturaleza y acorde con las normas de su creación arriba citadas, no puede estar a cargo del Fomag sino de la entidad territorial a la cual se encuentra vinculado el docente, que es la encargada del pago de su salario, razón por la cual le asiste razón a la entidad demandada al señalar en su apelación que no es la llamada a responder por la condena impuesta en la medida en que únicamente reconoce las prestaciones sobre las cuales la ley le asigna su manejo y administración. En el sub lite la entidad territorial a la que correspondía el pago del sobresueldo del 20% reclamado no fue convocada al proceso y el Fomag, que sí fue demandado y que podía comparecer como usualmente lo hace a través de la Fiduprevisora, no contestó la demanda y nada dijo en la audiencia inicial sobre la vinculación de la secretaría de educación aspecto que tampoco fue observado por el fallador de instancia. En efecto la entidad que aquí fue demandada no está legitimada en la causa por pasiva respecto del sobresueldo del 20% porque legalmente no está facultado para cancelar salarios, lo cual constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo, por cuanto, “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”4 La Jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la existencia de una legitimación en la causa de hecho, para indicar que se trata de la relación procesal que se establece entre quien demandada y el demandado y surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda.
Se habla también de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 10 Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que ésta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.
Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.
Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo.
Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”5.
Se habla de una diferencia entre legitimación de hecho y legitimación material en la causa, la jurisprudencia y la doctrina en general han distinguido entre legitimación en la causa de hecho o ad procesum, y la legitimación en la causa material o ad causam. La primera de ellas, se refiere a la relación procesal que se establece entre la persona que demanda y aquella a quien convoca al proceso para el debate sobre sus pretensiones, la cual surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda.
La segunda, hace relación a la participación real de las personas en los hechos que dan origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan convocadas al proceso. En tratándose de la legitimación en la causa por pasiva debe señalarse que ella se refiere a “la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…”6.
Así las cosas, si la parte demandada no está legitimada en la causa por pasiva, se torna inocuo cualquier análisis o estudio material de la controversia porque se carece de un presupuesto necesario para proferir decisión de mérito, requisito sine qua non para discutir el interés jurídico vinculado a este litigio. No obstante el fallo no será inhibitorio, sino negatorio de las pretensiones, como lo ha dicho antes esta Corporación: “Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas 5 Consejo de Estado, sección tercera; sentencia de octubre 31 de 2007; rad. 13503, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6 DEVIS ECHANDIA, Hernando;
“Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 11 conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 132 y siguientes del Código General del Proceso.
Aún más, ni siquiera en tratándose de una inepta demanda, puede afirmarse que se justifique la presencia de un fallo inhibitorio, pues la sola existencia de éste vicio no impide jurídicamente que el funcionario judicial emita un pronunciamiento de fondo, salvo casos excepcionales tales como la indebida acumulación de pretensiones. (…) Así que en estas circunstancias el juez, en lugar de negarse a resolver el conflicto pues a esto equivale una sentencia inhibitoria, lo que debe hacer es desatar el fondo de la cuestión litigiosa negando lo pretendido por el demandante”7.
Finalmente, aun si en gracia de discusión se admitiera que la litis estuvo adecuadamente trabada en este caso, con las pruebas allegadas por la parte actora e incluso en las ordenadas oficiosamente por el Despacho conductor no se acreditó que durante el periodo antes precisado el actor conservaba las mismas condiciones en que le fue conferido el nombramiento como directivo docente en el año 2003 pero de no existir ninguna variación no habría motivo para que en el año 2015 se le hubiese otorgado una comisión en la que devengó el sobresueldo como directivo.
Por lo anteriormente expuesto, se impone revocar el fallo venido en apelación y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP8, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9.
El Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. sentencia del 26 de noviembre de 2015.
Exp. 25 000 23 26 000 2008 00596 01 (52968) 8 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 Art. 188. Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00398-01 Sentencia de segunda instancia 12 en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”10. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar la providencia del 19 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, acorde con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional del Magisterio y en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda acorde con lo consignado en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.094. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO MAGISTRADA JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO 10 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN CUARTA, sentencia del 26 de mayo de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P. Jorge Octavio Ramírez Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b911b9dd6b9b07254405e7c0f9417a74a4af8054e99b96ad8088fc7afc6a6336 Documento generado en 28/09/2023 11:16:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica