TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: JAYSON ARGUELLES MIELES DEMANDADO: NACIÓN – RAMA EJECUTIVA – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 20-001-33-33-004-2013-00154-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 16 de julio de 2020, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “Primero: Declarar no probadas las excepciones de indebida interpretación de las normas, inexistencia del derecho reclamado e inexistencia de la obligación, propuestas por la entidad demandada de conformidad con las anteriores consideraciones.
Segundo: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 30 de enero de 2013, expedido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, de conformidad con lo antes dicho. Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio a reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de pagar al señor Jayson Arguelles Mieles con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial equivalente al 15% sobre su asignación básica mensual hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual dejó de prestar sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.
Cuarto: CONDENAR a la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio a reajustar las cotizaciones realizó el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, a nombre del señor Jayson Arguelles Mieles al sistema pensional y las calcule con base en el monto que arroje la nueva asignación que incluya la tantas veces mencionada prima de riesgo, aportes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 que deberá pagar directamente al fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el actor.
Quinto: Declarar probada la excepción de prescripción sobre aquellas sumas o valores que resulten a favor de la parte demandante y que no fueron oportunamente reclamados con anterioridad al 24 de diciembre de 2009, como se indicó. Sexto: Las sumas o valores que arrojen las condenas impuestas en los ordinales anteriores deberán ser actualizadas o indexadas, con aplicación de la fórmula relacionada en la parte motiva de esta decisión; aclarando que la parte demandada deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos a los que haya lugar en la proporción correspondiente.
Séptimo: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibídem. Octavo: Sin costas. Noveno: De no ser recurrida la presente decisión, por secretaría, hágase entrega a la parte demandante de los remanentes de los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente.” II.- ANTECEDENTES.- Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS1.- De acuerdo con lo expuesto en la demanda, el señor JAYSON ARGUELLES MIELES laboró al servicio del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) como auxiliar administrativo y estuvo vinculado a la entidad durante 17 años, 4 meses y 30 días, percibiendo como parte de su remuneración un 15% aplicado sobre su asignación básica mensual por concepto de prima de riesgo.
Se afirma que la prima de riesgo fue creada por el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 y fue concebida como un beneficio adicional para aquellos funcionarios cuya actividad y el cumplimiento de sus labores implicaba un riesgo excepcional, frente a la preservación de su vida y la de su integridad familiar, como una especie de contraprestación directa por la prestación del servicio, lo cual encuentra respaldo en lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993.
Indica que pese a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, el extinto DAS omitió darle esa naturaleza y por ende no la incluyó dentro de la base de liquidación de la totalidad de prestaciones sociales que le fueron reconocidas, posición que ha sido reafirmada en el Oficio de 30 de enero de 2013 en respuesta a petición elevada por el demandante el 20 de diciembre de 2012 y cuya legalidad se cuestiona en este proceso. 2.2.- PRETENSIONES2.- En el proceso que nos ocupa se incoaron las siguientes peticiones: 1 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia archivo 01Demanda.pdf 2 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 “LO QUE SE DEMANDA: - Que se declare la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de la decisión con efectos jurídicos contenida en el oficio adiado 30 de enero de 2013 y recibido el día 01 del mismo mes, suscrito por la doctora Angelica Yadira Muñoz Restrepo, Subdirectora de Talento Humano de la entidad convocada, mediante la cual se negaron los requerimientos planteados por el actor Jaynson Arguelles Mieles, a través de derecho de petición calendado 20 de diciembre de 2012. - Que como consecuencia de la nulidad del oficio demandado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a esa entidad el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, a la cual tenía derecho mi prohijado, atendiendo lo planteado en el concepto de violación desarrollado en este libelo, y en consecuencia se ordene reliquidar y pagar la diferencia resultante en todos los pagos recibidos hasta la fecha en que estuvo laborando mi poderdante, el señor Jaynson Arguelles Mieles, por concepto de prestaciones sociales, legales y extralegales, así como la liquidación de las cesantías a que tuvo derecho durante el tiempo que laboró en esa entidad, y todos los otros conceptos recibidos como indemnizaciones y demás. - Igualmente, se reliquide el porcentaje de aporte a que está obligado el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a favor del señor Jaynson Arguelles Mieles en su condición de empleada, como cotización del valor de la pensión, correspondiente al 8.5% del salario, establecido legalmente para aquellos funcionarios que ejercían actividades riesgosas. - Las sumas debidas se deben indicar conforme a la fórmula: [...] - Sírvase condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. - Se me reconozca personería para actuar.”-sic- 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.- En la demanda se afirma que con la expedición del acto demandado se desconoce: el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 127 modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; y, el Decreto 1042 de 1978.
En el concepto de la violación se afirma que la decisión adoptada por el extinto DAS conlleva vulneración del artículo 53 Constitucional, habida consideración que da aplicación a una interpretación que resulta lesiva a los derechos del trabajador, en la medida en que desconoce la naturaleza de un valor devengado de manera habitual y como contraprestación del servicio prestado, a lo que se suma que con ella se incurre en desconocimiento del principio in dubio pro operario, que impone que siempre que existan dudas razonables en la discusión entre un obrero y un empleador, la cuestión se debe decidir en favor de la parte más débil de la relación, en este caso del trabajador.
Así mismo, estima que con el acto demandado se desconocen los alcances del concepto de salario a la luz de la definición que de este se hace en el Código Sustantivo del Trabajo, frente a un pago que además de habitual se ha realizado en forma periódica y no por mera liberalidad del empleador, sino como pago por el servicio prestado, lo que ha sido avalado en diferentes pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de las cuales se citan apartes in extenso, así como lo previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 en el cual se reconoce que adquieren la connotación de salario todos los pagos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación de sus Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 servicios, marco conceptual en el cual se debe ubicar la prima de riesgo.
Partiendo de estas premisas concluye la demanda que el acto cuestionado debe ser anulado por infracción de las normas superiores en las cuales ha debido fundarse, y solicita que a título de restablecimiento del derecho se reconozca que esa naturaleza se debe irradiar respecto de todos los pagos que se le realizaron al actor con ocasión de su liquidación por supresión de la entidad. 2.4.- ACTUACIÓN PROCESAL.- 2.4.1.- ADMISIÓN3: La demanda fue admitida mediante auto de 8 de agosto de 2013, siendo debidamente notificada a las partes y al Ministerio Público. 2.4.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: Dentro de la oportunidad concedida para el efecto, se registraron las siguientes intervenciones: 2.4.2.1.- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA5.- En escrito presentado de manera oportuna se opone a las pretensiones destacando que carece de legitimación en la causa por pasiva, habida consideración que el demandante no estuvo vinculado a esa dependencia y desconoce la forma que se dio su vinculación al extinto DAS y demás elementos que puedan incidir en un eventual reconocimiento del derecho reclamado.
En el mismo sentido indica que en lo que se refiere al extinto DAS, el Presidente de la República tan solo participó en la definición de la política salarial y prestacional que le era aplicable, al igual que lo hizo con las demás entidades públicas, sin que sea posible, a partir de ese simple hecho, deducir consecuencias como las pretendidas en la demanda.
Finalmente, propone como excepción la que da en denominar inexistencia de legitimación en la causa por pasiva. 2.4.2.2.- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD EN SUPRESIÓN (DAS)6.- De igual forma se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, precisando que conforme a lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la denominada prima de riesgo para los empleados que cumplen funciones administrativas no constituye factor salarial y no puede percibirse de manera simultanea con la prima a la cual se refiere el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.
Lo anterior, por cuanto la prima de riesgo surgió para amparar el ejercicio de la actividad desarrollada por aquellos empleados que se encontraban más expuestos al peligro (por ejemplo los detectives), aun cuando con posterioridad se amplió a otros trabajadores que cumplían funciones administrativas, y aun cuando no se entregaba como retribución del servicio, sino como una especie de compensación o amparo por el peligro o riesgo al cual se encontraban sometidos esos empleados, el legislador resolvió calificar el beneficio como no salarial en tanto si era reconocida de manera habitual y permanente.
Aduce la accionada que el carácter no salarial dado por el legislador explica que la prima de riesgo haya pasado de un 10% liquidado sobre la asignación básica, a un 3 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia archivo 07AutoAdmiteDemanda.pdf 4 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia archivo 13ContestacionDemanda.pdf 5 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia archivo 13ContestacionDemanda.pdf 6 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia archivo 17ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 35% mensual, y que pese a que por decisión del H. Consejo de Estado se le haya reconocido incidencia para la liquidación de las pensiones reconocidas al personal del extinto DAS, la jurisprudencia ha sido clara en precisar que ese tratamiento no se extiende a las demás prestaciones que debían ser reconocidas durante la vinculación laboral, argumento en el cual se apoya para solicitar que las pretensiones de la demanda sean desestimadas.
Propone como excepciones: (i) legalidad del oficio demandado; (ii) inexistencia del derecho reclamado; (iii) ineptitud sustantiva de la demanda y, (iv) caducidad de la acción. Con posterioridad se vinculó al proceso al PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. como sucesor procesal del DAS EN SUPRESIÓN, presentándose escrito de oposición a las pretensiones de la demanda con apoyo en argumentos similares a los resumidos previamente7.
En ese escrito se proponen como excepciones principales: “(i)Excepción de caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control jurisdiccional la respuesta de un derecho de petición, cuando dicha respuesta ni le crea, ni le modifica, ni le extingue una situación jurídica a un particular; (ii) Litis consorcio necesario e integración del contradictorio” y como excepciones subsidiarias: “(i) Indebida interpretación de las normas que rigen para el reconocimiento de la prima especial de riesgo e imposibilidad jurídica para la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994;
(ii) inexistencia del derecho reclamado; (iii) inexistencia de la obligación; (iv) buena fe por parte del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS; (v) prescripción trienal; (vi) compensación; (vii) excepción genérica.” 2.4.3.- AUDIENCIA INICIAL8: El 19 de junio de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se desestimaron las excepciones propuestas por las accionadas, decisión en contra de la cual el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA interpuso recurso de apelación insistiendo en su falta de legitimación en la causa por pasiva, recurso que fue resuelto mediante auto de 24 de julio de ese mismo año, declarando probada la excepción y ordenando se continuara con el trámite del proceso.
Mediante auto de 5 de septiembre de 2014 se profirió el auto de obedézcase y cúmplase, se dio aplicación a la figura de la sucesión procesal ordenando la vinculación de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, entidades que dentro de la oportunidad para contestar la demanda omitieron intervenir dentro del proceso, fijándose como fecha para llevar a cabo la audiencia inicial el día 29 de octubre de 2015, en la cual se decretó la práctica de pruebas y se fijó fecha para la realización de la audiencia de pruebas9.
En contra de la decisión adoptada se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante auto de 8 de septiembre de 2016, en el cual se accedió a desvincular de la actuación a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y se declaró la sucesión procesal teniendo en adelante como demandada al PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. como sucesor procesal del DAS EN SUPRESIÓN, surtiéndose las notificaciones de rigor y el respectivo traslado de la demanda10. 7 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia C03ApelaciónAuto, archivo 44ContestaciónDemanda.pdf 8 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia C03ApelaciónAuto, archivo 03ActaAudiencia.pdf 9 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia C03ApelaciónAuto, archivo 27ActaAudiencia.pdf 10 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia C03ApelaciónAuto, archivo 38AutoResuelveRecurso.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 La audiencia inicial nuevamente se realiza el 24 de julio de 2018, oportunidad en la cual se resolvieron las excepciones propuestas que fueron desestimadas, se fijó el litigio y se decretó la práctica de pruebas, siendo concedido recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la accionada quien no pudo asistir a la audiencia inicial por razones de fuerza mayor, lo que motivó que se dejara sin efectos la decisión anterior y se citara nuevamente a audiencia, la cual se llevó a cabo el 27 de noviembre de ese mismo año, en la cual además de emitirse decisión similar a la cuestionada y que no fue recurrida, se prescindió de la audiencia de pruebas por reposar en el expediente todos los elementos requeridos, otorgándose traslado para alegar de conclusión. 2.4.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta ilegalidad del acto sometido a análisis, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: ✓ Fotocopia simple del derecho de petición de 20 de diciembre de 2012 presentado por el señor JAYSON ARGUELLES MIELES ante el DAS EN SUPRESIÓN, quien invocando su calidad de auxiliar administrativo grado 314-04 solicita el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y como consecuencia de ello la reliquidación de la totalidad de prestaciones recibidas hasta la fecha de retiro de la institución, así como la reliquidación porcentual de los aportes realizados al sistema de seguridad social. 11 ✓ Fotocopia simple del oficio DAS.SEGE.STH.GAPE.ABG No. 4715 de 30 de enero de 2013 a través del cual se le da respuesta a la solicitud elevada por el demandante y en punto de la prima de riesgo se desestima la petición, atendiendo que por disposición expresa del Decreto 2646 de 1994 ese pago no tiene naturaleza salarial. 12 ✓ Fotocopia simple de certificado de tiempo de servicio prestado por el señor JAYSON ARGUELLES MIELES, en el cual se deja constancia que se desempeñó en el DAS como auxiliar administrativo 324-02 durante el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1994 y el 31 de enero de 2001 y como auxiliar administrativo 324-04 entre el 1º de febrero de 2001 y el 31 de diciembre de 2011, esto es, por un total de 17 años, 4 meses y 30 días.13 ✓ Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía número 18.969.105 expedida a nombre de JAYSON ARGUELLES MIELES, en la cual consta que nació el 21 de abril de 1966.14 ✓ Fotocopia de relación de factores salariales devengados por el señor JAYSON ARGUELLES MIELES durante los años 2002 a 2012 respectivamente15, documento que se encuentra acompañado de la relación de funciones desempeñadas por el demandante en los dos cargos desempeñados en la institución16 y de la relación de pagos realizados durante su vinculación en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. ✓ Fotocopia del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad.DAS, se reasignan unas funciones 11 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia 03Anexos.pdf fls. 1-12 12 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia 03Anexos.pdf fls. 13-16 13 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia 03Anexos.pdf fl.17 14 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia 03Anexos.pdf fl.18 15 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia 03Anexos.pdf fls.19 a 39 y 42 a 44 16 OneDrive Cuaderno de Primera Instancia 03Anexos.pdf fls.40 a 41 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 y se dictan otras disposiciones” y Decreto 1303 de 2014 “Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011” 17. ✓ Respuesta brindada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en la cual se informa que el señor JAYSON ARGUELLES MIELES fue incorporado a esa entidad mediante Resolución No. 3433 de diciembre de 2011, aportándose la relación de emolumentos devengados durante los años 2012 a 201518.
Esta respuesta fue complementada remitiéndose copia de la Resolución de incorporación de los servidores del DAS a la planta de personal de esa entidad y de constancia de la diligencia de notificación personal de esa decisión19 ✓ Comunicación remitida por el ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN con el cual se atiende solicitud elevada por el Juzgado con la cual se adjunta certificación laboral expedida a nombre del demandante y relación de valores devengados desde el año 2002, precisando que respecto de los valores devengados desde el año 1994 debe requerirse a la Seccional de Nóminas en Valledupar20. 2.4.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro de la oportunidad procesal presentó escrito de alegatos de conclusión la apoderada de la accionada, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de demanda.
En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto. III. SENTENCIA APELADA21.- El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR en sentencia de fecha 16 de julio de 2020 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “... La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo censurado y se ordene a la parte demandada la reliquidación de todos los emolumentos salariales y prestacionales que devengó mientras estuvo vigente la relación laboral con inclusión del factor de salario denominado prima de riesgo, así como la reliquidación o reajuste de las cotizaciones realzadas al sistema pensional teniendo en cuenta el salario real que se obtiene con la inclusión de la mentada prima....
En el proceso se probó lo siguiente: [...] Del análisis de las probanzas allegadas al expediente, así como de los pronunciamientos jurisprudenciales transcritos en extenso, el Despacho precisa lo siguiente: El emolumento denominado prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de liquidar las pensiones que se reconocieron o sean reconocidas a favor de los trabajadores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-: sin embargo, en cuanto a la referida prima de riesgo como factor de salario para liquidar las prestaciones diferentes de las pensiones, se precisa que no existe un criterio unificado sobre la materia, por cuanto el Consejo de Estado no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema....
Por lo anterior, para resolver el caso bajo estudio se hace necesario citar el 17 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia 20Anexos.pdf 18 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia 30OficioRespuesta.pdf 19 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia 57OficioRespuesta.pdf 20 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia 55OficioRespuesta.pdf 21 OneDrive Cuaderno de Segunda Instancia C04ApelacionSentencia archivo 01Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 referente vertical contenido en la sentencia de fecha 30 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, donde citó un pronunciamiento del Consejo de Estado y quien al estudiar un asunto similar resolvió acoger las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: [...]...
De esta manera, conforme las directrices jurisprudenciales antes indicadas y con base en el referente vertical, se tiene que la prima de riesgo que devengaba el actor como auxiliar administrativo del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor salarial en el tema de pensiones y aun cuando nada se dijo sobre el alcance que tiene para la liquidación de las prestaciones sociales, debe dársele una aplicación extensiva a lo considerado por la alta Corporación, por lo que la prima de riesgo deberá ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo de Estado para las pensiones, resulta aplicable para las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que el argumento para reconocerlo, se fundamentó en que cualquier suma que de manera habitual y periódica reciba el trabajador, constituye factor que integra el salario, quedando claro que dicha sentencia resolvió lo relativo a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, razones estas suficientes para indicar que la sentencia de unificación que se referenció es aplicable al caso en estudio.
Como consecuencia de lo expresado se declarará la nulidad del acto administrativo acusado por cuanto desconoce las normas superiores en las que debió fundarse y a título de restablecimiento del derecho se declarará que al accionante le asiste el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y demás emolumentos laborales percibidos con la inclusión de la prima de riesgo, toda vez que la misma fue percibida de manera habitual y periódica, por lo que es salario para todos los efectos legales y con fundamento en ello también le asiste el derecho a que la entidad demandada reajuste las cotizaciones al sistema pensional que realizó y las calcule con base en el monto que arroje la nueva asignación que incluya la tantas veces mencionada prima de riesgo, aportes que deberá pagar directamente al fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el acto y las diferencias resultantes a su favor serán objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula: [...] 5.6.
Prescripción. Como se indicó en la audiencia inicial celebrada el día 24 de julio de 2018, se declararán prescritas todas aquellas sumas o valores que resulten a favor de la parte demandante y que no fueron oportunamente reclamadas con anterioridad al 24 de diciembre de 2019, equivalente a los 3 años anteriores en que fue presentada la reclamación administrativa. [...].” IV.
RECURSO INTERPUESTO22.- El apoderado judicial del PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 16 de julio de 2020, destacando que conforme a la jurisprudencia emitida por el H. Consejo de Estado, la prima de riesgo reconocida a los empleados del extinto DAS no tiene naturaleza salarial y por ende no debe ser incluida dentro de la base para liquidar las prestaciones susceptibles de ser reconocidas al demandante.
Cita en apoyo de su recurso precedentes emitidos por el H. Consejo de Estado y otros tribunales del país que apoyan su posición, y destaca que el tema ha sido sometido a selección para sentencia de unificación, lo que impone que al emitirse esa decisión las controversias pendientes de definición judicial deban regirse por las reglas que se adopten. 22 SAMAI - Primera Instancia – Índice 32 – 19_ED_18RECURSOAPELACIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 Así mismo, destaca que la normatividad que se debe tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los empleados del extinto DAS, no contemplan como factor o concepto a ser incluido lo devengado por concepto de prima de riesgo, supuesto a partir del cual concluye que en la sentencia apelada se ha pretendido sustituir al legislador dando alcances que no corresponden a un beneficio laboral respecto del cual expresamente se indicó no constituiría salario, lo que impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones incoadas en este proceso.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.- El proceso de la referencia inicialmente fue asignado en reparto al Despacho 03 mediante acta de 2 de diciembre de 2020, siendo remitido al Despacho 04 por haber conocido en forma previa de la apelación de auto. Mediante auto de fecha 3 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión, y tampoco se presentó escrito de alegaciones finales por los representantes de ambas partes.
El Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en esta actuación. VI. CONSIDERACIONES. - Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 16 de julio de 2020, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6.1.- COMPETENCIA.- La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, es decir, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.23 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO.- De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala determinar si erró el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO 23 “Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. [...]”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 JUDICIAL DE VALLEDUPAR, al reconocerle naturaleza salarial a la prima de riesgo percibida por el señor JAYSON ARGUELLES MIELES, durante los periodos en los cuales se desempeñó como auxiliar administrativo 324-02 (1º de agosto de 1994 y el 31 de enero de 2001) y como auxiliar administrativo 324-04 (1º de febrero de 2001 a 31 de diciembre de 2011), en el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD y en consecuencia, no resultaba procedente ordenar la reliquidación de todas las prestaciones con inclusión de ese valor, conclusión que impondría revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar desestimar las pretensiones incoadas en la demanda. 6.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- Tal y como se destaca en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en forma previa a su adopción, la única sentencia de unificación con la cual se contaba relacionada con la prima de riesgo a ser reconocida a los exfuncionarios del DAS, correspondía a la proferida el 1º de agosto de 2013 (proceso No. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (radicación interna 0070- 11), con ponencia del dr. Gerardo Arenas Monsalve (qepd), que le otorgó carácter salarial pero únicamente para efectos pensionales.
Tal conclusión se explica en el contexto que existía para aquella época, en el que el H. Consejo de Estado había acogido el concepto de salario adoptado por los Convenios 95 de 1949 y 100 de 1951 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por Colombia por la Ley 54 de 1962, siendo la más representativa de las decisiones proferidas por la alta Corporación la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, emitida dentro del proceso No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, con ponencia del dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, que con posterioridad ha venido siendo objeto de precisiones por atentar contra el principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social en pensiones.
En ese momento, se admitía que se debía entender por salario todo pago realizado de manera habitual o con vocación de permanencia como retribución del servicio, independientemente de la denominación que se le diera en el ordenamiento jurídico, lo cual además encontraba apoyo en normas aplicables en el sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en las cuales se incluían dentro de la base de liquidación de las pensiones y otras prestaciones sociales, lo percibido por concepto de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otros, lo que se consideraba constituía un reconocimiento tácito de la aplicación amplia del concepto de salario del régimen privado aplicable a los servidores públicos.
Esta interpretación condujo a que en las normas de creación de beneficios laborales a favor de ciertos servidores estatales precisaran si tenían o no naturaleza salarial, emergiendo como nuevo criterio de diferenciación que el pago hubiese servido de base para la liquidación de los aportes a seguridad social, hasta adoptar la postura más estricta que se decantó con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, en la cual se estableció que para efectos pensionales únicamente podrían ser tomados como factores salariales aquellos expresamente enlistados en la norma, bajo la condición que sobre esos pagos se hubiesen realizado los respectivos aportes, conceptos que fueron relacionados en el Decreto 694 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de ese mismo año que se mantiene vigente.
En tratándose de la prima de riesgo que se venía reconociendo a favor de ciertos servidores públicos, como una especie de compensación por la exposición a un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 mayor peligro en virtud del ejercicio de sus funciones, y que con posterioridad se extendió a otra clase de empleados en las mismas entidades, el Gobierno fue expreso en establecer que tales pagos no tendrían naturaleza salarial, regla normativa que pese a reiterarse año a año, dio lugar a que en nuestra jurisdicción se le dieran tratamientos disímiles atendiendo los parámetros sentados en la jurisprudencia frente al concepto de salario, como quedó descrito en precedencia. De allí que, tal y como lo destaca el apoderado de la FIDUPREVISORA en su recurso de apelación, en el país se identificaran hasta tres posiciones claramente diferenciadas sobre el tratamiento que se le debía otorgar a la prima de riesgos, de tal suerte que en algunos tribunales se desestimaban las pretensiones y en otras se accedía parcialmente pero sólo por su incidencia en temas pensionales o, se accedía íntegramente y se ordenaba la reliquidación de las prestaciones reconocidas con inclusión del valor discutido.
Tal situación motivó para que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado seleccionara el asunto para emitir sentencia de unificación, decisión que fue adoptada en providencia de 12 de mayo de 2022, sentencia SUJ-CE-S2-2022, de la cual se estima necesario extraer los siguientes apartes: pero con apoyo en la cual fueron varias las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado, incluso en sede de tutela, en las cuales, con apoyo en las premisas sentadas en el año 2010, se concluyó que la prima de riesgo si tenía naturaleza salarial y en esa medida debía ser incluida dentro de la base de liquidación de las prestaciones a ser reconocidas a los extrabajadores de esa entidad.
"... [s]i bien los Convenios 95 de 1949 y 100 de 1951 contienen las importantes definiciones, [...] que han servido de parámetro a la normativa interna, para ofrecer un marco legal de protección a este elemento propio del derecho del trabajo, dada su conexidad con la dignidad humana y con un orden social y económico justo, lo cierto es que no hace parte de sus contenidos la obligación de incluir todas las sumas que complementan la asignación básica como base de liquidación de prestaciones sociales, como tampoco lo hace la Carta Política de 1991 ni la jurisprudencia constitucional que ha interpretado los derechos fundamentales que deben ser garantizados a las personas que prestan sus servicios en favor de un empleador.... [e]l concepto de salario no es una limitación para que el Congreso de la República o el Gobierno nacional, en el ejercicio de sus competencias constitucionalmente asignadas, definan que determinado emolumento constituye factor para la liquidación de las prestaciones o les nieguen tal efecto.
Ello per se de manera alguna debe ser concebido como vulnerador de los derechos laborales de los trabajadores. Si bien, este es un entendimiento que tradicionalmente se impartió, lo cierto es que no existe un mandato derivado de la Constitución Política o de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que imponga al legislador o al ejecutivo observar esta relación de correspondencia directa entre salario y prestaciones sociales. 86.
Con lo anterior no se desconoce que el salario tiene protección desde un punto de vista constitucional. Así, la Corte se ha referido a esta noción para señalar que a este concepto se deben integrar todas las sumas que se generen como consecuencia de la labor del trabajador, sin importar su denominación o modalidad, ello para referirse a la defensa judicial que debe recibir su pago cumplido.
Sin embargo, bajo esa acepción también se han entendido involucradas no solo las sumas que recibe el trabajador periódicamente con carácter remunerativo, sino también «todas las cantidades que, por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 12... 97. Para abordar lo relacionado con el régimen prestacional del personal del DAS, conviene señalar que las prestaciones sociales se han definido como «pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las "vicisitudes de la vida", cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores».
Aquellos emolumentos hacen parte de un esquema solidario que, junto con los salarios, propenden por niveles mínimos de seguridad social frente a contingencias tales como el desempleo, la enfermedad, la muerte, así como la necesidad de descanso y de cubrir gastos de transporte, entre otros. 98. En este contexto se destaca que, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República por el artículo 1 89 de la Ley 43 del 26 de septiembre de 1988, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, por medio del cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
En el artículo 1.°, indicó que los empleados de aquella entidad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, así como las reguladas particularmente por el mismo decreto, algunas de estas son: prima de orden público (art. 2); prima de clima (art. 3); prima de riesgo (art. 4) y prima de instalación (art. 5).
Igualmente, tienen derecho a las bonificaciones especiales por comisión de estudios (art. 6) y por comisión especial de servicios (art. 7). 99. Así, el Decreto 1933 de 1989 señaló los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los servidores del DAS, como se expone a continuación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 100.
De la anterior relación de factores dispuesta por el legislador extraordinario, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales. Además, es posible identificar que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores, por ejemplo: los viáticos no se toman en cuenta para calcular la prima de navidad, las vacaciones, la prima de vacaciones y otras prestaciones, al tiempo que sí se incluyen para las cesantías.
Igualmente, para definir el valor de algunas prestaciones se computan otras prestaciones, es así como para las cesantías se computan las primas de vacaciones y de navidad.... 104. La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.
Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 2 del mismo decreto. 105. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 199493, en el artículo 1.°, señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial.
Se precisa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996; 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros. 106.
Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores. 107.
Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 108. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores.
Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente.
Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa. 109. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. 110. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 1994, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional.
Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.°, en los siguientes términos: [...] 111.
De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 199424. 112. Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo».
Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales. 113. En ese orden, fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras.
En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales. 114. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales.
Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad. [...] 118. Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales.
Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j)103 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado. 119.
Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el 24 “ARTÍCULO 1º.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 2 º. Los empleados del Departamento Administratrivo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.[...] Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994. 120.
Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto. 121.
Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial. 122.
De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.
Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron. En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente. 123.
Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 2013, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.
De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad. [...]”... 4. Regla de unificación De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.[...]”-Se subraya- De donde se desprende que es a la luz de esta sentencia de unificación que debe resolverse el asunto bajo examen. 6.4.- CASO CONCRETO.- En el asunto bajo examen, el señor JAYSON ARGUELLES MIELES acude en demanda ante esta jurisdicción con el objeto de que se ordene a quien haya Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 asumido la representación judicial del extinto DAS, reliquide la totalidad de las prestaciones que le fueron reconocidas con ocasión de la supresión de la entidad, incluyéndose dentro de la base de liquidación la prima de riesgo que percibió desde la fecha de su vinculación hasta su retiro de esa entidad, con las deducciones adicionales por concepto de aportes a seguridad social.
De acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación, se encuentra demostrado que el señor JAYSON ARGUELLES MIELES inició labores en el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, el día 1º de agosto de 1994, como auxiliar administrativo 324-02, cargo en el cual permaneció hasta el 1º de febrero de 2001, cuando tomó posesión del cargo de auxiliar administrativo 324- 04 y cuya vinculación terminó el 31 de diciembre de 2011, de donde se infiere que estuvo vinculado a ese organismo por un total de 17 años, cuatro meses y 30 días.
De igual forma, se encuentra demostrado que el señor ARGUELLES MIELES nació el 21 de abril de 1966 y que desde el 1º de enero de 2002 al 31 de enero de 2011, percibió como parte de su remuneración asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y prima especial de riesgo en un equivalente al 15% liquidada sobre la asignación básica mensual.
En cuanto a los cargos desempeñados por el demandante, con la demanda se aportó copia de la certificación expedida por la Subdirectora de Talento Humano del extinto DAS, en la cual consta que el señor JAYSON ARGUELLES prestó sus servicios en el área de archivo, nómina, grupo de comunicaciones, área de transportes, oficina de radicación, coordinador de informática y recursos humanos de la Dirección Seccional de la entidad.
También quedó acreditado que con ocasión de la supresión del DAS, el señor JAYSON ARGUELLES MIELES fue incorporado a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mediante Resolución No. 0-3433 de 29 de diciembre de 2011 (notificada en forma personal al demandante el 2 de enero de 2012) y que durante su vinculación a esa entidad el actor percibió como remuneración sueldo, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación judicial y prima de productividad.
Ahora, a la luz de los parámetros jurisprudenciales sentados en la sentencia de unificación ampliamente citada en esta decisión, para la Sala no cabe duda que la decisión de primera instancia deberá ser revocada, pues en el proceso se encuentra demostrado que para la época en que se vinculó el accionante al servicio del extinto DAS, la normatividad aplicable no le reconocía naturaleza salarial a la prima de riesgo y ese tratamiento se mantuvo incluso hasta la fecha en que se produjo la supresión de la entidad y el señor JAYSON ARGUELLES MIELES fue incorporado a la planta de personal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN; y si bien con ocasión de ese paso a la entidad lo percibido anteriormente como prima de riesgo podía tener connotación salarial, tal tratamiento quedó condicionado a que la nueva asignación fuera inferior a su salario básico más el 15% devengado por ese concepto, al tenor de lo establecido en el artículo 7º del Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011, norma que es del siguiente tenor literal: “DECRETO 4057 DE 2011 (Octubre 31) Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 17...
ARTÍCULO 7 °. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.
Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.
A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. [...]”-Se subraya- Cabe destacar que, conforme a los documentos que fueron remitidos por el ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN, permite deducir que la asignación básica percibida por el demandante durante el año 2011 correspondía a la suma de $938.768 y por concepto de prima de riesgo a $140.815.
Partiendo de estos valores y dando aplicación a la norma transcrita, es posible deducir que la asignación básica que tenía derecho a percibir el demandante en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN no podía ser inferior a $1.079.583, y tal y como se evidencia en la respuesta remitida por esa entidad, en el proceso se encuentra demostrado que el señor JAYSON ARGUELLES MIELES fue vinculado en el cargo de auxiliar administrativo, para el cual se encontraba prevista una asignación básica de $1.186.115, superior a la sumatoria de los dos factores percibidos en el DAS; no obstante, este aspecto no ha sido sometido a análisis en este proceso y en lo que se refiere a la prima de riesgo devengada por el demandante hasta diciembre de 2011, ha quedado definido que ese valor no tenía connotación salarial por decisión expresa del Gobierno Nacional.
En consecuencia, se accederá a lo solicitado en el recurso de apelación y como consecuencia de ello se revocará la sentencia de 16 e junio de 2020, y en su lugar se desestimarán las pretensiones de la demanda. 6.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al criterio de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2013-00154-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Administrativo25, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso26.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, y en lo que se refiere a las agencias en derecho, se estima que estas no se causaron en la medida en que la definición del asunto atiende parámetros establecidos en sentencia de unificación reciente que ha decantado las diferentes posiciones que se mantenían frente a asuntos de similar naturaleza.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 16 de julio de 2020, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y en su lugar DENEGAR las pretensiones incoadas por el señor JAYSON ARGUELLES MIELES, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 088 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada 25 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 26 “ARTÍCULO 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 07251fe4126bc940f89a009a88c7e43018a0f7a220fc544140617ea412b71a6a Documento generado en 22/09/2023 11:15:40 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica