REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01. Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga. Accionado: Fiscalía General de la Nación. Tema: Procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos.
Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por el accionante, señor Oswald Fernando Mina Mañunga, en contra de la Sentencia proferida el 5 de junio de 2023, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: El señor Oswald Fernando Mina Mañunga, actuando en nombre propio, presentó Acción de Tutela, en contra de la Fiscalía General de la Nación, para que se le protejan los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó suspender de la Resolución No. 2742 del 21 de abril de 2023, por medio de la cual, el Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación- Seccional Sucre, terminó su encargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé. Así mismo, pidió dejar sin efecto la Resolución No. 0110 del 3 de mayo de 2023, a través del cual, la entidad accionada ordenó reubicar al señor Oswald Fernando Mina Mañunga de la Fiscalía Séptima Local del Municipio de San Luis Sincé a la Fiscalía 24 Local- Unidad CAVIF del Municipio de Sincelejo. 2.2.
Hechos: - El señor Oswald Fernando Mina Mañunga, es funcionario en carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, siendo titular del cargo Profesional de Gestión ll, en la Seccional de Sucre desde el año 2017. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 2 - El accionante desde el año 2019, fue asignado por la Fiscalía para desempeñar sus funciones en la Unidad Local del Municipio de San Luis de Sincé. - La Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución 0002797 del 25 de junio de 2021, encargó al Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé doctor Carlos Julio Cury Osorio, como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito. - La entidad accionada a través de la Resolución N° 0002797 de 25 de junio de 2021, encargó al señor Oswald Fernando Mina Mañunga como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé, mientras estuviera vigente el encargo del doctor Carlos Julio Cury Osorio, como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito. - La Fiscalía (QUIEN) mediante la Resolución No. 2742 del 21 de abril de 2023, terminó el encargo del señor Oswald Fernando Mina Mañunga, incurriendo en varios yerros como son I) omitir su motivación, III) adoptar tal decisión sin haberse terminado el encargo del doctor Carlos Julio Cury Osorio y III) no darle la oportunidad al accionante de presentar recursos en contra del acto administrativo en comento. - Además, señaló que no se encuentra dentro de ninguna de las causales que permite la terminación del encargo y que ejerció con buen servicio las funciones de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé. - El 8 de mayo de 2023, la parte accionante presentó recurso de reposición en subsidio apelación en contra de la resolución identificada en antecedencia, razón por la cual, considera que sus efectos se encuentran suspendidos hasta que se desaten los recursos de ley. - La entidad accionada a través de la Resolución No. 0110 del 3 de mayo de 2023, reubicó al señor Oswald Fernando de la Fiscalía Séptima Local de San Luis Sincé a la Fiscalía 24 Local -Unidad CAVIF- de Sincelejo. - Finalmente, dijo que ha sufrido acoso laboral “uno de ellos es que he sido despojado de mi cargo sin norma legal que lo sustente, se nombró una fiscal en mi cargo, se cambió la chapa del despacho de la fiscalía para que no entrase hecho que notifique al director de fiscalía sucre en su momento, se movió todo el inventario de carpetas sin estar yo presente”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 3 2.2. Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 23 de mayo del 20231, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo admitida mediante Auto del 24 de ese mismo mes y anualidad2. 2.3.
Contestación de la Demanda. - Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación3: Considera que como la parte accionante pretende controvertir los efectos de las Resoluciones No. 2742 del 21 de abril de 2023 y 0110 del 3 de mayo de esta misma anualidad, la acción de tutela es improcedente por existir otro mecanismo ordinario de defensa, como es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por no estar demostrado ni siquiera sumariamente que el señor Oswald Fernando Mina Mañunga y su respectivo grupo familiar estén padeciendo un perjuicio irremediable.
Además, indicó que no “puede perder de vista que el encargo se circunscribe a una designación transitoria de un servidor de la Fiscalía General de la Nación para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva, sin que existe un derecho frente al empleo encargado o a ser sujeto de esta figura pasajera: luego, la situación expuesta por el trabajador en manera alguna comporta una afectación notable de ningún derecho ni de los miembros del núcleo familiar, más aún cuando actualmente desempeña un cargo en propiedad como el mismo lo menciona”.
Aunado a lo anterior, manifestó que en el presente asunto no existe “…evidencia que permita determinar una afectación real de los derechos alegados por el actor, ni el surgimiento de un fuero especial de protección por estabilidad reforzada, ni la existencia de un derecho en cabeza del actor que pudiera ser considerado amenazado, se debe establecer, que la terminación del encargo se encuentra plenamente ajustada al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia, y que las inconformidades en cuanto a su motivación son competencia del juez ordinario, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho….” En lo que respecta a los recursos interpuestos por la parte accionante contra los actos administrativo que pretende se dejen sin efecto, alegó “que se encuentra dentro del término fijado por la Ley para atender el mismo, ello presupone que la actuación administrativa competencia de las instancias de la FGN, se está adelantando conforme a la normativa aplicable, es decir, actualmente la Entidad 1 Ver en SAMAI documento denominado “RADICACIÓN Y REPARTO” 2 Ver en SAMAI documento denominado “AUTO ADMITE” 3 Ver en SAMAI documento denominado “CONTESTACION ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 4 tiene la oportunidad en sede administrativa de resolver el asunto puesto a su consideración, sin que exista la opción del juez constitucional de abrigarse dicha facultad pues ello equivaldría a despojarse de la potestad propia para agotar el procedimiento administrativo, lo que implica un desconocimiento del principio de legalidad y conlleva un defecto sustancial en el actuar del juez de tutela, por la sencilla razón que no se puede predicarse una afectación a un derecho constitucional cuando ni siquiera se le da la oportunidad a la FGN de agotar el trámite correspondiente” De otra parte, dijo que las personas que se encuentran en encargo no tienen una estabilidad laboral absoluta sino relativa, de ahí que, las personas que son encargadas en un empleado de la fiscalía no tienen derecho a permanecer de manera definitiva en él. Finalmente, advierte que la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación carece de legitimación en la causa por pasiva en lo relacionado con la petición de dejar sin efecto la Resolución No. 110 de 2023, dado que, tal acto administrativo fue expedido por la Dirección Seccional de Fiscalía de Sucre, por ser la competente para realizar movimientos dentro de esa seccional. -Dirección de Fiscalía Seccional de Sucre: Aduce que el encargo del Dr. Carlos Julio Cury Osorio, como “Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito continúa vigente, pero como se mencionó anteriormente, esta Dirección Seccional, atendiendo las facultades otorgadas por el Fiscal General de la Nación, solicitó la terminación del encargo del Dr. Mina Mañunga, en aras de brindar oportunidad a otra servidora que cumple con los requisitos, buscando siempre el cumplimiento de las metas establecidas en el plan estratégico del Fiscal General de la Nación”.
Además, señaló que la Dirección de Fiscalía Seccional de Sincelejo “no desconoce sus capacidades profesionales y académicas, lo mismo que el desempeño de sus funciones en el cargo, pero existió la necesidad de brindar la oportunidad a otra servidora que igualmente cumple con estos requisitos”. También, alega que no “ha ejercido actos de acoso laboral en contra del Dr. Oswald Fernando Mina; pues es necesario indicarle señor Juez, que quien realizó el cambió de cerradura fue la fiscal encargada por la Dirección Ejecutiva, quien al observar que éste no hacía entre forma y material del Despacho, tuvo que tomar estas medidas, con el fin de cumplir con el cargo para el cual había sido designada.
Así mismo, resaltó que no ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y móvil, toda vez que el accionante en el trámite de la actuación administrativa que dio por terminado su encargo se le ha respetado el ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 5 derecho de contradicción, máxime cuando sigue laborando en la Fiscalía General de la Nación, Seccional Sucre en el cargo de Profesional de Gestión II.
Por último, considera que la presente acción de tutela es improcedente, para los fines que persigue el señor Oswald Fernando Mina Mañunga, dado que aún no se han desatado los recursos presentados en contra de la Resolución No. 0110 del 3 de mayo de 2023.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 5 de junio de 2023, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela, en consecuencia, NIÉGUESE la solicitud de amparo de tutela presentada por el señor OSWALD FERNANDO MINA MAÑUNGA, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Por Secretaría,
NOTIFÍQUESE este fallo en la forma y términos señalados en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada la presente decisión, REMÍTASE la presente actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término señalado en el Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se tiene que el señor OSWALD FERNANDO MINA MAÑUNGA, considera que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, le ha vulnerado sus derechos fundamentales, al mínimo vital, debido proceso, al trabajo y estabilidad laboral, por la terminación de su encargo en el cargo como Fiscal 7 local del municipio de Sincé, mediante N° de Resolución N° 2742 de 21 de abril de 2023, además por expedir Resolución N° 0110 donde se ordena reubicarlo en un lugar diferente al de su residencia. (…) Aterrizando al caso concreto, se tiene probado que el tutelista ganó concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, para el cargo de Profesión de Gestión ll, que de manera transitoria se le nombró por encargo como Fiscal 7 local de Sincé, y que mediante Resolución N° 2742 de 21 de abril de 2023, se le notificó la terminación de dicho encargo, del mismo modo se le notificó Resolución N° 0110 de 03 de mayo del año en curso, el cual resuelve su reubicación en un nuevo cargo y lugar diferente al de su residencia, situación que no implica la desvinculación laboral definitiva que pueda desproveerlo de todo sustento económico y en consecuencia afectar su mínimo vital, por lo anterior no se demuestra amenaza o riesgo que determine el perjuicio irremediable o de medidas urgentes para conjurarlo en este asunto.
Al respecto es de anotarse, qué conforme a las Resoluciones N° (Sic) 2747 de 21 de abril de 2023 y N° Resolución 0110, por medio de las cuales se resuelve la terminación del encargo como Fiscal 7 local de Sincé, y su reubicación laboral en un nuevo lugar, gozan de presunción de legalidad al tener la connotación de actos administrativos, toda vez que fueron expedidos por la Directora Ejecutiva de la (FGN) de Sucre, y por ende de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A, son susceptibles de ser atacados a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el cual ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 6 de conformidad con lo dispuesto por el Legislador, constituye un medio idóneo y eficaz para solicitar la suspensión y declaración de nulidad de las resoluciones anteriormente citadas y el consecuente restablecimiento del derecho, con apoyo inclusive de la figura de medidas cautelares, soportadas a su vez en el principio de tutela judicial efectiva.
Teniendo en cuenta así, lo expuesto en apartes precedentes, evidencia este Despacho, que la acción de tutela es improcedente, puesto que, en la solicitud de amparo, no se logra acreditar siquiera sumariamente un perjuicio irremediable, contrario a ello, pese a la terminación del encargo el accionante dispone de su empleo de carrera, eventualidad que desestima a estas instancias el perjuicio en mención, como habilitante del estudio de fondo transitorio de la acción. Vale la pena anotar, que si bien es discutible la situación de desvinculación, en tanto se resuelve los recursos interpuestos contra el acto administrativo de terminación del encargo, lo cierto es que el objeto de afectación o no del debido proceso, puede ser relacionado tanto en el recurso de apelación que a la fecha no se ha decidido, y en las pretensiones soportes de un eventual medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se traduciría en un medio jurídico idóneo, garante y suficiente para atender los requerimientos invocados en este medio de control concreto de constitucionalidad, reiterándose así la consideración en la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Por lo tanto, considera este Despacho que existen razones más que suficientes para negar por improcedente la solicitud de amparo constitucional, elevada en esta oportunidad.
Finalmente se ordenará la notificación de este fallo en la forma y términos señalados en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991; así mismo, el envío del expediente para la revisión eventual de la sentencia por parte de la H. Corte Constitucional, en caso de no ser impugnada, dentro del término señalado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.” 4.
LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y dentro del término legal el accionante, impugnó la sentencia, manifestando: “2. El suscrito tal como se estipulo en la acción de amparo, presente está en contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION al ser mi empleador representada por la directora ejecutiva ASTRID TORCOROMA SARMIENTO y el director seccional sucre Fernando salgado. 3.
Se arguyo que Mediante resolución número 0002797 del 25 de junio de 2021, suscrita por ASTRID TORCOROMA ROJAS SARMIENTO, se efectúa un encargo como FISCAL 7 LOCAL de Sincé, a mi persona y mediante resolución 2747 del 21 de abril de 2023 se me notifica la terminación del respectivo encargo de fiscal 7 local de Sincé, sin motivación alguna. 4.
En contra de la resolución 2747 del 21 de abril de 2023 presente recurso de reposición y en subsidio de apelación antes de quedar ejecutoriado el acto administrativo de notificación, es de advertir que este acto es susceptible a recursos y debe estar plenamente motivado la terminación del encargo tal como lo ha estipulado el mismo Consejo de Estado y la Corte Constitucional, como se ha esgrimido en esta sentencia. 5.
Esto fue óbice para que halla sido despojado de este encargo y se halla nombrado a otra fiscal 7 local de Sincé, sin haberse resuelto este asunto de fondo. 6. Es de advertir que al presentarse el recurso de apelación a la resolución 2747 del 21 de abril de 2023, es en El efecto Suspensivo, implica que la competencia del inferior o a quo se suspende para conocer del proceso desde cuando queda ejecutoriada o en firme la providencia que concede la apelación hasta que el expediente le es devuelto y ordena obedecer lo resuelto o decidido ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 7 por el superior.
Esto quiere decir que ese acto administrativo carece de vigencia hasta que no se decida de fondo y por ende este suscrito accionante no ha debido ser despojado de su cargo arbitrariamente, ya que si en este caso el empleador publico FGN se mantiene en esta posición si debería yo retirarme del cargo de fiscal 7 local y que se nombrase otro en encargo no antes. 7.
De acuerdo a lo anterior NO SE ESTA ALEGANDO el encargo en si, como erróneamente lo interpreta el juez de primera instancia, ya que el encargo lo gozaba yo hasta que se me retiro arbitrariamente y sin motivo este, y este es discrecional del empleador público, si no que no se respeta el debido proceso es decir el efecto suspensivo de la apelación, la FGN hace caso omiso a este vulnerando los derechos constitucionales del debido proceso y del trabajo, aplicando su posición dominante frente al (Sic) empleador sin escozor alguno, violentando al grado de desconocer la norma de manera flagrante y consiente el articulo 79 del Código Administrativo: (…) 8.
Aquí no se desestima la legalidad del acto administrativo como arguye el juez de primera instancia, se presenta la acción de amparo por la vulneración de los efectos suspensivos de la apelación del acto gubernativo, es decir la violación al principio fundamental al debido proceso art 29 de la constitución nacional y al artículo 6 de la misma sobre el respeto de las normas por los funcionarios públicos, en este caso los directivos de la FGN de Sucre Fernando Salgado y Bogotá D.C. señora Astrid Torcoroma Sarmiento.
Por ende no se trata de argumentar validez o legalidad del acto administrativo deprecado sino su vigencia temporal hasta que se resuelva el recurso, hecho que no se ha respetado y se lesiona mis derechos constitucionales, y al dejarlo al arbitrio del superior jerárquico de uno es mancillar la constitución y sus principios fundamentales que se deben respetar, sabiendo de antemano que dentro de la teoría de normas la constitución está en la cabeza de la pirámide de Kelsen.
(…) 10. Por ende esto no es un debate de interpretación de normas simple como lo pretende hacer valer someramente el Juez 10 Administrativo de Oralidad de Sincelejo, se trata de un verdadero problema constitucional de la vulneración de derechos que son la piedra angular de nuestro sistema constitucional, sino uno para que asiste a un juez constitucional, sino para que ampare un derecho lesionado o en su defecto argumente bien su negación hecho que no pasa acá en esta sentencia. (…) 15. al analizarlos con respeto su señoría debemos analizar si mi acción de amparo solicitando la protección del debido proceso cumple con los requisitos de ponderación los cuales son idoneidad- necesidad- proporcionalidad estricta.
Idoneidad: Hay un conflicto claro entre un derecho fundamental plasmado en (artículo 29 C.P.N.) el cual está siendo vulnerado con una interpretación de validez por parte del accionado al no cumplir los efectos suspensivos del art. 79.C.P.A. de la apelación de la resolución 2747 del 21 de abril de 2023, por ende la acción de amparo es idónea para evitar el perjuicio irremediable que vengo sufriendo, se despoja arbitrariamente sin fundamento del cargo de fiscal 7 local, se nombra a otro sabiendo que el acto administrativo donde se me quita el encargo no está en (Sic) firma ya que fue apelado y no fue resuelto de fondo, además ese acto administrativo no es un acto de ejecución por ende es apelable en los términos del C.C.A. Y respetando los principios fundamentales del articulo 4, 25 y 29 de la carta magna colombiana.
Necesidad: La solicitud de derecho amparo es necesaria para evitar ese perjuicio que se me hace por el empleador, no hay otra que me proteja, así el juez de primera instancia diga que la tutela es subsidiaria y que tengo que realizar la acción de nulidad y restablecimiento laboral, me deja desamparado frente al abuso de poder del empleador, hecho que protege la constitución nacional, de los actos arbitrarios como pasa en el caso subjudice.
Esta es la ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 8 medida necesaria más rápida y más perentoria de acuerdo al artículo 7 y 8 del decreto 2591 de 1991: (…) Proporcionalidad estricta: La medida tomada por el empleador esta desproporcionada por no respetar el debido proceso y la vigencia del acto administrativo apelado, ya que me arrebata del puesto de trabajo, me quita el cargo de fiscal 7 local encargado que así sea al arbitrio del empleador darlo o quitarlo, si se goza de este como el caso en concreto debe fundamentar este hecho y de repeso me empieza acosar laboralmente, hecho que fue solicitado en las peticiones de la acción de amparo y que el juez no notifico al ministerio del trabajo.
La misma Corte constitucional ha estipulado sobre el principio de ponderación entre las reglas o normas legales con la constitución o entre estos mismos derechos constitucionales de manera armónica, que en el cuerpo de la sentencia nunca se hace un análisis pormenorizado al respecto. Sentencia No. T-425/95. (…) Pero tal como se denota en las pruebas aportadas por este accionante tanto en la resolución de nombramiento resolución número 0002797 del 25 de junio de 2021, suscrita por ASTRID TORCOROMA ROJAS SARMIENTO, se efectúa un encargo como FISCAL 7 LOCAL de Sincé, a mi persona, en la parte considerativa de dicha resolución se especifica muy claramente, que mi encargo dura, mientras dure el encargo del DR. Carlos Cury Osorno como FISCAL SECCIONAL lo mismo en el acta de posesión de mi encargo, por lo tanto es un CONDICION que para que yo siga en mi cargo, el dr. Cury debe mantenerse como fiscal seccional y si no el vuelve a fiscal local en Sincé y yo volvería de asistente, hecho que nunca ha sucedido y que no han presentado prueba en contrario a pesar de solicitársela al Juez 10 Administrativo el cual hizo caso omiso de mi solicitud de prueba, solo se limitó a resolver con lo que quiso enviarle la FGN sin hacer análisis exhaustivo del material probatorio anexado y solicitado.”
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 14 de junio de 2023. Mediante Auto del 16 de junio de 2023, se admitió la impugnación interpuesta por la accionante, en contra la Sentencia proferida el 05 de junio de la misma anualidad. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es improcedente, por no cumplirse con el principio de subsidiariedad, dada la existencia de otro medio de defensa judicial. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 9 Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: 6.3.
De la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos. La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable según lo normado en los artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991.
El carácter subsidiario de la acción de tutela “…busca garantizar el respeto por los mecanismos ordinarios de defensa ya sean judiciales o administrativos, pues por regla general estos se presumen idóneos y eficaces para garantizar la satisfacción de las pretensiones y la protección de los derechos fundamentales de las personas…”4. La H. Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela en contra de actos administrativos de contenido particular y concreto por regla general es improcedente5, en efecto en Sentencia T-315-22, dijo: “44.Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos.
Esta Corte ha determinado que, por regla general «la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular es improcedente por cuanto es posible controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». Sin embargo, ha reconocido que «el amparo procede […] de manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la configuración de perjuicio irremediable».
Así, «cuando los derechos fundamentales del accionante resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición tardía de decisiones judiciales propios de la referida jurisdicción, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de las garantías constitucionales para evitar un daño irreparable». 45. Perjuicio irremediable.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el perjuicio irremediable «debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela: i) que se trate de un hecho cierto e inminente; ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables»” - Caso concreto: El señor Oswald Fernando Mina Mañunga pretende que por vía de acción de tutela, se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, estabilidad 4 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 1 de abril de 2023, Radicación: 11001-03-15-000-2021-07195-01. 5 H. Corte Constitucional Sentencia T-315-22 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 10 laboral, mínimo vital y móvil, como consecuencia, se suspenda la Resolución No. 2742 del 21 de abril de 2023 y se deje sin efecto la Resolución No. 0110 del 3 de mayo de esta misma anualidad.
Para establecer si la acción de tutela es procedente para ello, se entrará a estudiar las particulares que rodean este caso. Pues bien, en el expediente está probado que el Fiscal General de la Nación a través de la Resolución No. 00346 del 4 de abril de 2018, nombró en propiedad al señor Oswald Fernando Mina Mañunga en el cargo de Profesional de Gestión II6.
Así mismo, que la entidad accionada a través de la Resolución No. 0002143 del 18 de mayo de 2021, encargó al doctor Carlos Julio Cury Osorno, quien es el Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, como se desprende de la parte motiva la Resolución No. 0002797 de 25 de junio de esa misma anualidad7.
Igualmente, que la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la Resolución No. 0002797 de 25 de junio de 2021, encargó al doctor Oswald Fernando Mina Mañunga en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé, ello, hasta que se terminara el encargo del doctor Carlos Julio Cury Osorno8: 6 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, págs. 43 a 493 7 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, pág. 25. 8 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, pág.
26. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 11 También, que la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución No. 2742 del 21 de abril de 2023, dio por terminado el encargo del señor Oswald Fernando Mina Mañunga como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé9, así: Aunado a ello, que la anterior decisión se le notificó personalmente al accionante el 21 de abril de 202310, quien presentó recurso de reposición en subsidio apelación en su contra el 8 de mayo de 202311.
Además, que el Director de Fiscalía Seccional de Sucre, por medio de la Resolución No. 0110 del 3 de mayo de 2023, ordenó reubicar internamente al señor Oswald Fernando Mina Mañunga de la Fiscalía Séptima Local de San Luis de Sincé a la Fiscalía 24 Local Unidad Cavid del Municipio de Sincelejo, en el cargo de Profesional de Gestión II12. 9 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, págs. 32 y 33. 10 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, pág. 27. 11 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, págs. 28 y 31. 12 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, págs. 35 y 36 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 12 Y que dicha decisión se le notificó personalmente a la parte accionante el 5 de mayo de 202313, quien presentó en su contra recurso de reposición en subsidio apelación, el 8 de ese mismo mes y anualidad14.
De igual manera, que el Director Seccional de Fiscalía de Sincelejo mediante Resolución No. 0122 del 12 de mayo de 2023, decidió no reponer la Resolución No. 0110 del 3 de mayo de 2023, conceder la apelación presentada por el accionante y remitir en asunto a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía para que se surtiera la alzada, así: Igualmente, que el Director Seccional de Fiscalía de Sucre Oficio No. DSS-91-00110 del 26 de mayo de 2023, le informó al señor Oswald Fernando Mina Mañunga: 13 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, págs. 37 14 Ver en OneDrive documento denominado “01Demanda”, pág. 62 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 13 Finalmente, que la Fiscalía mediante Constancia de Servidos Prestados de fecha 20 de junio de 2023, certificó que el señor Carlos Julio Cury Osorno desempeña el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales del Circuito, por encargo, desde el 20 de mayo de 2021, como se observa: Visto lo anterior, conforme a la jurisprudencia constitucional y las particularidades del caso, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la parte accionante cuenta con otro medio de defensa para dejar sin efectos las Resoluciones Nos. 2742 del 21 de abril de 2023, 0110 del 3 de mayo de esta misma anualidad y 0122 del 12 de mayo de 2023, por medio de las cuales, la entidad accionada terminó su encargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé y lo reubicó en el cargo Profesional de Gestión II en la Fiscalía 24 Local -Unidad Cavid- del Municipio de Sincelejo, mecanismo que resulta ser idóneo y eficaz para tales fines, toda vez que desde la ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 14 presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se puede solicitar la suspensión provisional de los citados actos administrativos de conformidad a lo previsto en los artículos 231 y 233 de la Ley 1437 de 2011.
Además, en el expediente no hay evidencia de la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente y de urgente atención, que amerite la intervención del juez constitucional, por no existir prueba que dé cuenta que la terminación del encargo del accionante y su reubicación en cargo Profesional de Gestión II, le ocasionan un daño grave e inminente que deba ser conjurado mediante acciones urgentes.
Es por ello, que ante la inexistencia de un perjuicio irremediable y la existencia de otro medio ordinario de defensa, la intervención del juez constitucional no se hace imperiosa, y por ende, no existe fundamento para desplazar a través de esta acción constitucional el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trayendo ello consigo la improcedente del recurso de amparo como lo consideró el A-quo en apegó a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991.
Al respecto, resulta relevante indicar que el H. Consejo de Estado ha considerado que la acción de tutela es improcedente para controvertir los actos administrados que dan por terminado un encargo, siempre que exista un medio de defensa ordinario eficaz y no se demuestre inexistencia de un perjuicio irremediable, textualmente dijo: “La señora Glenda Patricia Manjarrés Villamizar cuestiona la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, consecuencia de la decisión de la Defensoría del Pueblo, contenida en la Resolución n.º 1333 del 9 de noviembre de 2018, de dar por terminada la situación administrativa de «encargo», para el empleo de auxiliar administrativo, código 4020, grado 10, adscrito a la Defensoría Regional Atlántico.
Advierte la accionante que la decisión debió motivarse y que su caso no se encuentra incluida dentro de las causales referenciadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el concepto del 28 de mayo de 2013, por lo que solicita, como mecanismo transitorio, la suspensión de la resolución y el reintegro al cargo que venía desempeñando en encargo.
Es de amplio conocimiento dentro de la jurisprudencia constitucional que la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, puesto que contra estos, el legislador ha dispuesto de las vías judiciales ordinarias para su cuestionamiento. Aceptar la procedencia escueta de la acción de tutela para controvertir actos administrativos desdibujaría su carácter excepcional y además, contravendría lo previsto en el artículo 86 Constitucional, en el que de manera clara se señala que el mecanismo de amparo procede solamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que en el caso se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Perjuicio que debe cumplir con las características de ser (i) actual o inminente, es decir, si está ocurriendo o está próximo a ocurrir; (ii) grave, o tiene la potencialidad de dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 15 de la persona en un grado relevante;
(iii) si requiere medidas urgentes y (iv) impostergables, a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad. A más de la excepción presentada como rango constitucional, esto es, que la acción de tutela se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha desarrollado como excepción adicional, el evento en que el medio judicial ordinario no sea idóneo u eficaz dadas las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad o debilidad del afectado, situaciones que de ser comprobados en el caso, procedería el mecanismo de amparo como solución definitiva del asunto.
En el sub lite, es claro que el acto administrativo de carácter particular, mediante el cual se dio por terminada la situación administrativa de encargo, puede ser cuestionado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en el cual puede solicitarse como medida preventiva dentro del proceso, la suspensión del acto que causa la vulneración, evento que en principio, genera la improcedencia de la presente acción de amparo.
(…) Las circunstancias descritas, aunque dejan ver la ocurrencia de un perjuicio atribuible a la disminución del salario, no comportan una situación de carácter irremediable, al no evidenciar afectación al mínimo vital, pues la actora percibe salario actualmente como contraprestación de sus servicios en el empleo de ayudante de oficina, que por demás, desempeña en carrera administrativa y, además, las obligaciones crediticias deducibles como lo refirió el a quo, no pueden ser mayores del 50% del salario.
(…) En este estado de cosas, se concluye que la presente acción de tutela no logra superar el juicio de procedencia, para ser utilizada como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales y en tal sentido, procede su rechazo.” Ahora, en el escrito de impugnación la parte accionante alega que la falta de firmeza de la Resolución No. 2742 del 21 de abril de 2023, por medio de la cual, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General dio por terminado su encargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del Municipio de San Luis de Sincé vulnera su derecho al debido proceso, argumentos que para esta Corporación no da lugar a la procedencia excepcional de esta acción de tutela, toda vez la omisión de pronunciarse sobre los recurso presentados por el accionante en contra del mencionado acto administrativo no configura perse un perjuicio irremediable ni la existencia de una situación grave del accionante, que requiera órdenes de protección impostergables, máxime cuando está probado que el señor Oswald Fernando Mina Mañunga se encuentra desempeñando el cargo de que es titular en carrera administrativa en la Fiscalía - Profesional de Gestión II- y, por ende, devengando mensualmente su respectivo salario, lo cual, le permite garantizar su seguridad social y su mínimo vital y móvil.
También, la Sala advierte que la falta de firmeza de la Resolución No. 2742 del 21 de abril de 2023, como la procedencia de los recursos presentados contra el precitado acto administrativo es propio del medio de defensa ordinario, en el trámite ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-010-2023-00059-01 Accionante: Oswald Fernando Mina Mañunga Accionado: Fiscalía General de la Nación 16 del cual, el Juez de lo Contencioso Administrativo determinará si el acto administrativo demandado es definitivo, eficaz y si está viciado de nulidad por vulnerar el derecho al debido proceso del actor, examen que en sub- lite no puede adelantar, pues, la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos es la regla general y es la que se debe atender, siempre que no se esté en presencia de un perjuicio de carácter irremediable, pues solo en este evento podría utilizarse el amparo como mecanismo transitorio de protección, perjuicio que se reitera no encuentra acreditado, por lo que, no se puede emitir un pronunciamiento de fondo en este asunto.
Por lo tanto, se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 5 de junio de 2023, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que declaró improcedente la Acción de Tutela.
SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (Ausente Con licencia)