TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de decisión Sincelejo, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-008-2017- 00022-01 Demandante: Juan Carlos Mercado Montes y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / restricción de la libertad por medida de aseguramiento intramural per se no constituye daño antijuridico / medida de aseguramiento se ajustó a derecho.
Se confirma. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019, por Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, negando las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. JUAN CARLOS MERCADO MONTES (victima directa), YANETH PAOLA CONTRERAS MARTINEZ (compañera permanente), LUZ MARY MONTES VILLEGA y CARLOS DAVID MERCADO MONTES (padres), LILIANA ESTHER MERCADO SARMIENTO y LINEY ESTHER MERCADO SARMIENTO (hermanos) y los señores ENILDA DEL CARMEN GUERRERO VILLEGAS, APOLINAR ENRIQUE MERCADO RODRIGUEZ, MIRYAM DEL CARMEN MERCADO VILLABA, DEVORA ESTHER MERCADO DE MONTERROZA, CONSUELO MARGOTH MERCADO VILLALBA Y ANGEL MANUEL MERCADO VILLABA (tíos), actuando por conducto de apoderado judicial, via reparación directa formularon demanda en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, con el fin de que se les declarare patrimonialmente responsables por la privación injusta que afirman padeció el señor JUAN CARLOS MERCADO MONTES, ocurrida el 27 de marzo de 2014 en el municipio de Sincelejo.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a pagar los perjuicios materiales (lucro cesante) e inmateriales (morales, daño a la vida de relación) generados por la violación del derecho a la libertad, a la honra, al buen nombre, a la dignidad humana, a la integridad familiar, como consecuencia de la Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 privación injusta de la libertad de que fue víctima JUAN CARLOS MERCADO MONTES.
Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: El señor JUAN CARLOS MERCADO MONTES fue capturado en la ciudad de Sincelejo el día 27 de marzo de 2014, por orden de captura No. 079 del 21 de agosto de 2013, por miembros de la Sijin y de la Policía Nacional, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Al señor Montes, le fueron leídos y garantizados sus derechos constitucionales y legales.
El día 27 de marzo de 2014 se llevaron a cabo en el Juzgado Primero Municipal de Sincelejo (Sucre), las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento; dentro de las cuales se impartió legalidad al procedimiento de captura, se le imputó al demandante el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado - cargos que no fueron aceptados por éste -, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario La Vega de Sincelejo- Sucre.
El 20 de mayo de 2014 se radicó escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo. La audiencia de acusación se efectuó el 5 de febrero de 2015, en donde se acusó formalmente por los delitos imputados y se fijó el 28 de abril de 2015 para realizar la audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria y de descubrimiento de pruebas se realizó el 26 de junio de 2015.
El 10 de noviembre de 2015, se dio inicio a la audiencia de juicio oral, la cual se continuó durante los días 3 de diciembre de 2015, 27 de enero de 2016 y 16 de febrero de 2016. Evacuadas las pruebas, se escucharon los alegatos de las partes y el 26 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia de sentido del fallo. En dicha fecha se anuncia sentido del fallo absolutorio y se dispuso la libertad del señor Juan Carlos Mercado Montes.
El 28 de junio de 2016 se da lectura a la sentencia absolutoria, la cual no fue apelada por las partes. Por estos hechos no solo se debe condenar al ente acusador sino solidariamente a la Rama Judicial, porque la parte del tiempo detenido lo cumplió por orden judicial, siendo un juez que ordenó su captura y su detención preventiva en establecimiento carcelario.
El señor Juan Carlos Mercado Montes convive en Sincelejo con su compañera permanente, la señora Yaneth Paola Contreras Martínez, así como con su señora madre, con quienes tiene muy buenas relaciones y Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 dependen económicamente de él, además colaboraba con su padre, hermanas y tíos, teniendo buenas relaciones de afecto y cariño, que se vieron afectados moral y físicamente por el injusto cometido en su contra.
La acusación de la fiscalía produjo graves consecuencias de orden material y moral, pues conminó al señor Mercado Montes “al destierro”, al desarraigo familiar, abandonar el sitio de trabajo y el repudio social, al ser encarcelado injustamente siendo inocente durante los 25 meses que estuvo en prisión. 1.2. Contestación de la demanda.
La Fiscalía General de la Nación contestó en término, señalando su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, solicitando se le absuelva de responsabilidad, porque no se estructuraban los elementos esenciales que permiten configurar su responsabilidad. Frente a los hechos, indicó que era cierta la captura y la detención del privado, así como la imposición de medida de aseguramiento, a los demás expresó que eran apreciaciones subjetivas de la parte demandante.
En su defensa, afirmó que su actuación se surtió de conformidad con las normas constitucionales (artículo 250) y legales (artículo 306 de la Ley 906 de 2004) que establecen las reglas vigentes y competencias de la Fiscalía, por lo que no estructura defectuoso funcionamiento, error judicial ni mucho menos privación injusta de la libertad respecto del señor Juan Carlos Mercado Montes.
Adujo que en la realidad de los hechos y de derecho, en el proceso se contaba que el señor Mercado Montes fue capturado, por denuncia presentada en la URI por la madre de la menor de 13 años de edad, Milena Arrieta, quien pone en conocimiento una conducta de presunto acceso carnal abusivo y adicionalmente se aportaron otras pruebas testimoniales, que justifican y sustentan el actuar de la Fiscalía en el marco de sus funciones constitucionales del artículo 250, contando el juzgado de control de garantías, quien impuso la medida de aseguramiento, con las condiciones para su imposición. Propuso las excepciones que denominó, falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento de un deber legal, inexistencia de nexo causal y el hecho excluyente de un tercero no imputable a la Fiscalía. La Rama Judicial, igualmente contestó la demanda, manifestando que los hechos relacionados con la captura, la imposición de la medida de aseguramiento y la absolución eran ciertos, los demás indicó que no le constan.
Solicitó se despachen desfavorablemente las pretensiones y se declare que la Rama Judicial no tiene responsabilidad alguna en el presente caso. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Centró su defensa, argumentando que la responsabilidad recae sobre la FGN que incumplió sus deberes probatorios en el proceso penal, dando lugar a un falla que fue determinante para la privación de la libertad; agregando que en todo caso, fue la Fiscalía quien recaudó los elementos con los que solicitó la medida de aseguramiento, luego formuló acusación y en el juicio oral reconoció sus deficiencias probatorias, lo que da lugar a la absolución del procesado, razón por la que la privación de la libertad tuvo su origen en la actuación de la Fiscalía como organismo investigador, quien inicia e impulsa el proceso penal, por lo que es su actuar el que compromete la responsabilidad.
Agregó en su respuesta a la demanda que, se produjo en el presente caso, también, el hecho del tercero, pues fue la Fiscalía la que incumplió sus deberes probatorios y además se presentó el hecho exclusivo y determinante de la víctima. 1.3. Audiencia inicial. La audiencia inicial se celebró el 13 de marzo de 2018, en su desarrollo se resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Rama Judicial.
En la etapa de fijación de litigio, sin reparo por las partes, se indicó como problema jurídico principal, “determinar si existió daño antijurídico o no como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Juan Carlos Mercado Montes, adicionalmente, entrar a determinar cuál ha sido la actuación de las entidades demandadas y a partir de allí si hubo una falla del servicio que es lo que está alegando la parte actora.
También determinar si existe nexo causal entre la falla en el servicio y el daño alegado por los demandantes”. Asimismo, se incorporaron pruebas documentales (expediente proceso penal) y se decretaron las testimoniales pedidas por la parte actora. 1.4. Audiencia de pruebas. Se realizó el 12 de abril de 2018. Concluido lo anterior, el despacho de primera instancia, ordenó en la misma audiencia que las partes presentaran sus alegatos de forma escrita y el juzgado indicó que la sentencia se proferiría dentro de los 20 siguientes al vencimiento del término de traslado. 1.5.
La sentencia de primera instancia. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 29 de marzo de 2019, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. El juzgado sostuvo que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad porque: Reseñó los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado y en acápite seguido, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 que la medida de aseguramiento se torna justa cuando la entidad tiene graves indicios para su imposición. En el caso concreto, manifestó: “Si bien el proceso penal seguido en contra del señor JUAN CARLOS MERCADO MONTES, terminó con sentencia absolutoria a su favor en aplicación del principio del in dubio pro reo, lo cierto es que al momento de solicitarse por parte de la Fiscalía General de la Nación la imposición de la medida de aseguramiento intramural, y de serle impuesta la misma por parte del Juzgado de Control de Garantías, existían graves indicios en su contra respecto a la comisión de la conducta delictiva, tal como se entrará a ilustrar: • Denuncia de fecha 4 de junio de 20131, presentada por la señora Mariela Isabel Montes Villegas quien es la madre de la menor K.A.M., en la cual manifestó lo siguiente: “(…) CUANDO LLEGUE A LA CASA LE PREGUNTE A MI HIJA K. M. QUE ERA LO QUE SE ENCONTRABA HACIENDO ALLÁ EN EL CUARTO DE MI SOBRINO, Y ELLA ME RESPONDIÓ QUE NADA, PERO YO SEGUÍ INSISTIENDO HASTA QUE LE PREGUNTÉ QUE SI ELLA HABÍA TENIDO RELACIONES SEXUALES CON ÉL Y ELLA ME DIJO QUE SÍ MOVIENDO SU CABEZA DE ARRIBA ABAJO, Y ME RESPONDIÓ QUE NO ME IBA A DECIR MÁS NADA, LUEGO MANDE A BUSCAR A MI HERMANA LUZ MARI MONTES VILLEGAS MADRE DE MI SOBRINO JUAN CARLOS PARA COMENTARLE LO QUE ESTABA PASANDO SOS CON SU HIJO Y ELLA ME DIJO QUE LO VENÍA SOSPECHANDO DESDE HACÍA 3 DÍAS PERO QUE NO ME HABÍA DICHO NADA PORQUE A MÍ ME DA UN DOLOR EN EL PECHO, ENTONCES YO LE DIJE QUE IBA A DEMANDAR A ESTE MUCHACHO YA QUE ÉL ES MAYOR DE EDAD Y SE HABÍA APROVECHADO DE MI HIJA QUE ES UNA NIÑA Y TAN SÓLO TIENE 13 AÑOS.” • Entrevista Forense de fecha 4 de junio de 20132, realizada a la menor K.A.M., por parte de la Defensora de Familia Lesvia Montes, en la que ésta manifestó: E: ¿Sabes porque estás aquí? K: Sí E: ¿Cuéntame? K: LO QUE PASA ES QUE ÉL LLEGÓ A MI CASA HACE 3 AÑOS entonces desde que él llegó yo me enamoré del pero él nunca me paraba bolas, después me dijo que nos fuéramos conociendo, ahí comenzamos en el marzo tuvimos una relación 1 Fls.103-108 2 Fls.114-121 Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 sexual, de ahí no había pasado nada más sólo besitos y nada más, el mes pasado fue que estuvimos otra vez y mi mamá supo que yo estaba con él porque yo el sábado fui a la casa con él y yo estaba con un amigo y estaba él, entonces yo salí a comprar, yo vine y le iba a decir a él que yo tenía un mes de retraso cuando comenzamos a hablar estábamos pendientes de ver quien venía cuando vimos a mi mami pero yo no estaba haciendo nada malo, mi mamá no quiere que yo vaya a la casa de él ni mi tía tampoco, como yo la vi que venía cogí el susto y me metí debajo de la cama, después ella llegó me encontró debajo de la cama yo me fui corriendo para la casa, ese día me comenzó a preguntar qué estaba haciendo después me preguntó que si yo me había acostado con él y yo le dije que sí, por eso es que yo estoy acá. (…) E: ¿me podrías aclarar quién es él? K: Juan Carlos Mercado Montes ( ) E: ¿hay algo más que quieras agregar? K: yo quiero agregar que yo tengo una relación sentimental con él desde hace dos años y él me a prometió que en caso tal de que yo quedara en embarazo él se iba hacer cargo de mí y del bebé que estuviera esperando pero a pesar de todo él abecés (sic) me atemoriza porque él en barias (sic) ocasiones me ha amenazado para que yo no le cuente de nuestra relación a nadie diciéndome que si yo hablaba él savia (sic) en donde trabajaba mi hermano y qué hora salía y también mi abuela cuando estaba con él me decía que el mataba gente en Sincelejo y que podía matar a algún familiar mío. • Informe Pericial de Clínica Forense de fecha 4 de junio de 20133, en el cual se lee: (…) RELATO DE LOS HECHOS: La examinada refiere que “QUE EL DÍA 13 DE MARZO DEL 2013 TUBE (sic) RELACIONES CON MI PRIMO CUANDO ME ENCONTRABA EN SU CASA Y AHORA CREO QUE ESTOY EMBARAZADA” (…) Descripción desgarros himeneales: EVALUADA QUE AL EXAMEN GENITAL PRESENTA HIMEN ANULAR CON DESGARRO DE BORDES CICATRIZADOS LOCALIZADOS EN EL MERIDIANO DE LAS 6 CON RELACIÓN A LAS MANECILLAS DEL RELOJ.
Teniendo en cuenta lo anteriormente plasmado, este Despacho llega a la conclusión de que al momento de ser proferida la medida de aseguramiento en contra del señor JUAN CARLOS MERCADO MONTES, existían graves indicios en su contra como eran: i) Denuncia penal de fecha 4 de junio de 2013, suscrita 3 Fls. 127-129 Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 por la señora Mariela Isabel Montes Villegas, madre de la menor K.A.M., quien lo señaló como autor de la conducta desplegada contra la menor; ii) Entrevista Forense de fecha 4 de junio de 2013, en la cual la menor K.A.M. señaló al hoy demandante como la persona con la que había mantenido relaciones sexuales; iii) Informe Pericial de Clínica Forense, en el cual se señaló que la menor presentaba himen anular con desgarro de bordes cicatrizados, y ésta relató que tuvo relaciones con un primo.
Por lo que al momento de solicitar la orden de captura, formular la imputación y solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, contaba la Fiscalía General de la Nación con suficientes elementos materiales probatorios que indicaban que el hoy demandante había posiblemente accedido carnalmente a la menor de edad; mismos elementos materiales probatorios que tuvo en cuenta el Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo - Sucre al momento de proferir la medida de aseguramiento intramural en su contra.
Además debe tenerse en cuenta que el sujeto pasivo del delito investigado era una menor de catorce años, por lo que las autoridades debían actuar de manera pronta y eficaz, y lo que se buscaba con la detención era preservar los derechos superiores de la menor de edad; siendo así no puede imputarse responsabilidad a las entidades hoy demandadas por cumplir con el deber de investigación y juzgamiento que les ha sido encomendado, máxime cuando de delitos graves se trata. …..
(….)” Agregó: En ese orden de ideas, no puede considerarse que el daño sufrido por el señor JUAN CARLOS MERCADO MONTES tenga el carácter de antijurídico, pues existían graves indicios en su contra que hicieron pensar a las entidades hoy demandadas que éste era el autor del abuso sufrido por la menor, pues se reitera que existía en su contra una denuncia penal, así como la entrevista rendida por la menor en la que lo señalaba como autor del delito, además del examen sexológico o dictamen pericial realizado a la menor que daba cuenta de que ésta presentaba himen anular con desgarro de bordes cicatrizados.
Del mismo modo, habrá que tener en cuenta que si bien es cierto el proceso penal terminó con sentencia absolutoria, ello se debió a que en la audiencia de juicio oral tanto la menor K.A.M. como su madre Mariela Isabel Montes Villegas, se retractaron de la denuncia inicialmente presentada, manifestando que lo dicho por la menor había sido falso.
Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Recapitulando, se negarán las pretensiones de la demanda dado que no se encuentran establecidos los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, por cuanto la medida de aseguramiento se torna justa cuando la entidad tiene graves indicios para su imposición. Por último, condenó en costas a la parte demandante. 1.2.
El recurso de apelación. La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada y se acceda a las pretensiones de la misma. Luego de transcribir la sentencia de primera instancia, el recurrente indicó lo siguiente: Considero, Honorables Magistrados de este Tribunal, que con esta decisión se vulneró el Estado Social de Derecho garantizado en el Art. 1 de la Carta Política, e indirectamente, el derecho a la libertad de Juan Carlos Mercado Montes.
Ahora la jurisprudencia que sirvió de sustento también dejó sentado que cada hay que estudiarlo en particular, pues el demandante duró asegurado provisionalmente 25 meses, toda vez que, para la época de los Jueces tenían la convicción que, tratándose de delitos sexuales contra menores de edad y de conformidad con el Art. 119 de la Ley de Infancia y Adolescencia, no tenían ningún beneficio, hasta que la Corte Suprema de Justicia dijo que la libertad era un derecho, por lo tanto procedía contra todos los delitos y se introdujeron las reformas al Art. 317, numerales 4 y5 del C de P. P con respecto al derecho a la libertad, dejando establecido la libertad para delitos cometidos contra menores de edad, pero con la salvedad que este término se duplicase, e incluso la Ley 1786 de 2016 puso fin a las prolongadas y excesivas medidas de aseguramiento, las cuales no podrían pasar de un año y toda esta injusticia recayó sobre Mercado Montes, violentando de igual forma el Art. 29 de la Carta Magna, tal y como lo ha establecido la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia Nº 49734 del 24 de abril del 2017; al expresar: “El ámbito de protección del derecho al debido proceso está compuesto tanto por prescripciones constitucionales genéricas como por la específica configuración legal de las formas propias de cada juicio, pues se trata de una garantía de marcada composición normativa.
Entre otras prerrogativas, el Art. 29 inc. 4 de la Constitución consagra el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas. En concordancia con el Art. 93 inc. 1 ídem, este componente del debido proceso se identifica con el derecho humano a ser investigado y juzgado dentro de un plazo razonable (arts. 14-3 literal c. del P.I.D.C.P y 8-1 C.A.D.H.).
En materia penal, bien es sabido que la libertad no sólo puede ser afectada mediante la imposición de una pena, sino que, de manera excepcional, accesoria y cautelar, atendiendo a criterios de adecuación, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, también puede restringirse preventivamente con Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 finalidades procesales (aseguramiento de la comparecencia del imputado al proceso y conservación de la prueba), de protección a la comunidad, en especial a las víctimas, y de aseguramiento del eventual cumplimiento de la pena (art. 250-1 de la Constitución).
De ahí que la articulación del derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas con las limitaciones propias que legitiman la restricción cautelar de la libertad, permitan afirmar, por una parte, la existencia de una garantía fundamental a ser investigado y procesado dentro de términos razonables; y, por otra, el derecho humano a ser dejado en libertad si se es procesado en detención y se traspasan los límites del plazo razonable”.
Si bien el Juez, al proferir la sentencia de alzada dijo que a pesar de haber sido absuelto por prueba insuficiente, la medida de aseguramiento de 25 meses del demandante se mostraba razonable, por existir indicios graves de responsabilidad, como fueron en su momento, la entrevista rendida por la menor víctima y el dictamen médico legal sexológico, que determinó la existencia no solo del acceso carnal, sino su estado de gravedad.
El Juez de Control de Garantías, que envió a la cárcel a Juan Carlos Mercado Montes, y el Juez Octavo Administrativo desconocieron inconsistencias en lo conceptuado en el dictamen sexológico; folios 124 a 128, con lo dicho por la menor en la entrevista forense, en esta sostuvo que tuvo relaciones sexuales en su momento con el procesado, dos veces; la primera en el mes de marzo de 2013 y la segunda en junio de ese mismo año, folio 111 a 117.
Obsérvese, Juez de Segunda Instancia, como se construyeron estas falacias en contra del demandante: 1. Dictamen Médico Legal Forense: adiado 4 de junio de 2013. • Primer reconocimiento, se destaca aquí la fecha de los hechos sucedidos el día 13 de marzo de 2013, en los que narra la víctima que “para esta fecha tuve relaciones sexuales con mi primo cuando estuve en su casa y ahora creo que estoy embarazada”. 2.
Antecedentes Ginecológicos: La práctica de este examen, con fecha de 4 de junio del 2013 arrimado al proceso, arrojó que la menor no estuvo embarazada, toda vez que la última menstruación la tuvo el 7 de mayo de 2013, quiere decir que, del 13 de marzo del 2013 al 4 de junio de 2013 habían transcurrido dos meses más veintidós días. 3.
Antecedentes Sexuales: No tuvo relaciones sexuales la semana inmediatamente anterior a los hechos. 4. Examen Genital: De junio 7 del 2013, concluye que hubo desgarro antiguo de himen anular, más no de embarazo. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 De todo lo anterior, se extraen las inexactitudes de esta investigación, que no solamente se incorporaron al juicio oral, sino que con ellas y otras más fortalecieron probatoriamente la medida de aseguramiento; al escuchar el audio de la audiencia concentrada preliminares, era suficiente para imponer medida de aseguramiento al imputado, solicitud que fue hecha por su defensa; pues las semanas de embarazo no coincidían con las fechas en que la menor tuvo esas supuestas relaciones sexuales, estas eran desproporcionadas en el tiempo, pero pese a que el Ministerio Público dejó sentado que efectivamente en estas fechas se afirmó que la menor tuvo relaciones sexuales con Mercado Montes, no coincidían en el tiempo, existía esa inferencia razonable de autoría, con el dicho de la menor y por lo tanto se mostraba de acuerdo con la medida solicitada por la Fiscalía y a la postre impuesta por el Juez de Control de Garantías, desconociéndose que la duda favorable se aplica al procesado en esta instancia procesal.
Razones para considerar que no existieron; como lo aseveró el Juez Administrativo, esos indicios graves de responsabilidad para imponer medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, no se puede dejar de lado que la imputación que se hizo por Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, agravado por art. 208 y 221 numeral 6 del Código Penal, es decir, por haber quedado embarazada.
Como quiera que el Honorable Consejo de Estado le ha dado las facultades a los Jueces Administrativos para hacer un análisis de todas las pruebas arrimadas al proceso e incluso, las utilizadas en la medida de aseguramiento, para determinar el daño antijurídico y si el demandante debía soportarla. En este caso se desbordó lo establecido en el art. 306 del Código de Procedimiento Penal, que expresa que la Fiscalía podrá solicitar medida de aseguramiento cuando de los elementos probatorios necesarios, se pueda inferir la comisión del ilícito, porque una cosa es que exista esa inferencia razonable de autoría y otra es, que de estos elementos, sean suficiente para solicitar la medida y sobre todo de forma intramuros, que tiene sus exigencias Constitucionales en los artículos 250, 295 y 296 del Código de Procedimiento Penal, que establece la libertad como un derecho y su restricción es excepcionalísima, cuando se muestre necesaria de acuerdo con los fines constitucionales.
De ahí de considerar que la menor en el juicio oral, no se retractó, sencillamente aclaró la verdad, por estas razones es que el Juez Primero Penal del Circuito, exprese que la absolución no se debió a la retractación de la menor, sino a que no se practicaron pruebas para esclarecer la verdad, como lo es la de ADN, y demostrar efectivamente que el nasciturus o nacido era hijo de Juan Carlos Mercado Montes, quien durante 25 meses estuvo a disposición de la Fiscalía Instructora y de ese modo destruir la presunción de inocencia que constitucional y legalmente ampara a todo ciudadano. De otra parte, nada se investigó por la Fiscalía acerca de la relación del bebé con el procesado, como por ejemplo, si se instauraron acciones Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 legales de paternidad, quién reconoció al menor nacido y que además Juan Carlos no vivía bajo el mismo techo de la víctima.
Con fundamento en las anteriores razones solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia y se dicte sentencia concediendo las pretensiones de la demanda. 2. Trámite procesal en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, fue admitido mediante auto del 23 de septiembre de 2019. En auto del 26 de febrero de 2020, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta etapa procesal no existe pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público no emite concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia y control de legalidad. El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 3.2. Problema jurídico.
El problema jurídico radica en determinar: ¿hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad que se afirma en la demanda padeció el señor Juan Carlos Mercado Montes, dentro de la actuación penal seguida en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, del cual fue en la etapa de juicio fue posteriormente absuelto? 3.3.
Análisis de la sala y solución del caso. La Sala considera que en el presente asunto no se configura responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, porque la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario de que fue objeto Juan Carlos Mercado Montes, no podía catalogarse como antijurídico, al haberse desprendido de la inferencia razonable exigida en la norma procedimental penal para la aplicación de la medida de aseguramiento.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes, argumentos: 3.3.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.
En consecuencia, para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad4, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 3.3.2.
Responsabilidad del Estado – Juez-, por privación injusta de la libertad. La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuosos funcionamiento y la privación injusta de la libertad.
Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su 4 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme.
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
ARTÍCULO
69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Ahora bien, al analizar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y dado que para la fecha en que se dicta esta sentencia, el precedente de unificación del 15 de agosto de 20185, fue dejado sin efecto por la misma sección tercera en providencia de tutela6 del 15 de noviembre de 2019, el mismo deviene inaplicable.
No obstante, es menester indicar que la misma Sección ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación 5 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación Jurisprudencial. Tema: Privación Injusta de la Libertad del 15 de agosto de 2018. C.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Rad N.º 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947). 6 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 11001031500020190016901, Nov. 15/19. CP. MARIN BERMUDEZ. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.
En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”7 Por su parte, La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.
Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.
El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2011- 01084-01(54147) Actor: JAIME ALBERTO GIRALDO VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.
Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.
De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.
Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.
El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.
Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.
La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.
Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.
En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.
Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.
Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.
Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.
Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.
Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.
Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.
En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.
También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.
De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que8: “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.
Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Sobre la ausencia de título de imputación predominante en materia de responsabilidad por privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado en reciente decisión manifestó9: “En efecto, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Antioquia se apartó de lo decidido en años anteriores por la Sección Tercera de esta Corporación, respecto de la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad, también lo es que se ciñó a la tesis jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-072 de 2018, según la cual ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como tampoco la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable a los casos de privación injusta de la libertad.
De hecho, allí la Corte también señaló que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia y debe considerarse si la decisión que limita la libertad de un ciudadano se enmarca en los presupuestos de «razonabilidad, proporcionalidad y legalidad», aún en el evento en el que el procesado es absuelto de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo.” El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131.
Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios. Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales[112], los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados[113]: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.
Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos[114], los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido[115]. 133.
A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal 9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERO. SUBSCCIÓN A. SENTENCIA DE 16 DE JULIO DE 2021. RADICADO 11001-03-15-000-2021-00088- 01.
C. P. DR. MARÍA ADRIANA MARÍN. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto. Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.
Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, la Sala extrae que, para efectos de realizar el examen y análisis de los casos de responsabilidad estatal que se edifican en la privación injusta de la libertad, independientemente del régimen de responsabilidad aplicable, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de aseguramiento que dio origen a la privación de la libertad, en aras de determinar si tal medida resultó o no injusta, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal finalizó por preclusión. Así pues, cuando las particularidades del caso permitan aplicar la falla de servicio como título de imputación en los asuntos de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, aun en el evento en que se dicte sentencia absolutoria en aplicación al principio constitucional in dubio pro reo en la respectiva actuación penal, el operador judicial administrativo, en sede del medio de control de reparación directa, debe examinar los presupuestos de procedencia de imposición de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, a efectos de esclarecer si ella se tornó o no injusta, puesto que, tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 3.3.3.
Recaudo probatorio y hechos probados. Al proceso contencioso administrativo de reparación directa, se incorporó de manera regular y oportuna el siguiente material probatorio relevante: Copia auténtica Registro Civil de Nacimiento de JUAN CARLOS MERCADO MONTES10; JANNETH PAOLA CONTRERAS MARTÍNEZ11; LUZ MARY 10 Folio 12 11 Folio 14 Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 MONTES VILLEGAS12;
LILIANA ESTHER MERCADO SARMIENTO13; LINEY ESTHER MERCADO SARMIENTO14; ENILDA DEL CARMEN GUERRERO VILLEGAS15; MIRIAN DEL CARMEN MERCADO VILALBA16; Copia cédula de ciudadanía de JUAN CARLOS MERCADO MONTES17, JANNETH PAOLA CONTRERAS MARTÍNEZ18; LUZ MARY MONTES VILLEGAS19; CARLOS DAVID MERCADO VILLALBA20; LILIANA ESTHER MERCADO SARMIENTO21;
LINEY ESTHER MERCADO SARMIENTO22; ENILDA DEL CARMEN GUERRERO VILLEGAS23; APOLINAR ENRIQUE MERCADO RODRÍGUEZ24; MIRIAN DEL CARMEN MERCADO VILLALBA25; DEBORA ESTHER MERCADO DE MONTERROZA26; CONSUELO MARGOTH MERCADO VILALLBA27;ÁNGEL MANUEL MERCADO VILLALBA28; Declaración juramentada de fecha 1 de agosto de 201629 de la señora Karina Andrea Contreras, acerca de la relación que sostienen Juan Carlos Mercado Montes y Janeth Paola Contreras Martínez.
Partida de bautismo de CARLOS DAVID MERCADO VILLALBA30; APOLINAR HENRIQUE MERCADO RODRÍGUEZ31; DEVORA ESTHER MERCADO RODRÍGUEZ32; CONSUELO MARGOT MERCADO VILLALBA33; ÁNGEL MANUEL MERCADO VILLALBA34; Certificado de fecha 29 de julio de 2016, expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Sincelejo35, en donde consta que Juan Carlos Mercado Montes, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1-066.176.555, estuvo recluido desde el 27 de marzo de 2014 y salió en libertad por orden judicial el 26 de abril de 2016.
Copia del proceso penal seguido en contra del señor JUAN CARLOS MERCADO MONTES, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 36 12 Folio 18 13 Folio 24 14 Folio 27 15 Folio 30 16 Folio 37 17 Folio 13 18 Folio 15 19 Folio 19 20 Folio 22 21 Folio 25 22 Folio 28 23 Folio 31 24 Folio 34 25 Folio 38 26 Folio 41 27 Folio 44 28 Folio 47 29 Folio 16 30 Folio 21 31 Folio 33 32 Folio 40 33 Folio 43 34 Folio 46 35 Folio 48 36 Folios 51-161 Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 En la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 12 de abril de 2018, se recepcionaron los testimonios de los señores RAFAEL ANCELMO VILORIA COTERA y DADUL VERGARA PATERNINA, y se desistió del testimonio de la señora ELVIRA ÁLVAREZ MORALES. 3.3.4.
HECHOS PROBADOS: Del material probatorio aportado a la actuación se tiene que, El 21 de agosto de 2013 se realizó por el juzgado segundo penal con funciones de control de garantías ambulantes de Sincelejo, por solicitud de la Fiscalía Quinta Seccional, audiencia reservada de orden de captura en contra del señor Juan Carlos Mercado Montes, en la que se dispuso luego de escuchada la intervención del señor Fiscal y las evidencias presentadas, librar orden de captura, por existir inferencia de autoría o participación en contra del citado señor conforme a las E.M.P., por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, donde resultó como víctima la menor MAM.
La orden de captura se ejecutó el día 27 de marzo de 2014. Por solicitud de la Fiscalía Quinta “Cavas”, se solicita audiencia preliminar para legalizar captura, formular imputación y medida de aseguramiento, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. El conocimiento correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo, con funciones de control de garantías, la audiencia concentrada se realizó el 27 de marzo de 2014.
En la misma intervienen, la juez, el señor Fiscal, el indiciado y su apoderado y el Ministerio Público. El Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo, en función de control de garantías, decidió legalizar la captura del señor Juan Carlos Mercado Montes, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, artículo 208 del CPP.
Se dejó constancia que el defensor no presentó reparos con la legalización. Asimismo se ordena la cancelación de la orden de captura. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación, imputó al mencionado señor, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. El imputado no se allanó a los cargos. Por último, el juez decidió previa solicitud del ente acusador y a partir de los elementos probatorios presentados por la Fiscalía, previa intervención del defensor quien pide no se imponga medida de aseguramiento, decide37 imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en centro penitenciario y carcelario en contra del señor Juan Carlos Mercado Montes, ordenando su reclusión en la Cárcel La Vega de la ciudad de 37 El Ministerio Público consideró que se cumplían los requisitos para la imposición de medida de aseguramiento.
Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Sincelejo, a la que conforme certificado de fecha 29 de julio de 2016 expedido por su director ingresó el 27 de marzo de 2014. El día 21 de mayo de 2014, la Fiscal Quinta Seccional de Sincelejo radicó escrito de acusación, en el cual se acusó al demandante como presunto autor material del delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce años, de conformidad con el artículo 208 y 211 numeral 6 del Código Penal.
Llevándose a cabo la audiencia de acusación el 5 de febrero de 2015, en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo. El 26 de junio de 2015 se realizó la audiencia preparatoria, en la cual se decretaron las pruebas a practicar en la audiencia de juicio oral. El 10 de noviembre de 2015, se dio inicio a la audiencia de juicio oral, la cual se continuó durante los días 3 de diciembre de 2015, 27 de enero de 2016, y 16 de febrero de 2016.
En la fase de alegatos, la Fiscalía pide se condene al imputado porque se demostró la teoria del caso, la Defensa pide absolución porque no se destruyó la presunción de inocencia, al existir duda razonable. El 26 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia de sentido del fallo, en la cual se resuelve declarar que el sentido del fallo es absolutorio y se ordenó la libertad inmediata del señor Juan Carlos Mercado Montes.
Libertad que conforme a certificado de fecha 29 de julio de 2016 se materializó el 26 de abril de 2016. La audiencia de lectura de fallo absolutorio se realizó el 28 de junio de 201638. El Juzgado de conocimiento cimentó su decisión en los siguientes argumentos: Adujo que el tipo penal imputado como presunto autor era el de accesso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por el embarazo, contenido en el artículo 208 del Código Penal, agravado por la circunstancia contemplada en el numeral 6 del artículo 211 del C.P. Agregó que la materialidad de la conducta estada demostrada con el informe pericial de clínica forense No. DSSCR DRNT-0184-C-2013, además para le época de los hechos la menor contaba con 13 años de edad, puesto que se probó con el registro civil de nacimiento que la niña nació el 21 de septiembre de 1999, probándose las relaciones sexuales con anterioridad a la fecha en que le fue realizado el examen, configurándose en tal sentido el tipo penal de acceso carnal con menor de 14 años.
Respecto del agravante imputado, se dijo que estaba probado conforme el examen de gravidez realizado en el Centro de Salud de Sampues, relacionado por el Profesional Universitario Forense. Respecto de la responsabilidad del imputado, indicó que debido a la retractación de la menor en su declaración en juicio oral, se generaba la 38 Se dejo constancia que no se formularon recursos contra la sentencia. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 ausencia de pruebas que permitan un conocimiento más alla de toda duda razonable de la autoría de un delito sexual por parte de Juan Carlos Mercado Montes, lo que abre paso a la aplicación del principio in dubio pro reo y conlleva a la absolución. Se probó que el señor Juan Carlos Mercado Montes, estuvo recluido en centro carcelaria por medida de aseguramiento intramural, desde el 27 de marzo de 2014 al 26 de abril de 2016. 3.3.5.
Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto. Como en acápite previo se demarco, en la sentencia SU 363 de 2021 la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho.
La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales.
Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal. Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”39 Bajo tal entendido, debe analizarse si la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta en contra del señor Juan Carlos Mercado Montes por el Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo con función de garantías, previa solicitud de la Fiscalía, como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, fue legítima en su imposición, pues ello incidirá en el carácter antijurídico del daño. Sobre requisitos para dictar medida de aseguramiento intramural en establecimiento carcelario, los artículos 306, 307 y 308 del CPP, disponen: “ARTÍCULO 306.
SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. 39 Sentencia C – 469 de 2016.
Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.
En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición” “ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. (..)..” “ARTÍCULO 308.
REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. “ARTÍCULO 313.
PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2.
En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente” Sobre la detención preventiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia40, ha expuesto: 40 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Providencia AP4711-2017, Rad.
No. 49734. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 “(…) la detención preventiva es una medida cautelar de tipo personal que se adopta en el curso de un proceso penal y consiste en la privación de la libertad de manera provisional, pues su objetivo es realizar los derechos y deberes constitucionales que, en sentido estricto, consisten en asegurar el cumplimiento de las decisiones que se adoptan en el proceso y garantizar la presencia del sindicado en el mismo para que sean más efectivos la investigación y el juzgamiento, así como los derechos de las víctimas.
Por su propia naturaleza, la detención preventiva, tiene, entonces, una duración precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria, no está dirigida a resocializar, a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su finalidad es puramente procesal y tiende a asegurar el resultado exitoso del proceso penal” Asimismo, la Sala de Casación Penal, ha expresado que la imposición de detención preventiva debe sujetarse también a la verificación de unos supuestos materiales.
Al respecto, señaló41: “(…) En tercer término, los supuestos fáctico-jurídicos que dan lugar a la imposición de las medidas de aseguramiento son similares. Contrastados los arts. 355 y 366 de la Ley 600 de 2000 con los arts. 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, puede afirmarse que la aplicación de la detención preventiva está condicionada a la verificación -concurrente, no alternativa- de los mismos presupuestos materiales, a saber: Por una parte, el denominado estado de sospecha fundada, constituido por la acreditación de la materialidad del delito y por la probable atribución de responsabilidad al imputado; por otra, el concerniente a la urgencia de conjurar los riesgos que la libertad del imputado representan para la comunidad o las víctimas y para la indemnidad del proceso penal (riesgos de fuga o de obstrucción probatoria)42.
(…)” Anunciado lo anterior, la Sala pasa a estudiar los elementos de responsabilidad, en punto de determinar si la medida de aseguramiento que dio origen a la privación de la libertad, resultó o no injusta, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal fue precluído. CONCLUSIONES DE LA SALA EN EL CASO CONCRETO Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO.
El daño y su antijuridicidad. Medida de aseguramiento impuesta al demandante no deviene injusta en el caso concreto y por tanto no se puede predicar la privación injusta de la libertad sustento de la pretensión de reparación. De los medios de convicción incorporados al presente proceso, está acreditado que el señor Juan Carlos Mercado Montes estuvo privado de su libertad con ocasión de la medida de aseguramiento detención 41 Sentencia de tutela STP16906-2017, radicación No. 94.564, de fecha 18 de octubre de 2017.
M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUELLAR. 42 Sobre el particular, cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Marcial Pons, 2003, pp.193-195 y SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 89 y 96-97. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 preventiva en establecimiento carcelario que fue solicitada por la Fiscalía e impuesta por el Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo con funciones de control de garantías, mediante decisión adoptada en audiencias preliminares concentradas celebradas el día 27 de marzo de 2014, proceso, que posteriormente en la etapa de juicio oral finalizó con absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
La absolución en la etapa de juicio oral conforme a lo consignado la sentencia del 28 de junio de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, se sustenta en la ausencia de pruebas y en al principio de in dubio pro reo. La limitación de la libertad producto de la anterior medida de aseguramiento se dio, en el establecimiento penitenciario y carcelario La Vega de Sincelejo, desde el 27 de marzo de 2014 al 26 de abril de 201643, cuando fue dejado en libertad, según certificado reseñado en el acápite de pruebas.
No obstante que está probada la restricción de la libertad y los extremos de la misma, ello, no es suficiente ni un argumento automático, para considerar que el acaecimiento del daño implique la responsabilidad de la demandadas, porque siguiendo a la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho y con ello, si la privación señalada tuvo la connotación de injusta, en los términos demarcados en acápites previos.
En ese norte, revisadas para las razones y argumentos probatorios que sustentaron la petición de imposición de medida de aseguramiento con detención preventiva en centro de reclusión elevada por la Fiscalía contra el señor Juan Carlos Mercado Montes, así como la motivación de la decisión del Juzgado Primero Penal Municipal de Sincelejo con funciones de garantías, adoptada en audiencia preliminar concentradas el día 27 de marzo de 2014, la Sala considera que los elementos materiales probatorios recaudados y allegados por el ente acusador a la audiencia preliminar, permitían al funcionario judicial inferir razonablemente que el señor MERCADO MONTES, pudo ser autor o partícipe de la conducta punible que le fue imputada, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, tipificada en el artículo 208 del Código Penal, más allá que posteriormente se profiera sentencia absolutoria en aplicación del apotegma y regla de decisión de in dubio pro reo.
Debe demarcarse que el estándar probatorio o nivel de suficiencia probatoria que se exige para imponer una medida de aseguramiento es mucho menos estricto que el exigido para dictar sentencia condenatoria, sin embargo, no por ello, escapa de la necesidad de realizar por parte del 43 El 26 de abril se anunció. Sentido de fallo absolutorio.
Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 funcionario investido de la competencia para dictar medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, del examen individual y en conjunto de la evidencia o prueba recaudada, luego de lo cual, se decidirá si se reúnen las condiciones para su imposición, porque, si bien la medida no se impone en virtud de la responsabilidad penal del investigado o procesado y está autorizada como antes se indicó, para que sea compatible con las restricciones que admite el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, debe ser utilizada de manera proporcional y razonada, que a juicio de la Corporación se cumplen en el presente caso.
Para este Tribunal, analizada y valorada la decisión de imposición de medida de aseguramiento, esta se encontraba acompañada de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas para sustentarla, así como para acreditar la necesidad de su imposición. Esta premisa de la Sala parte de un punto medular que refiere a que el juez de control de garantías, para efectos de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, valoró como elementos materiales probatorios allegados por el ente acusador, entre otros, la denuncia presentada por la señora madre de la menor víctima del presunto delito, la entrevista de la menor con la intervención del ICBF, el examen médico legal e informe forense de medicina legal, examen de gravidez, la prueba de la edad, que permitían afirmar que se configuraba los elementos del tipo penal y la construcción de la inferencia de la presunta autoría del delito por parte del señor MERCADO MONTES, quien se afirma era primo de la víctima.
Veamos, apartes de la misma: En la denuncia de fecha 4 de junio de 201344, presentada por la señora Mariela Isabel Montes Villegas quien es la madre de la menor K.A.M., de su relato, se destaca lo siguiente: “(…) Cuando llegue a la casa le pregunte a mi hija k. M. Que era lo que se encontraba haciendo allá en el cuarto de mi sobrino, y ella me respondió que nada, pero yo seguí insistiendo hasta que le pregunté que si ella había tenido relaciones sexuales con él y ella me dijo que sí moviendo su cabeza de arriba abajo, y me respondió que no me iba a decir más nada, luego mande a buscar a mi hermana luz mari montes Villegas madre de mi sobrino Juan Carlos para comentarle lo que estaba pasando sos con su hijo y ella me dijo que lo venía sospechando desde hacía 3 días pero que no me había dicho nada porque a mí me da un dolor en el pecho, entonces yo le dije que iba a demandar a este muchacho ya que él es mayor de edad y se había aprovechado de mi hija que es una niña y tan sólo tiene 13 años.” En la entrevista Forense de fecha 4 de junio de 2013, realizada a la menor K.A.M., por parte de la Defensora de Familia Lesvia Montes, esta relató: “E: ¿Sabes porque estás aquí? 44 Fls.103-108 Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 K: Sí E: ¿Cuéntame? K: Lo que pasa es que él llegó a mi casa hace 3 años entonces desde que él llegó yo me enamoré del pero él nunca me paraba bolas, después me dijo que nos fuéramos conociendo, ahí comenzamos en el marzo tuvimos una relación sexual, de ahí no había pasado nada más sólo besitos y nada más, el mes pasado fue que estuvimos otra vez y mi mamá supo que yo estaba con él porque yo el sábado fui a la casa con él y yo estaba con un amigo y estaba él, entonces yo salí a comprar, yo vine y le iba a decir a él que yo tenía un mes de retraso cuando comenzamos a habla estábamos pendientes de ver quien venía cuando vimos a mi mami pero yo no estaba haciendo nada malo, mi mamá no quiere que yo vaya a la casa de él ni mi tía tampoco, como yo la vi que venía cogí el susto y me metí debajo de la cama, después ella llegó me encontró debajo de la cama yo me fui corriendo para la casa, ese día me comenzó a preguntar qué estaba haciendo después me preguntó que si yo me había acostado con él y yo le dije que sí, por eso es que yo estoy acá. (…) E: ¿me podrías aclarar quién es él? K: Juan Carlos Mercado Montes ( ) E: ¿hay algo más que quieras agregar? K: yo quiero agregar que yo tengo una relación sentimental con él desde hace dos años y él me a prometió que en caso tal de que yo quedara en embarazo él se iba hacer cargo de mí y del bebé que estuviera esperando pero a pesar de todo él abecés (sic) me atemoriza porque él en barias (sic) ocasiones me ha amenazado para que yo no le cuente de nuestra relación a nadie diciéndome que si yo hablaba él savia (sic) en donde trabajaba mi hermano y qué hora salía y también mi abuela cuando estaba con él me decía que el mataba gente en Sincelejo y que podía matar a algún familiar mío. El Informe Pericial de Clínica Forense de fecha 4 de junio de 2013, se consignó: “Relato de los hechos: La examinada refiere que “que el día 13 de marzo del 2013 tube (sic) relaciones con mi primo cuando me encontraba en su casa y ahora creo que estoy embarazada” (…) Descripción desgarros himeneales: evaluada que al examen genital presenta himen anular con desgarro de bordes cicatrizados localizados en el meridiano de las 6 con relación a las manecillas del reloj” En efecto, las evidencias anteriores, que al momento de los hechos, la joven “KMA” era menor de 14 años, puesto que nació el 21 de septiembre de 1999 y el examen sexológico realizado el 4 de junio de 2013 arrojó que la menor había tenido relaciones sexuales días antes45.
Asimismo, el complemento del informe pericial, indica que el examen de gravindex o prueba de embarazo realizada el día 6 de junio de 2013 arrojó resultado positivo. Por otra parte, se advierte que tanto la madre denunciante, 45 La menor afirmó que las relaciones sexuales las tuvo el 13 de marzo de 2013. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 como la menor víctima, señalaban en sus relatos de manera coherente y sin contradicciones a ese momento procesal, al señor Mercado Montes, su primo, como la persona con quien tuvo relaciones sexuales con “KMA”.
Siendo así, al integrarse para efectos de valoración, los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía en su solicitud de imposición de medida de aseguramiento, de forma razonada se permitía inferir para la fecha en que se solicitó la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión, que lo relatado directamente por la menor “MIMV” tenía probabilidad de certeza, y por tanto en aras de proteger sus intereses, de carácter superior a la luz del artículo 44 de la Constitución Política, se cumplían los requisitos de la medida de aseguramiento pedida.
Asimismo, se podía inferir de manera razonable que el capturado podía ser autor del delito imputado y por tanto, se cumplían los requisitos de la medida de aseguramiento pedida, además se cumple el supuesto normativo que exige el numeral 2° del artículo 308 del C. P.P., esto es, que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, en consideración al tipo de conducta, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, más aún, cuando en este tipo de delitos, es la única medida de aseguramiento pasible para este tipo de injusto penal, siendo en consecuencia necesaria su imposición. Asimismo, se advierte que la imputación con base en la cual la Fiscalía solicitó la medida de aseguramiento en contra del actor, decretada por el juez de control de garantías, solo exigía que se expresaran los hechos jurídicamente relevantes y las pruebas que comprometían su situación jurídica, pues se trataba de un acto preliminar del proceso penal, de comunicación de unos cargos, mas no de un juicio de responsabilidad, de ahí que para este momento no se requería certeza de que se emitiría una sentencia condenatoria, como en acápite previó se indicó respecto del grado de suficiencia probatoria.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que la inferencia razonable de autoría o participación “no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías (sic), que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado”46 Sumando a lo expuesto, debe considerarse que: 46 CSJ, Cas.
Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2019. Rad. 55519 (SP3812-2019). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Entre otras. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Por tratarse de un delito que atentan contra los derechos e intereses de una población que es sujeto de especial protección constitucional como es la niñez, de ahí la gravedad del ilícito y su repercusión social, en especial, en la población infantil.
Aunado que está estipulado dentro del grupo que consagra el Título IV Capítulo II del Código Penal (Ley 599 de 2000), llamado “De los Actos Sexuales Abusivos”, con el agravante que es respecto de un menor de catorce años, lo que de conformidad con el numeral 6° del artículo 310 de la Ley 906 de 2004, es una circunstancia que incumbe una relevante protección para toda la población infantil, y especialmente, quien se anunciara como víctima, esto es, la menor “KMA”.
De conformidad con el artículo 311 ibídem, los hechos valorados en la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento, dieron cuenta que se tratan de aquellos donde se pone en riesgo o afectan los derechos relacionados con la libertad, integridad y formación sexual, máxime si se trata de un sujeto especial protección como son los menores de edad, los cuales para el caso estaban presuntamente alterados por una familiar de la menor “KMA”.
En consecuencia, existieron motivos debidamente fundados para entender e inferir que se podría atentar contra ella o su familia. Por otra parte, atendiendo que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, se cumple el presupuesto en el artículo 313 numeral 2 de la Ley 906 de 200447, en tanto y cuanto conforme lo estipulado en el artículo 209 del C. Penal, el delito de acto sexual con menor de catorce años, tiene una pena mínima de nueve (9) años y máxima de trece (13) años, de modo entonces que excede los cuatro (4) años de que exige aquel articulado.
Por ser el delito de actos sexuales con menor de catorce años, aquellos calificados por el legislador como los que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, en niños y niñas, al existir inferencia razonable de la posible participación del señor Juan Carlos Mercado Montes, por la conducta punible imputada, la única medida de aseguramiento procedente era la detención preventiva en establecimiento de reclusión, tal como se consideró en sede de control de garantías.
Se advierte que los intereses superiores de los menores tienen especial regulación y protección en el ámbito internacional y local, dando relevancia al amparo y cuidado de sus derechos por parte de la familia, la sociedad y el Estado en procura del bienestar de aquellos. Premisa protectora constitucional que nace de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política, que refiere el trato preferente que se debe dar a los menores y su protección contra cualquier situación que pueda afectar su 47 ARTÍCULO 313.
PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: (…) 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 salud física o sicológica, como parte del llamado interés superior del menor y el principio pro infans. Al efecto, la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha sostenido: “Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho.
Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Entre los instrumentos internacionales en los cuales se encuentran consagrados los derechos de los menores se destacan los siguientes: En primer lugar encontramos, la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.
También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior de los niños como su principal criterio de orientación. Igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
En el ámbito americano, la protección de los derechos de los niños ha sido objeto de un completo análisis por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de sus sentencias y en especial de la Opinión Consultiva No. OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artículo 19[9] (derechos del niño) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos constituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños, y asimismo solicitó la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana.
Siendo éstos algunos de los parámetros internacionales que fijan las conductas que deben adoptar los estados frente a la niñez, corresponde al Estado colombiano atenderlas llevando a cabo acciones en procura del bienestar de este grupo de personas y dando cumplimiento estricto a los compromisos internacionales a los que se ha obligado.
Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.
Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los demás grupos sociales.
Nuestra Carta Política en su artículo 44 dispone, que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Así la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta -entre otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les competa.
(…) La Corte ha señalado que el interés de los niños “debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”; no obstante, ha dicho que igualmente ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para los niños, las niñas y los adolescentes en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con ellos, en especial los de sus padres.
Por el contrario, el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. (…) Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 El interés superior del menor, consagrado como se vio tanto en el ámbito internacional como en el ordenamiento interno, deberá orientar cualquier actuación que se tome al momento de determinar las políticas de acceso de los niños, niñas y adolescentes a las sociedad de la información y el conocimiento, a fin de garantizar su desarrollo armónico e integral.”48 La Corte Constitucional, luego de indicar los instrumentos internacionales en donde se establece la protección a los menores y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en sentencia C-177 de 2014 indica: “5.4.
Tratándose de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas, claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores o principios constitucionales, como ya se indicó. Se erigen así una serie de garantías, no solo por la prevalencia de los derechos de los menores de edad, sino en la imperiosa obligación de adoptar medidas para su protección en todos los ámbitos, incluido el proceso penal, cuando sean víctimas de delitos aberrantes (cfr. art. 8º Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía).
Nótese que tanto los instrumentos internacionales vigentes en el ordenamiento interno en virtud del bloque de constitucionalidad, como la Carta Política consignan las prerrogativas que los menores ostentan y la superioridad de éstas respecto de los demás derechos, cuya protección inicialmente se predica e inicia desde la familia, por ende todos sus integrantes, sin importar que el parentesco sea por consanguinidad o afinidad, son los primeros que tienen la obligación de defenderlos y garantizándolos, de no ser así, debe impulsarse todas las actuaciones administrativas y judiciales para avalar aquellos derechos, como también imponerse las sanciones personales (penales, administrativas, civiles) de rigor a aquel familiar que incumpla aquellos imperativos.
Vista la relevancia que tiene para el presente caso la protección de los intereses superiores de la menor “KMA”, la Sala concluye que la medida de aseguramiento con detención preventiva, resultó razonable y proporcionada, por cuanto se ajustó a la fines constitucionales y legales, y fue en amparo de los derechos de la menor, dada la gravedad y naturaleza del delito.
De manera entonces que se puede concluir, que la medida de aseguramiento que se le impuso al aquí demandante se ajustó a derecho, pues no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones49. 48 Sentencia T 260 de 2012 CORTE CONSTITUCIONAL. 49 Ver: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., ocho (08) de mayo dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00695-01 (54765) Actor: CÉSAR AUGUSTO HERRERA MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - no se configuró – la medida restrictiva de la libertad estuvo ajustada a derecho Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 Por consiguiente, se colige que el daño padecido por el referido señor, no deviene de antijurídico, porque la medida de aseguramiento impuesta no se advierte abiertamente arbitraría como lo exigen las reglas jurisprudenciales para que se pueda predicar el carácter injusto de la misma.
Es necesario mencionar que en desarrollo de su función de administrar justicia, el Estado debe adoptar las medidas que se requieran para investigar los delitos, y ello si bien puede generar inconvenientes a las personas señaladas como posibles autores de aquellos, estas deben soportarlos en virtud de la prevalencia del interés general sobre el particular, a menos que demuestre que se les ha impuesto una carga excepcional, o cuando se actúa con total desconocimiento de los presupuestos mínimos para la apertura de la investigación penal50, lo que configuraría una falla del servicio, situación que no se presenta en este caso.
Actuar en contrario, conllevaría a la objetivación absoluta de la responsabilidad estatal, lo cual, en manera alguna es la intención de la consagración de la cláusula del artículo 90 de la Constitución Política, tal como lo han decantado los precedentes último del CONSEJO DE ESTADO y de la CORTE CONSTITUCIONAL Así las cosas, dada la ausencia de antijuridicidad del daño, resulta inane entrar a considerar y examinar su imputación a las entidades demandadas, pues, recuérdese que al tenor del artículo 90 Constitucional, la responsabilidad estatal se predica ante la existencia de un daño antijurídico, aspecto éste que no logró demostrar la parte demandante en este medio de control.
Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia en alzada, que negó las súplicas de la demanda. 4. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación se debería imponer condena en costas a la parte demandante, no obstante, la Sala no aprecia que la demanda haya carecido de razones de fundabilidad, por lo que se abstendrá de imponerlas. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 50 Al respecto, Gil Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual de del Estado. Responsabilidad del Estado por la administración de justicia. Páginas 448-448.
Editorial Temis. Quinta Edición- Bogotá 2011. Reparación directa Radicado: 70001-33-33-008-2017-00022-01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS