15001233300020190049300 · Tribunal Administrativo de Boyacá

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO – Inexistencia / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO – Improcedencia de reclamación. En primer lugar, la Sala observa que el contrato no se encuentra liquidado, debido a que TGI S.A. E.S.P. no cumplió el procedimiento que estableció la cláusula 19.ª para adelantar esta actuación sin el consentimiento expreso de NDT Global.

Ahora bien, aunque NDT Global tuvo falencias al ejecutar su obligación de ubicar con precisión anomalías de las líneas objeto de la demanda (sus informes presentaron desviaciones en las coordenadas), este no era un asunto ajeno al acuerdo de voluntades, el cual previó un procedimiento para solventar las inexactitudes, que consistía en un reprocesamiento de los informes y, de ser insuficiente, una nueva corrida de la herramienta.

Los informes correspondientes a la línea Cusiana – PK 65 fueron satisfactorios después de emplear dichos mecanismos convencionales (un reprocesamiento), pero TGI S.A. E.S.P. no hizo uso de ellos para las líneas Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores, aun cuando las especificaciones técnicas del contrato contemplaban la posibilidad de exigir reportes adicionales hasta el año siguiente a su terminación. Específicamente, en el primer caso TGI S.A. E.S.P. pidió dos reprocesamientos (rechazó uno que ofrecieron los contratistas, así como verificaciones en campo a su costa), pero no una nueva corrida de la herramienta, y en el segundo la entidad contratante llevó a cabo la verificación de las anomalías en campo después de la terminación del plazo de ejecución del contrato y no solicitó reprocesamientos ni una nueva corrida de la herramienta (al parecer, estas desviaciones en realidad se debieron a un error humano en la digitación del informe, no a inexactitudes de la herramienta).

Entonces, NDT Global cumplió oportunamente sus obligaciones respecto de la línea Cusiana – PK 65 y frente a las demás no puede predicarse su incumplimiento, en la medida que –se insiste– TGI S.A. E.S.P. no hizo uso de los mecanismos pactados para solucionar la problemática que se suscitó. Por otro lado, la reclamación que elevó NDT Global para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato es improcedente debido a que el régimen jurídico del acuerdo de voluntades (derecho privado) solo permite una revisión del clausulado mientras aquel está vigente, para ajustarlo en el marco de la teoría de la imprevisión (art. 868 CCo).

En consecuencia, el Tribunal negará las pretensiones de la demanda principal y de la de reconvención. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.

No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Agotadas las etapas procesales precedentes, la Sala procede a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA.

ANTECEDENTES A. DEMANDA PRINCIPAL DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS La Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. (TGI S.A. E.S.P.), a través de apoderado, presentó demanda de controversias contractuales contra NDT Global S.A.S. y NDT Global S.A. de C.V., con el objeto de que se declare su incumplimiento respecto de las siguientes obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios 750774 del 30 de diciembre de 2015: Identificar las ubicaciones de nuevos crecimientos de corrosión externa (num. 9 anexo 1 de especificaciones técnicas y cronograma).

Identificar las anomalías y sus coordenadas (num. 10.1 anexo 1 de especificaciones técnicas y cronograma). Proveer una clasificación individual con las dimensiones y localización de cada una de las anomalías (num. 11 pár. 13 anexo 1 de especificaciones técnicas y cronograma). Proveer mapas de localización de las anomalías seleccionadas con coordenadas correctas (num. 13 pár. 4 anexo 1 de especificaciones técnicas y cronograma).

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene solidariamente a NDT Global S.A.S. y NDT Global S.A. de C.V. (esta última a través de su sucursal en Colombia, denominada NDT Global Colombia) a pagar los siguientes valores a título de indemnización de perjuicios: USD $316.088, equivalentes al 10 % valor del contrato, por concepto de cláusula penal pecuniaria (cláusula 14).

USD $316.088, equivalentes al 10 % valor del contrato, por concepto de cláusula penal de apremio (cláusula 15). $2.106.962.131 debidamente actualizados, que corresponden al valor pagado a la parte demandada por concepto de actividades relacionadas con la inspección ILI de las líneas Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores. USD $338.247 que corresponden al valor pagado a la parte demandada por concepto de actividades relacionadas con la inspección ILI de la línea Cusiana – PK 65. $471.704.474 debidamente actualizados, que corresponden a la suma en que incurrió TGI S.A. E.S.P. para efectuar la verificación directa de los defectos que informó la parte demandada en las líneas anteriormente identificadas.

USD $471.125, que corresponden a la suma en que incurrió TGI S.A. E.S.P. para contratar a la empresa Rosen Colombia S.A.S. a fin de que adelantara las actividades que no ejecutó la parte demandada en las líneas Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores. Finalmente, solicitó que se condene a la parte demandada al pago (i) de intereses moratorios desde el 1.º de mayo de 2018 (o la fecha que determine el Tribunal) hasta que se produzca el pago de la obligación, y (ii) de las costas y agencias en derecho.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS La parte demandante enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida: Que las partes suscribieron el contrato de prestación de servicios 750774 del 30 de diciembre de 2015, con el objeto de realizar la inspección y diagnóstico de los gasoductos de TGI S.A. E.S.P. correspondientes a, entre otras, las líneas Cusiana – PK 65, Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores.

Que el objeto del contrato incluyó la utilización de vehículos inteligentes de inspección en línea (In Line Inspection - ILI), utilización de tecnología de dispersión de flujo magnético longitudinal (Magnetic Flux Leakage – MFL) de alta resolución y mapeo inercial XYZ de alta resolución, así como análisis de concentradores de esfuerzo y fitness for service (FFS), con el propósito de “determinar, si al interior de los tubos, existían anomalías que requerían alguna intervención por parte de TGI”.

Que las cláusulas del contrato contemplaron que los contratistas responderían de forma solidaria e ilimitada por los daños que produjeran a la entidad contratante y por el cumplimiento de las cláusulas penales pactadas. Que, una vez los contratistas efectuaron las inspecciones MFL y entregaron el informe FFS (aptitud para el servicio), TGI S.A. E.S.P. seleccionó algunas anomalías identificadas para verificarlas y envió operarios contratistas a los puntos respectivos.

Que, sin embargo, las coordenadas de los puntos a revisar no coincidían, pues tenían desfases. Agregó que lo anterior implicó detener y reprogramar las actividades de excavación, lo que se tradujo en sobrecostos. Que, debido a estas inconsistencias, el 24 de octubre de 2017 TGI S.A. E.S.P. solicitó a los contratistas que aclararan y justificaran las inexactitudes, así como la elaboración de un plan de acción, un reporte de visita para validar los defectos en las líneas (con registro fotográfico), un paz y salvo de la gestión de previos, y una nueva corrida de la herramienta MFL + INS para la línea Cusiana – PK 65.

Que, a pesar de estos requerimientos, las desviaciones (inexactitudes) en la ubicación de las anomalías se siguieron presentando. Que la interventora del contrato envió dos requerimientos a los contratistas (6 y 15 de diciembre de 2017) por las inexactitudes y en la segunda comunicación también reprochó que reportaran una tubería con pérdida de espesor del 78 %, cuando en realidad era superior al 81 % y presentaba una fuga, la cual no se informó. Esta situación obligó a TGI S.A. E.S.P. a declarar un estado de emergencia y a intervenir el tubo de forma inmediata, con el consecuente perjuicio económico derivado de la suspensión no programada del servicio de gas, así como la afectación de la imagen de la empresa (lo anterior ocurrió en una línea diferente a las que son objeto de la demanda).

Que el 10 de enero de 2018 TGI S.A. E.S.P. avisó a Seguros del Estado S.A. sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratistas, debido a que expidió la póliza de cumplimiento del contrato. Que de estas anomalías se dejaron varias constancias y los contratistas procuraron reprocesar la información, pero las imprecisiones persistieron, tanto en la ejecución del contrato como en la de sus adiciones.

Además, TGI S.A. E.S.P. tuvo que contratar a otra empresa para que hiciera la inspección de las líneas, con el fin de asegurar la confiabilidad de los resultados. Que, finalmente, el plazo de ejecución del contrato y sus adiciones culminó el 1.º de mayo de 2018 (inicialmente era de 10 meses, contados desde el 1.º de febrero de 2016), y TGI S.A. E.S.P. se negó a seguirlo prorrogando.

Que, además, el 15 de junio de 2018 la entidad contratante formalmente dio aviso del siniestro a la aseguradora (información ampliada el 18 de junio de 2018) y el 23 de octubre de 2018 le informó que el valor concreto de la reclamación era de $5.575.058.954. Que, el 23 de julio de 2018 TGI S.A. E.S.P. envió a las empresas demandadas el proyecto de liquidación del contrato, debido a que no fue posible llegar a un acuerdo en la etapa de arreglo directo y, posteriormente, programó una reunión para el 2 de agosto de 2018.

No obstante, el 6 de agosto de 2018 los contratistas enviaron una comunicación a la entidad contratante en la que se abstuvieron de pronunciarse de fondo sobre el contenido de la liquidación, de modo que el contrato quedó liquidado, de conformidad con su cláusula 19.ª. Que el 21 de agosto de 2018 TGI S.A. E.S.P. contestó la anterior comunicación e insistió en el incumplimiento del contrato y la falta de confiabilidad de la información que suministraron los contratistas.

Que el 22 de noviembre de 2018 TGI les solicitó a las accionadas la devolución de $2.391.280.655, pero estas no lo hicieron. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NDT Global S.A.S. y NDT Global S.A. de C.V. actuaron en el proceso a través de un mismo apoderado (se refirió a las sociedades conjunta y unificadamente como NDT Global), quien se opuso a las pretensiones de la demanda.

Adujo que las empresas contratistas cumplieron el contrato debido a que identificaron las ubicaciones de todas las anomalías y entregaron a TGI S.A. E.S.P. los reportes respectivos, y esta los recibió a satisfacción. Enfatizó que TGI S.A. E.S.P. no rechazó ningún informe que presentaron los contratistas, así que se infiere que contaban con todo lo requerido en las especificaciones técnicas del acuerdo de voluntades.

Con base en esos informes (o entregables), la entidad contratante pagó los honorarios del contrato, aunque quedaron pendientes por cancelarse 3 actividades, correspondientes a la línea Cusiana – Miraflores. Que NDT Global entregó a la entidad contratante las hojas o mapas de excavación de las anomalías para su verificación y brindó acompañamiento a las visitas de campo cuando lo solicitó TGI S.A. E.S.P. Sobre esto último, recalcó que contractualmente se estipuló que la entidad contratante debía solicitar a los contratistas el acompañamiento a las visitas de campo al menos con 72 horas de anticipación, facultad que “no aplicó constantemente” para todos los casos.

Esgrimió que los contratistas entregaron e instalaron a favor de TGI S.A. E.S.P., con la capacitación respectiva, un software que permitía generar en cualquier momento los mapas de excavación para cada una de las anomalías, con su respectiva información técnica. Indicó que el cumplimiento del contrato por parte de NDT Global hace improcedente el cobro de la cláusula penal pecuniaria.

Asimismo, que la cláusula penal de apremio es improcedente porque no se presentó retraso en el cumplimiento y TGI S.A. E.S.P. nunca manifestó reparos durante la ejecución del contrato. Además, añadió que no se adelantó el trámite pactado para hacerlas efectivas. Precisó que la suma de $2.106.962.131, cuya devolución solicita la entidad contratante, no corresponde a los dineros pagados respecto de la inspección de las líneas Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores, pues la cifra real es $1.879.959.634.

Narró que para la línea Apiay – Villavicencio los contratistas ofrecieron realizar verificaciones sin costo para TGI S.A. E.S.P., pero esta los rechazó alegando la terminación del plazo contractual, aun cuando el acuerdo de voluntades estipuló que este apoyo podía exigirse hasta un año después de la suscripción del acta de finalización de los trabajos.

Detalló que para la línea Cusiana – Miraflores los contratistas entregaron el reporte respectivo el 16 de octubre de 2017 y TGI S.A. E.S.P. realizó la verificación solo hasta el 28 de mayo de 2018 (fuera del plazo de ejecución del contrato). La entidad contratante manifestó una inexactitud en las coordenadas y, al constatar la situación, se concluyó que efectivamente se presentó un error humano en el ingreso de la localización. Por esa razón, los contratistas corrigieron el reporte y lo entregaron nuevamente.

Aclaró que, para la línea Cusiana – PK 65, el 24 de octubre de 2017 TGI S.A. E.S.P. manifestó un desfase en las coordenadas, a partir de una visita de campo en la que no encontraron un tubo de la empresa, sino de Ecopetrol (resaltó que no se solicitó el apoyo de NDT Global para la visita). Añadió que los contratistas se desplazaron al sitio y encontraron que los equipos y procedimientos empleados por TGI S.A. E.S.P. no eran adecuados para la actividad e identificaron que la ubicación de la anomalía era correcta, pues los operarios excavaron 2.5 m y la tubería estaba a 5 m de profundidad (debajo del tubo de Ecopetrol).

Sostuvo que la mayoría de las desviaciones que manifestó TGI S.A. E.S.P. se produjeron por errores de procedimiento de la entidad, equipos de precisión deficiente y limitaciones de sus operarios, en visitas que no contaron con el acompañamiento de los contratistas, toda vez que NDT Global corroboró que las ubicaciones y caracterizaciones eran correctas.

Esgrimió que la contratación de un tercero (Rosen Colombia S.A.S.) constituyó un sobrecosto innecesario para TGI S.A. E.S.P. porque el contrato brindaba herramientas para exigir a NDT Global el acompañamiento a las actividades de campo y, de ser el caso, el reprocesamiento de la información, hasta un año después de finalizada su ejecución. Además, reiteró que TGI S.A. E.S.P. no manifestó que las anomalías reportadas se encontraran “fuera de especificación” durante la vigencia del contrato.

Reseñó que la parte contratante no acudió a mecanismos de arreglo directo e incumplió el procedimiento para liquidar bilateralmente el contrato. Resaltó que la aseguradora objetó “por lo menos tres (3) veces” las reclamaciones de TGI S.A. E.S.P. y la afectación de las pólizas, al no evidenciar incumplimiento del contrato por parte de NDT Global.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó “contrato cumplido y como consecuancia (sic) de ello inexistencia de incumplimientos contractuales”, “falta de causa y/o cobro de lo no debido”, “abuso del derecho y consecuente enriquecimiento sin causa”, “inexistencia de las causas de los sobrecostos reclamados por TGI”, “ausencia absoluta de TGI de facultad legal de cancelar nuevos valores por concepto de trabajos ya ejecutados a satisfacción por parte de NDT Global”, “indebida aplicación contractual por el incumplimiento de TGI de las cláusulas de liquidación y arreglo directo como lo exige el contrato” y la “excepción genérica”.

B. DEMANDA DE RECONVENCIÓN DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS NDT Global S.A.S. y NDT Global S.A. de C.V., a través de su apoderado, demandaron en reconvención a la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. (TGI S.A. E.S.P.), con el objeto de que se declare que se configuró un desequilibrio económico en el contrato de prestación de servicios 750774 del 30 de diciembre de 2015, debido a que tuvo una duración superior a la inicialmente pactada (17 meses adicionales) por causas imputables únicamente a la entidad contratante.

Como consecuencia de lo anterior, pidieron que se condene a TGI S.A. E.S.P. al pago de $11.645.467.230,76 (al tiempo de la demanda) por concepto de (i) sobrecostos causados por la extensión del contrato ($11.336.119.659,10), y (ii) valores pendientes de pago ($309.347.571,66). Además, solicitaron que se condene a TGI S.A. E.S.P. al pago (i) de los intereses moratorios que se causen hasta que se produzca el pago de la obligación, y (ii) de las costas y agencias en derecho.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS La demanda de reconvención enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida: Que el contrato inicialmente contaba con un plazo de ejecución de 10 meses, pero tuvo que adicionarse en tiempo en tres oportunidades. Que la indebida planeación y los retrasos que presentó la entidad contratante ocasionaron una mayor permanencia de 17 meses, para un plazo total de ejecución de 27 meses.

En ese sentido, relacionó los meses que tardaron las verificaciones que emprendió TGI S.A. E.S.P. respecto de los reportes finales MFL que entregaron los contratistas. Que esa prolongación ocasionó costos y gastos por equipos, trámites contractuales y por cada uno de los colaboradores de NDT Global que atendieron el contrato. Que los contratistas solicitaron el pago de los dineros a NDT Global para agotar la etapa de arreglo directo, pero la reclamación no fue aceptada.

Que TGI S.A. E.S.P. “estipulo (sic) en el contenido de sus adicionales [adiciones del contrato en tiempo] que el contratista renuncia expresamente a cualquier reclamación, situación que a todas luces evidencia la clara intención de TGI de manipular no solo al contratista incluyendo clausulas (sic) exorbitantes, sino a la Ley nacional, toda vez que esta cláusula es un beneficio injusto, injustificado y desmedido a favor del Contratante, que precisamente la incorporó allí, sabiendo que la misma atentaba contra los intereses del contratista, ya que no se reconoció ni un solo peso por los 17 meses ejecutados de más, valores asumidos por el contratista para cumplir el contrato en el tiempo adicional mencionado”.

Que incluso puede afirmarse que las cláusulas de renuncia a reclamaciones fueron de adhesión, “toda vez que si no se dejaba esta cláusula injusta, no se podía firmar el documento (adicional)”. Que todo lo anterior rompió la ecuación contractual, motivo por el cual, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la entidad contratante está obligada a restablecer la equivalencia de las pretensiones pactadas, “pues no obstante que [el contratista] debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podrían haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA TGI S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, al considerar que la extensión del plazo contractual se debió a los reportes incorrectos que entregaron las empresas contratistas. Indicó que la causa de la primera adición (12 meses) fue que los contratistas manifestaron la necesidad de ajustar las trampas de raspadores.

Agregó que esa exposición contrasta con lo que afirmaron en el proceso de selección, relativo a que no era necesario ajustar las mencionadas trampas para correr la herramienta. Adujo que la segunda adición (3 meses) se suscribió para permitir que el contratista culminara las actividades a su cargo, a pesar de la incorrecta información que contenían sus informes, “es decir, para ayudarle con la solución a su incumplimiento”.

Añadió que el tiempo adicional que transcurrió entre la fecha de los informes y las verificaciones a cargo de TGI S.A. E.S.P. se derivó del reprocesamiento de la información por parte de los contratistas (coordenadas de las anomalías) y la necesidad de realizar verificaciones en campo. Que la tercera adición (2 meses) se debió a que (i) NDT Global no alcanzaba a cumplir con las verificaciones de los defectos de las líneas donde se presentaron desviaciones, (ii) NDT Global no había entregado informes actualizados después de ajustar los datos, y (iii) NDT Global tenía pendiente la entrega del informe FFS de la línea Cusiana – Miraflores.

Que, por lo anterior, el que tuvo que soportar las afectaciones derivadas del paso del tiempo fue TGI S.A. E.S.P., ya que había contratado paralela y coordinadamente a la empresa Tecna para realizar las verificaciones producto de las inspecciones. Que las labores de reprocesamiento fueron previstas expresamente por los contratistas al momento de presentar la oferta, porque estaban incluidas en el contrato.

Que los contratistas no solicitaron el pago de los dineros a TGI S.A. E.S.P. a manera de arreglo directo, sino que pidieron la ampliación del plazo contractual en 45 días adicionales, pero la entidad contratante no aceptó la solicitud dados los incumplimientos reiterados y la consecuente pérdida de confianza. Formuló como excepciones de fondo los argumentos que denominó “las extensiones del contrato fueron consecuencia de circunstancias imputables a la demandante en reconvención”, “ausencia de legitimación para solicitar desequilibrio del contrato”, “la contratista contempló en su oferta los costos que implicaba el reprocesamiento del informe y las verificaciones en campo, por lo que no es procedente la reclamación que efectúa”, “ausencia de violación al principio de planeación” y la “genérica”.

C. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Junto con la demanda principal, TGI S.A. E.S.P. solicitó el llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A., debido a que expidió la póliza de cumplimiento 18-45-101078929. El Tribunal inicialmente negó la solitud, pero luego repuso la decisión con auto proferido el 6 de septiembre de 2021. La secretaría de la Corporación notificó personalmente la providencia al llamado en garantía el 22 de septiembre de 2021, mediante la remisión de un mensaje de datos al buzón de correo electrónico para notificaciones que aparece en su certificado de existencia y representación legal y en su página web.

Sin embargo, la aseguradora no se pronunció. Cabe anotar que el 25 de mayo de 2022, al cumplir un requerimiento probatorio que efectuó el ponente, la aseguradora pidió a la secretaría la remisión del enlace del expediente electrónico “con el fin de verificar si Seguros del Estado S.A. es parte del proceso que cursa en el tribunal”, cuestión que efectivamente se llevó a cabo en la misma fecha (aunque ya había sido enviado al momento de notificar personalmente la admisión del llamamiento en garantía).

Adicionalmente, el 2 de diciembre de 2022 el abogado Rafael Alberto Ariza Vesga allegó un poder para actuar dentro del proceso en representación de la aseguradora. D. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN TGI S.A. E.S.P. Hizo alusión a los testimonios que se recibieron dentro del proceso y reiteró que el hecho relativo a que el contrato contemplara la posibilidad de que existieran desviaciones no significa que no se produjera el incumplimiento, pues las fallas no podían repetirse de manera indefinida en el tiempo y esa reincidencia fue la que llevó a que el acuerdo de voluntades no se prorrogara por cuarta vez.

Insistió en las razones por las que considera que las pretensiones de la demanda principal tienen vocación de prosperidad, de acuerdo con la argumentación que esgrimió a lo largo del proceso. Reiteró que la extensión del contrato se debió a causas imputables a los contratistas y, en todo caso, el documento previó los efectos del stand by.

Sostuvo que se surtió adecuadamente el procedimiento contractual para la liquidación del acuerdo de voluntades. NDT GLOBAL Expuso que TGI S.A. E.S.P. no cumplió el trámite previsto para la liquidación del contrato, debido a que no citó a los contratistas previamente para ese fin. Reiteró que NDT Global no incumplió el contrato y que TGI S.A. E.S.P. no aprovechó las herramientas contractuales que permitían subsanar las dificultades que se presentaron en su ejecución. Redundó en los argumentos que esbozó al contestar la demanda principal y añadió que las pruebas que aportó la entidad contratante no tienen que ver lo que pretende.

Reprodujo los razonamientos de la demanda de reconvención. E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 66. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 67. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

CUESTIÓN PREVIA De manera preliminar, la Sala reiterará el análisis que efectuó el ponente en el auto admisorio de la demanda respecto de la competencia de la jurisdicción administrativa para tramitar este proceso. El artículo 104 del CPACA establece de la siguiente forma los asuntos que conoce la jurisdicción administrativa, particularmente en lo que tiene que ver con los litigios contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios: “(…)

ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

(…)

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

(…)” (Subraya fuera del texto original) El Consejo de Estado, a partir de una interpretación sistemática, ha explicado que la primera regla de competencia (numeral 2.º) comprende a todas las empresas de servicios públicos que tengan una participación estatal superior al 50 % (es decir, las mixtas y públicas), mientras que la segunda (numeral 3.º) cobija a las empresas de servicios públicos privadas, frente a los contratos que incluyan o deban incluir cláusulas excepcionales al derecho común: “(…) El supuesto normativo contemplado en el numeral 2 [del artículo 104 del CPACA] contiene dos criterios para definir la jurisdicción: (i) el orgánico, para las entidades públicas, sin que importe el régimen jurídico aplicable al contrato, y (ii) el material, en cuanto a los particulares que ejercen funciones propias del Estado.

En cambio, con lo dispuesto en el numeral 3, alejado de los dos criterios mencionados, se estableció una regla especial de jurisdicción para los operadores de los servicios públicos domiciliarios -no para los prestadores de cualquier otro servicio público: salud, transporte, educación, entre otros-, que se concreta cuando el negocio jurídico incluye o debía incluir cláusulas exorbitantes.

En relación con el numeral 3 surge el siguiente interrogante: ¿esa regla especial de jurisdicción que contempla el CPACA aplica tanto para las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas como para las públicas? Si bien el numeral 3 no distingue con claridad ese punto, en cuanto se refiere a ‘cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios’, leído armónicamente con el numeral 2 se advierte que la regla especial de jurisdicción únicamente aplica para las empresas privadas de SPD, toda vez que para las entidades o empresas públicas que prestan SPD se aplicaría el criterio orgánico previsto en el numeral 2.

Lo anterior significa que el juez de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el criterio orgánico, conoce de aquellos conflictos contractuales en los que haga parte una entidad o empresa pública que presta SPD, mientras que, si se trata de una controversia en la que está involucrada una empresa privada de SPD, también conocería, pero teniendo en cuenta la regla especial de jurisdicción, cuando el contrato objeto de debate incluya o haya debido incluir cláusulas exorbitantes.

No está de más precisar que, en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA, por entidad pública debe entenderse que es todo órgano o entidad estatal y las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital, de manera que, si la participación estatal es inferior al 50%, dichas empresas o sociedades deben considerarse que son privadas.

(…)” (Subraya fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con las pruebas que aportó TGI S.A. E.S.P. con la demanda, el accionista mayoritario de la entidad es el Grupo Energía Bogotá S.A. E.S.P., el cual ostenta el 99,996 % de participación en la empresa. A su vez, el aludido grupo tiene como accionista mayoritario al Distrito de Bogotá, con un 65,68 % de las acciones.

Así las cosas, TGI S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta (art. 14.6 L. 142/1994) y, por consiguiente, para efectos procesales ostenta la calidad de entidad pública, de conformidad con el parágrafo del artículo 104 del CPACA. En este orden de ideas, esta jurisdicción es la llamada a resolver las controversias contractuales que plantean la demanda principal y la de reconvención, con fundamento en el artículo 104-2 del CPACA.

EXCEPCIONES DE FONDO La doctrina mayoritaria de antaño, al referirse a la oposición, distingue entre la simple defensa y la excepción. En el primer caso sencillamente se niegan los elementos de derecho o de hecho de la demanda, mientras que en el segundo se plantean hechos nuevos y distintos que tienen la virtualidad de impedir, variar, dilatar o extinguir el derecho reclamado por el demandante.

Esta explicación es efectuada con claridad por Devis Echandía, como puede leerse enseguida: “(…) Cuando el demandado o el imputado se contentan con negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda o de la imputación o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusión de la pretensión, pero no existe excepción, sino una simple defensa.

Sin embargo, en los procesos civiles y laborales como también en algunos contencioso-administrativos, el demandado no se limita por lo general a esa discusión, sino que afirma, por su parte, la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en ésta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimación de las pretensiones del demandante; en estos casos se dice que propone o formula excepciones.

Esos hechos nuevos o distintos de los que fundamentan la demanda, o que representan diferentes modalidades de éstos, y que constituyen las excepciones, pueden ser extintivos, impeditivos, modificativos o dilatorios. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) El Consejo de Estado ha acogido esta conceptualización en múltiples ocasiones, como se observa a continuación: “(…) 9.

Las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción ‘(…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso’.

La excepción perentoria o de fondo, que es la que procede en los procesos contencioso administrativos, representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor.

En el presente caso, los planteamientos que a título de excepción hizo la demandada, consistentes en la ausencia de causales que invaliden el acto administrativo demandado, constituyen apenas una negación de los hechos aducidos por la parte actora y una defensa general frente a sus pretensiones, asunto que es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por el juez.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Ahora bien, el artículo 187 del CPACA establece que en la sentencia debe decidirse “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, incluso si el inferior no se pronunció sobre ellas, sin perjuicio de la garantía de la no reformatio in pejus.

Este mandato implica que en la parte resolutiva de la sentencia necesariamente debe efectuarse un pronunciamiento expreso sobre las excepciones, declarándose su prosperidad o improsperidad. Sin embargo, la obligación del juez debe entenderse, como se dijo, respecto de la oposición que tiene el carácter de excepción y no la que consiste en una simple defensa, porque esta última se limita a negar la viabilidad de la pretensión, lo cual se relaciona con la decisión sustancial del fondo del asunto.

En otras palabras, mientras que la excepción por mandato legal debe decidirse expresamente, la resolución de los argumentos que refieren una simple defensa queda subsumida en la decisión de acoger o negar las pretensiones de la demanda. En este caso, los argumentos que las partes formularon como excepciones de fondo frente a la demanda principal y la de reconvención, respectivamente, no esbozan hechos nuevos y diferentes a los que plantean las demandas, sino que se limitan simplemente a negar la prosperidad de las pretensiones por el incumplimiento de los requisitos jurídicos pertinentes y a reafirmar lo adecuado de su propio comportamiento contractual.

En este orden de ideas, las oposiciones en realidad no tienen carácter de excepción sino de simple defensa, cuyo fundamento argumentativo se estudiará con el fondo del asunto. PROBLEMAS JURÍDICOS En la audiencia inicial que se celebró el 16 de febrero de 2023 se plantearon los siguientes problemas jurídicos a resolver: Problema jurídico común a la demanda principal y la de reconvención ¿El contrato 750774 del 30 de diciembre de 2015 se encuentra actualmente liquidado, en los términos y de acuerdo con el procedimiento indicado en su cláusula 19.ª? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué consecuencia conlleva la liquidación del contrato de cara a las pretensiones de incumplimiento y restablecimiento del equilibrio económico del acuerdo de voluntades, elevadas por las partes? Dependiendo de la respuesta al interior interrogante, el despacho abordará adicionalmente los siguientes problemas jurídicos: Frente a la demanda principal: ¿Las sociedades contratistas incumplieron el contrato 750774 del 30 de diciembre de 2015, específicamente en lo relacionado con la identificación, ubicación y clasificación individual de nuevos crecimientos de corrosión y anomalías en las líneas Apiay – Villavicencio, Cusiana – Miraflores y Cusiana – PK 65? Frente a la demanda de reconvención: ¿La ampliación del plazo de ejecución del contrato 750774 del 30 de diciembre de 2015 y la presunta existencia de actividades ejecutadas y no pagadas, produjeron un desequilibrio económico en perjuicio de las sociedades contratistas, por causas imputables a TGI? Frente al llamamiento en garantía: En caso de prosperar la demanda principal, ¿Seguros del Estado S.A. está en la obligación de pagar a TGI las sumas de dinero a que sean condenadas en este proceso NDT Global S.A. de C.V. y NDT Global S.A.S., en virtud de la póliza de cumplimiento 18-45-101078929? De ser así, ¿cuáles son las condiciones y límites de la indemnización a cargo de la aseguradora? Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala En primer lugar, la Sala observa que el contrato no se encuentra liquidado, debido a que TGI S.A. E.S.P. no cumplió el procedimiento que estableció la cláusula 19.ª para adelantar esta actuación sin el consentimiento expreso de NDT Global.

En consecuencia, el Tribunal negará las pretensiones de la demanda principal y de la de reconvención. CASO CONCRETO MATERIAL PROBATORIO A continuación, la Sala relacionará los aspectos relevantes de la suscripción y ejecución del contrato: El 1.º de octubre de 2015 la Vicepresidencia de Operaciones de TGI S.A. E.S.P. solicitó autorización al Comité Ejecutivo de Contratación de la empresa para contratar los servicios de inspección y diagnóstico de ciertos gasoductos, entre ellos, las líneas Cusiana – PK 65, Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores.

De manera relevante, el documento señala que el 20 de mayo de 2015 la empresa publicó una solicitud pública de ofertas para contratar el mismo objeto, pero decidió no celebrar el contrato por razones de conveniencia, teniendo en cuentas las propuestas recibidas. Por ese motivo, TGI S.A. E.S.P. dispuso contratar directamente con NDT Global S.A.S. y NDT Global S.A. de C.V. (en adelante se hablará conjuntamente de ellas como NDT Global).

Además, refiere que “[p]ara la adjudicación de líneas se tuvo en cuenta como primera medida el criterio de no modificación de trampas de envío y/o de recibo, que incrementa costos y tiempos”. Con base en lo anterior, el 21 de octubre de 2015 TGI S.A. E.S.P. remitió una invitación formal a NDT Global, con un cronograma general de actividades.

En respuesta, el 3 de diciembre de 2015 NDT Global presentó dos ofertas, una principal y otra alternativa. TGI S.A. E.S.P. acogió la propuesta principal y, por consiguiente, las partes firmaron el contrato de prestación de servicios 750774 del 30 de diciembre de 2015, con un plazo de ejecución de 10 meses (cláusula 2.ª) y el siguiente objeto: “(…) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO Y ALCANCE.

En virtud del presente CONTRATO, EL CONTRATISTA, obrando por su cuenta y riesgo, con libertad y autonomía técnica y directiva, se compromete a realizar la inspección y diagnóstico de los gasoductos de la empresa, mediante la utilización de vehículos inteligentes de inspección en línea (In Line Inspection - ILI), utilizando la tecnología de dispersión de flujo magnético longitudinal (MFL- Magnetic Flux Leakage) de alta resolución y mapeo inercial XYZ de alta resolución, incluyendo análisis de concentradores de esfuerzo y análisis de fitness for service para las líneas: Cusiana-pk 65;

Apiay-Villavicencio; Apiay-Termocoa; Cusiana-Miraflores; Miraflores-Sutamarchán; Sutamarchán-La Belleza; Otero-Santana; Puente Guillermo-Sucre Oriental; Guasimal-Dina; Dina-Tello; Tello-Los Pinos. ALCANCE El alcance de las labores o actividades que se realizarán con ocasión del objeto a contratar se describen en el anexo No. 1, Especificaciones Técnicas, que hace parte integral del presente CONTRATO.

PARÁGRAFO I: EL CONTRATISTA deberá cumplir con las condiciones y especificaciones contenidas en su Oferta de fecha 22 de octubre de 2015, en los términos aceptados por LA EMPRESA. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) La ejecución del contrato inició formalmente el 1.º de febrero de 2016 (lo que significa que el plazo de ejecución originalmente terminaría el 1.º de diciembre de ese año) y el 1.º de marzo de 2016 NDT Global propuso la modificación de varias trampas, debido a que “el diseño actual de las trampas de recibo cuentan (sic) con una longitud menor a la indicada por la norma y a la longitud total del equipo instrumentado por lo que no permite alojar los 4850 mm de longitud total de nuestro equipo instrumentado de fuga de flujo magnético al momento del recibo”.

El 18 de agosto de 2016 NDT Global justificó esta situación en que la visita de obra que realizó dentro del proceso fallido (el atinente a la solicitud pública de ofertas) contempló solo las trampas de Tello y la trampa de recibo de Los Pinos y que “no se conocian (sic) los espesores de cada componente de la trampa, los cuales podian (sic) generar restricciones que impedirian (sic) el lanzamiento y/o recibo de las herramientas ILI”.

Además, precisó que (i) la modificación de las trampas de la línea Cusiana – Miraflores dependía de los resultados de la inspección geométrica (espesores); (ii) la línea Apiay – Villavicencio estaba pendiente por inspeccionar, debido a que requería un cambio en la trampa de recibo (el 23 de junio de 2016 se realizó la corrida de la herramienta geómetra), y (iii) las trampas de la línea Cusiana – PK 65 estaban pendientes por inspeccionar, pero no necesitaban ninguna modificación. Cabe anotar que el anterior documento fue ajustado el 24 de agosto de 2016, pero los aspectos resaltados no tuvieron alteraciones.

Por otra parte, el 28 de septiembre de 2016 se dejó constancia de que funcionarios de NDT Global capacitaron al personal de TGI S.A. E.S.P. en el manejo del software instalado para consultar los resultados de las corridas de las herramientas y obtener otra información, incluyendo ubicaciones de las anomalías. Posteriormente, el 10 de octubre de 2016 las partes celebraron una reunión en la que discutieron el atascamiento de la herramienta MFL en la trampa PK 65, que obligó realizar un corte a la tubería y verificar espesores y transiciones para asegurar que no habría problemas en otras líneas.

Esto hizo necesario correr adicionalmente una herramienta geómetra en la línea Cusiana – PK 65 “para localizar y evaluar posibles restricciones geométricas presentes en el ducto y asegurar el libre paso de la herramienta de inspección MFL”. Posteriormente pudo determinarse que dicho atascamiento se produjo “por un sobre espesor (sic) excesivo (escalón) de la reducción, cuya junta de soldadura al cuello de la trampa se realizó sin manejo de transición”.

Así, el 21 de octubre de 201631 NDT Global entregó a TGI S.A. E.S.P. los reportes de geoposicionamiento de, entre otras, las líneas Apiay – Villavicencio, Cusiana – PK 65 y Cusiana – Miraflores, así como el informe preliminar MFL de la línea Cusiana – PK 65. El 24 de octubre de 2016 se adelantó una reunión para evaluar los avances en la ejecución del contrato y el 26 de octubre siguiente NDT Global presentó a la entidad contratista un “Concepto para la Inspección con Equipo MFL en las líneas de TGl”, el cual, para lo que interesa al proceso, propuso efectuar ciertas modificaciones en la tubería de la línea Cusiana – Miraflores, para evitar nuevos inconvenientes.

En la misma fecha, NDT Global informó a TGI S.A. E.S.P. que las líneas Sutamarchán – La Belleza, Guasimal – Dina y Otero – Santana no podrían inspeccionarse con la herramienta ILI por las características de su infraestructura. Teniendo en cuenta lo anterior, el 27 de octubre de 2016 la Vicepresidencia de Operaciones de TGI S.A. E.S.P. solicitó autorización al Comité Ejecutivo de Contratación de la empresa para modificar el objeto y plazo de ejecución del contrato.

De manera relevante, el documento efectuó el siguiente diagnóstico de la situación: “(…) SITUACIÓN ACTUAL 1. El contrato se encuentra en ejecución, a 26 de octubre de 2016 presenta un avance en tiempo del 85% (nueve meses) y avance en pagos del 45% (USD$ 1.225.961). 2. Los factores que han ocasionado una menor ejecución son: a) La infraestructura de las trampas de recibo restringe el paso de las herramientas instrumentadas en las líneas: Guasimal_Dina: Dina_Tello;

Apiay_Villavicencio; Cusiana_Miraflores; Miraflores_Sulamarchán; Sutamarchán_La Belleza y Otero_Santana. b) NDT GLOBAL realiza visita a las trampas de recibo y envío entre los meses de febrero y abril. En mayo NDT GLOBAL manifiesta el requerimiento de modificación de trampas de las líneas mencionadas para poder pasar sus herramientas instrumentadas.

Plan de Acción: (…) 3.Línea (sic) Apiay_Villavicencio: Modificación menor de trampa recibo de Villavicencio a través de TGI y correr herramienta de calibración por parte de NDT. 4.Línea (sic) Cusiana_Miraflores: Correr herramienta geómetra para identificar sobre espesores (…)” (Negrilla fuera del texto original) Con base en esta solicitud, las partes suscribieron el adicional 1 el 15 de noviembre de 2016, el cual (i) retiró 3 líneas (entre ellas, la línea Guasimal – Dina) e incluyó una nueva, (ii) amplió el plazo de ejecución del contrato en 12 meses (es decir, hasta el 1.º de diciembre de 2017), y (ii) modificó el precio del contrato, específicamente para el concepto denominado “VALORES ADICIONALES QUE PODRÍAN LLEGAR A CAUSARSE”.

Ese mismo día las partes celebraron una reunión en la que acordaron que las corridas que correspondían a la línea Cusiana – Miraflores se llevarían a cabo entre el 16 y el 23 de noviembre de 2016 (limpieza y calibración, herramienta geómetra y herramienta MFL + INS) y que para la línea Apiay – Villavicencio estas actividades se planteaban entre el 25 de noviembre y el 7 de diciembre de ese año. Por su parte, frente a la línea Cusiana – PK 65, NDT Global se comprometió a efectuar la corrida de la herramienta MFL + INS el 21 de noviembre de 2016 y se dejó la anotación relativa a que los funcionarios de ambas empresas estarían en contacto para “para definir especificaciones para adecuar trampa y volver a instalar”.

En relación con esto último, el 15 de diciembre de 2016, al pronunciarse frente a una solicitud de la entidad contratante, los contratistas manifestaron lo siguiente: “(…) La necesidad de retirar la trampa y cortarla por el cuello, como TGI lo sabe, se generó después de intentar infructuosamente recuperar la herramienta halándola, sin saber que existía dicho resalto (escalón).

Se desmontó la trampa para evitar accidentes, pero aún después de llevarla a un taller y hacer todo lo posible por recuperarla de forma normal, no se logró. Al intentarlo, el tren de impulso del equipo se desprendió, generando daños en la herramienta ILI MFL, lo que obligó a tener que cortar la trampa por el cuello para completar la recuperación de la herramienta ILI.

Todas estas maniobras de recuperación con sus costos y el daño a la herramienta ILI MFL fueron asumidos por NDT Global. Ver presentación de causa de atascamiento socializado a TGI en su oportunidad y anexa a esta comunicación. (…) Si TGI requiere que NDT Global habilite la trampa, ya sea soldando nuevamente las dos secciones cortadas o adecuándola a condiciones estándares de los códigos de diseño y construcción, necesitamos de su autorización escrita para proceder a cotizar este servicio, de acuerdo a los (sic) condiciones de reembolsables establecidos en el contrato.

(…)” Por otra parte, en el expediente hay constancia de que el 24 de enero de 2017 NDT Global radicó ante la entidad contratante los reportes FFS de la línea Cusiana – PK 65 y el reporte preliminar MFL de la línea Apiay – Villavicencio. Adicionalmente, en reunión adelantada ese día TGI S.A. E.S.P. autorizó a los contratistas para modificar la trampa PK 65 y ambos acordaron que los días 1.º y 2 de marzo de 2017 se presentarían los resultados de las corridas MFL y FFS para todas las líneas.

Sin embargo, en reunión del 27 de enero de 2017 TGI S.A. E.S.P. mostró su inconformidad con los resultados de la corrida de la herramienta MFL en la línea Cusiana – PK 65, por la existencia de supuestos errores en las coordenadas de las anomalías: “(…) 1. Verificación corrida ILI Línea Cusiana - PK 65 Se revisa en conjunto las coordenadas y anomalías reportadas por la herramienta MFL de NDT GLOBAL en los puntos con distancia de odómetro 17071.609 y 17157.690.

De los resultados de la verificación a cargo de TECNA en campo se manifiesta a NDT que las coordenadas de los puntos con distancia de odómetro 17071.609 y 17157.690 se encuentran desfasadas en aproximadamente 4 metros longitudinales. Así mismo de la verificación a cargo de TECNA se encontró que el punto con distancia 19013.096 se encontró una desviación en distancia paralela al tubo en 3.35 metros.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) A manera de solución, las partes acordaron que Tecna (empresa contratada por TGI S.A. E.S.P. para realizar las verificaciones en el terreno) suministraría las coordenadas de los puntos a NDT Global, para que las revisara y validara los resultados de la herramienta. Más adelante, el 17 de febrero de 2017 NDT Global radicó ante la entidad contratante el análisis de concentradores de esfuerzos de las líneas Cusiana – PK 65 y Apiay – Villavicencio, así como el informe FFS de esta última.

En reunión celebrada el 28 de febrero de 2017, las partes recordaron que para ese momento los contratistas habían entregado los informes de la corrida de la herramienta MFL y de los análisis FFS y de concentradores de esfuerzos, entre otras, en las líneas Cusiana – PK 65 y Apiay – Villavicencio, y que estaba pendiente la corrida de la herramienta MFL para la línea Cusiana – Miraflores, pues no se había verificado (y reparado, de ser el caso) una presunta abolladura en el ducto.

Además, TGI S.A. E.S.P. planteó la posibilidad de reemplazar esta última por la línea Guasimal – Dina. El 20 de marzo de 201744 las partes se reunieron nuevamente y dejaron constancia de la terminación de la actividad relativa a la reparación de la trampa PK 65, así como de que seguía en estudio el cambio de la línea Cusiana – Miraflores por la línea Guasimal – Dina.

Posteriormente, el 8 de mayo de 2017 las partes, al revisar el estado de las entregas de informes a cargo de NDT Global, expusieron lo siguiente: “(…) Apiay-Villavicencio, NPS 6 Informes Completos Verificar la consistencia de informes en pdf y en versión Excel. Cusiana-PK 65, NPS 12 Se requiere ajustar FFS con las últimas coordenadas verificadas.

(…)” Cabe anotar que en el expediente administrativo hay constancia de que NDT Global radicó el reporte de la inspección MFL para la línea Cusiana – PK 65 con el ajuste de las coordenadas el 11 de abril de 2017. El 10 de mayo de 2017 TGI S.A. E.S.P. reiteró a los contratistas que las actividades de la línea Cusiana – Miraflores seguían suspendidas.

Además, en la reunión Tecna informó que realizó verificaciones en 5 puntos de la línea Cusiana – PK 65, entre otras. La situación no se modificó sustancialmente para la reunión del 15 de mayo de 201749, en cuya acta se plasmó lo que sigue: “(…) - En la corrida con herramienta geométrica en la línea Cusiana -Miraflores se detectó una abolladura que restringe el paso de la herramienta MFL (Una vez se dé inicio al contrato de excavaciones se procede con la programación de verificación de la abolladura y se coordinara reparación con el área de mantenimiento).

Se envía comunicación a NDT GLOBAL para consultar acerca de la disponibilidad de herramienta de 12" para usar los recursos destinados a la corrida MFL en Cusiana - Miraflores y con ello tramitar modificación al contrato para incluir la línea Guasimal - Dina. NDT GLOBAL confirma que tiene disponibilidad de herramienta de 12" con fecha estimada de corrida en la semana del 5 de junio.

(…) Está pendiente por parte de TGI SA ESP las verificaciones de las corridas ILI 2016. Una vez se dé inicio al contrato de excavaciones se procede con la programación de verificaciones ILI, con apoyo del contrato de TECNA para inspecciones mecánicas. (…)” (Negrilla fuera del texto original) La anterior información también se mantuvo en el acta de la reunión del 7 de junio de 2017.

Sin embargo, el 23 de junio de ese año NDT Global expuso un análisis técnico de la supuesta abolladura en el tubo de la línea Cusiana – Miraflores (que provocó la suspensión de actividades en ella), en el que concluyó que realmente dicho defecto no existía, sino que, al correr la herramienta MFL, TGI S.A. E.S.P. no mantuvo las condiciones necesarias para la actividad, lo cual generó un reporte errado (aunque debía permanecer cerrado, la empresa abrió una derivación del ducto, lo que hizo que la herramienta se devolviera y sufriera reinicios, que el sistema interpretó como deformidades físicas).

Por esa razón, la entidad contratante autorizó que se llevaran a cabo las inspecciones en esa línea. En ese contexto, las partes negociaron la realización de una segunda corrida (re-run) de la herramienta geómetra que identificó la inexistencia de la abolladura, primero con un valor equivalente a un 50 % de la tarifa pactada y finalmente en un 41 %.

Gracias a ello, NDT Global ejecutó la segunda corrida de la herramienta geómetra el 29 de agosto de 2017 y, en virtud de sus resultados satisfactorios, el 31 de agosto de 2017 efectuó la inspección con la herramienta MFL. Más adelante, el 17 de octubre de 2017 las partes sostuvieron una nueva reunión de seguimiento al contrato, en la cual manifestaron lo siguiente: “(…) 2.

Verificación corrida ILI Línea Apiay - Villavicencio Se presentó desviación en la ubicación de los defectos reportados en las distancias 19455.011m (sic) y 24300.259m (sic) lo cual no permitió caracterización de los defectos por parte del contratista de TGI SA ESP. La fecha de verificación fue el 09 de octubre de 2017. A la fecha no se ha recibido comunicación de NDT GLOBAL con el plan de acción respecto a esta nueva desviación. NDT GLOBAL revisará la información levantada en la validación de la Corrida Apiay-Villavicencio, con esta verificación se definirá si la información es suficiente para ajuste de datos o si se requiere una nueva validación. 3.

Verificación corrida ILI Línea Cusiana - PK 65 TGI SA ESP está verificando nuevos puntos después de ajustados los datos. La verificación termina el 20 de octubre. (…) 7. Modificación No 1 Contrato: Se tramitará modificación al contrato para extender la vigencia del contrato a febrero de 2018. Se elaborará carta de solicitud de ampliación de tiempo en común acuerdo.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 117. Así las cosas, el 18 de octubre de 2017 NDT Global formuló una solicitud de adición del plazo contractual y el 24 de octubre del mismo año57 TGI S.A. E.S.P. la tramitó internamente, con las siguientes anotaciones: “(…) SITUACIÓN ACTUAL Después del 01 de diciembre de 2017, se requiere terminar el plan de verificación Directa de Defectos a las corridas: MFL + INS realizadas por NDT GLOBAL en las líneas: Cusiana_Miraflores;

Miraflores_Sutamarchán; Dina_Tello; Tello_Los Pinos. Ver Anexo No

1. JUSTIFICACIÓN TECNICA (sic) Y ECONOMICA (sic) 1.Para (sic) la aprobación de las inspecciones ILI se debe (sic) realizar verificaciones, que implican una inspección directa a cinco puntos seleccionados a lo largo de cada línea inspeccionada. La tubería se encuentra enterrada y para acceder al punto de verificación se debe realizar actividades de localización de tubería, gestión de predios, excavación e inspección. 2.El (sic) contrato No. 750774 vence el 01 de diciembre de 2017. 3.Después (sic) del 01 de diciembre de 2017, se requiere terminar el plan de verificación Directa de Defectos a las corridas MFL + INS realizadas por NDT GLOBAL en las líneas Cusiana_Miraflores;

Miraflores_Sutamarchán; Dina_Tello y Tello_Los Pinos. Ver Anexo No1.. (sic) (…)” (Negrilla fuera del texto original) El mismo 24 de octubre de 2017 NDT Global radicó ante TGI S.A. E.S.P. el informe final MFL de la línea Cusiana – Miraflores. Adicionalmente, el 26 de octubre de 2017 reiteró la solicitud de adición del plazo del contrato, con la siguiente argumentación: “(…) Mediante la presente solicito se tramité modificación al contrato No 750774 para adicionarle tres meses a la vigencia actual del contrato.

El tiempo solicitado es para ejecutar las actividades de ‘Verificaciones Directa de Defectos’, actividades a cargo de TGI SA ESP y posterior ajuste de datos por parte de NDT GLOBAL si se requiere. Las líneas pendientes de verificación son: 1. Cusiana - Miraflores (…) 3. Apiay - Villavicencio (…) También, la solicitud de ampliación de tiempo se genera dado que TGI SA ESP realizó actividades de verificaciones ILI en las fechas que se relacionan en la Tabla 1 y teniendo en cuenta que se presentaron desviaciones en las verificaciones directas en algunas líneas; situación que han requerido tiempo adicional para validación de datos en campo y posterior ajuste por parte de NDT GLOBAL, y nuevamente realizar las ‘Verificaciones Directa de Defectos’ en las mismas líneas de acuerdo con lo establecido en el contrato No 750774, Anexo No 1 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y CRONOGRAMA, numeral 13 (…)” (…)” (Subraya fuera del texto original) En esa misma fecha TGI S.A. E.S.P. informó a los contratistas que, al verificar la línea Cusiana – PK 65 después de la corrección de las coordenadas, encontró nuevamente un desfase, pues el tubo que ubicaron en terreno no era de la empresa.

En respuesta, NDT Global solicitó la revisión del procedimiento de localización y que introdujera a su personal al plan de verificaciones, para actuar conjuntamente en las excavaciones para ubicar las anomalías. No obstante, a través de un oficio calendado del 24 de octubre de 2017 TGI S.A. E.S.P. solicitó a NDT Global “aclarar y justificar las desviaciones presentadas en la ubicación de defectos reportados por la herramienta instrumentada MFL de alta resolución y Mapeo inercial XYZ en las líneas Cusiana - PK 65 (Corrida Inicial);

Miraflores - Sutamarchán [no hace parte del objeto de la demanda]; Apiay Villavicencio y Cusiana - PK 65 (Datos ajustados)”. En ese sentido, explicó lo siguiente: Frente a la línea Cusiana – PK 65: Adujo que 2 de los 5 puntos verificados en terreno presentaron “desviación en la ubicación”. La entidad contratante programó una nueva verificación y encontró una desviación adicional, porque las coordenadas correspondían a un tubo de otra empresa (Ecopetrol).

Por lo tanto, TGI solicitó una nueva corrida de inspección MFL + INS (re-run). Frente a la línea Apiay – Villavicencio: Manifestó que encontró desviaciones en 2 puntos y no había recibido un plan de acción por parte de NDT Global. Además, solicitó un reporte de visita para validar la información. En ese sentido, el 26 de octubre de 2017 NDT Global elaboró un informe en el que indicó que el día anterior su personal efectuó la verificación de la desviación que la entidad contratante encontró por segunda vez en la línea Cusiana – PK 65 y pudo determinar que tal error no existió, pues el tubo estaba a 5 metros de profundidad (debajo del tubo de Ecopetrol), pero “[l]a compañía Montajes no la encontró porque solo excavo hasta una profundidad de 2mts (sic) y excavaron en forma transversal”.

El 15 de noviembre de 2017 NDT Global entregó el reporte de validación de coordenadas, junto con el reporte de ajustes y el informe FFS de la línea Apiay – Villavicencio. Asimismo, el 24 de noviembre de 2017 las partes suscribieron el adicional 2, con el fin de ampliar en 3 meses el plazo de ejecución del contrato (es decir, hasta el 1.º de marzo de 2018).

Sin embargo, el 6 de diciembre de 2017 TGI S.A. E.S.P. remitió a los contratistas una comunicación en la que describió y detalló la problemática relativa a la existencia de desviaciones en la verificación directa de los defectos, esto es, la falta de precisión en las coordenadas para localizar las anomalías de los tubos en el terreno. A partir de ello, requirió a NDT Global para que dentro de los 8 días siguientes presentara “una ampliación del análisis detallado y explicación de cada uno de los eventos con el fin de identificar responsabilidades del contratista”.

El 12 de diciembre de 201767 las partes se reunieron y el anterior aspecto se trató de la siguiente manera: “(…) 3. Desviaciones coordenadas: se han presentado desviación (sic) en las líneas Miraflores-Sutamarchán; Cusiana – Apiay (sic); Apiay - Villavicencio; Dina - Tello y Tello - Los Pinos. NDT GLOBAL manifiesta que las desviaciones se atribuyen a (sic) posiblemente a las curvas de la línea y a la dificultad para instalación de cajas AGM durante a la corrida.

Si embargo se solicita a NDT GLOBAL presentar de manera formal (radicado) reporte con análisis se presentan las desviaciones. 1. Cusiana - PK 65 (…) 3. Apiay - Villavicencio: (…) PLAN de ACCÓN (sic): TGI SA ESP enviara (sic) a NDT GLOBAL por línea los puntos que presentaron desviación e informes de verificación ILI, por su parte NDT GLOBAL revisará la información enviada por TGI SA ESP y correlacionará con lo levantado en campo por NDT GLOBAL.

Una vez revisada la información por parte de NDT GLOBAL se revisará en conjunto con TGI SA ESP la cantidad de puntos que requiere nuevamente verificación. Para las nuevas verificaciones se tomarán las siguientes acciones: (…)” (Subraya fuera del texto original) El acta de la reunión señala que la verificación ILI que correspondía a la línea Cusiana – Miraflores se realizaría luego de la verificación a cargo de NDT Global.

Adicionalmente, TGI S.A. E.S.P. remitió copia de la comunicación de fecha 6 de diciembre de 2017 con destino a Seguros del Estado S.A., a manera de “Aviso de Circunstancia” (es decir, no se trató de una reclamación formal). A pesar de lo anterior, TGI S.A. E.S.P. y NDT Global tramitaron una nueva prórroga del contrato. La entidad contratante plasmó lo que sigue dentro del documento de justificación de la solicitud: “(…) SITUACIÓN ACTUAL De acuerdo con el contrato, TGI SA ESP debe verificar los resultados de las corridas ILI realizadas por el Contratista NDT GLOBAL, para cual se seleccionan cinco (5) puntos por línea y durante la verificación directa los resultados deben coincidir; en caso de no ser así, el Contratista, debe realizar a su costo las verificaciones de la misma cantidad de puntos que presentaron desface.

Durante la verificación directa de defectos se presentaron desviaciones en coordenadas y en un punto se presentó desviación en dimensiones del defecto. Las líneas con desviaciones son las siguientes: Apiay- Villavicencio (4 puntos); MirafloresSutamarchán (un punto); Cusiana- PK65 (un punto); Tello-Los Pinos (5 puntos); Dina-Tello y Puerto Salgar- Mariquita (3 puntos).

JUSTIFICACIÓN TECNICA (sic) Y ECONOMICA (sic) El contratista presento (sic) la solicitud a TGI S.A. E.S.P. para que le fuera aprobada la ampliación de tiempo del contrato para cumplir con las verificaciones de las desviaciones sin que esto le genere sobrecostos o reclamaciones a TGI SA ESP. Para aprobar los informes FFS entregados por el Contratista, se requiere tener aprobadas las corridas, es decir que las verificaciones de los cinco (5) puntos estén aprobadas por el Interventor de TGI SA ESP.

En caso de no ser aprobado el Adicional No.3 (sic), no se tendría la confiabilidad de la información entregada por el Contratista, y le generaría a LA EMPRESA, incertidumbre de la ubicación y dimensiones de los defectos que pueden llegar a afectar la integridad de la infraestructura. A TGI S.A. E.S.P. le representaría un costo de alrededor de USD 1.113.358 (antes de IVA), costo pagado por las líneas inspeccionadas y no aprobada la inspección. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Así las cosas, el 27 de febrero de 2018 las partes firmaron el adicional 3 (última adición) para prorrogar el plazo de ejecución del contrato por 2 meses, para un total de 27 (es decir, hasta el 1.º de mayo de 2018).

Cabe anotar que en esa fecha NDT Global radicó el programa de reverificaciones, que fue aprobado por TGI S.A. E.S.P. según comunicación del 9 de marzo de 2018, la cual agregó que el análisis de las desviaciones con su justificación y el informe FFS de la línea Cusiana – Miraflores debían entregarse el 16 de marzo de 2018. Además, la entidad contratante señaló que el 30 de abril de 2018 los contratistas debían allegar los informes FFS actualizados de las líneas con coordenadas desviadas.

El 5 de abril de 2018 las partes se reunieron para hacer seguimiento al plan de verificaciones y concluyeron que las actividades que correspondían a las líneas Cusiana – PK 65 (1 punto) y Apiay – Villavicencio (3 puntos) debían finalizar el 8 de abril de 2018. Igualmente, fijaron el 30 de abril de 2018 como fecha en la que NDT Global debía radicar “todos informes actualizados de acuerdo con las solicitudes de TGI y con el ajuste de coordenadas”.

Teniendo en cuenta la inminente terminación del plazo contractual, el 12 de abril de 201874 NDT Global solicitó una nueva prórroga, esta vez de 45 días, pero el 25 de abril de 201875 TGI S.A. E.S.P. se pronunció relacionando la problemática de las desviaciones, para negar la solicitud de adición. De forma relevante, el documento señala: “(…) • Acciones con respecto a las desviaciones presentadas por parte NDT (…) Con respecto al resto de desviaciones presentadas en las anteriores líneas [incluyendo las que son objeto de análisis] no se ha obtenido por parte de NDT una respuesta oportuna que permita el cumplimiento de los diferentes planes aceptados por TGI.

Lo anterior, pese a la solicitud reiterativa realizada por la interventoría del contrato en búsqueda del cumplimento a lo estipulado en las especificaciones técnicas. Actualmente, el Contratista se encuentra desarrollando actividades de verificación en campo para el ajuste y entrega de los informes finales de las inspecciones como se estipula en el anexo I de especificaciones técnicas, para que luego TGI pueda realizar la verificación de los defectos detectados.

El reiterativo incumplimiento de tiempos de entrega de información acertada, el incumplimiento en los cronogramas establecidos, las desviaciones en las características de las indicaciones reportadas en tipo, ubicación o tamaño con base en las tolerancias especificadas, no ha permitido a TGI asegurar un plan de gestión de reparación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la información que debe entregar NDT es fundamental para el establecimiento de futuros planes de mantenimiento.

(…)” 132. Dos días después (27 de abril de 2018) NDT Global hizo una réplica a la anterior comunicación, exponiendo las razones por las cuales se suscitaron las adiciones al plazo del contrato y los tiempos que demoraron las verificaciones de las anomalías. Igualmente, los contratistas expresaron: “(…) Como se puede apreciar, el tiempo transcurrido entre la entrega del informe final y la ejecución de las verificaciones por parte de TGl, en la mayoría de las líneas tomó un tiempo bastante considerable comparado con los tiempos disponibles en el contrato y frente a la práctica regular para esta clase de servicios; lo cual deja en evidencia que TGl no estaba preparado con los recursos necesarios para atender esta etapa del proceso de inspección que es requerido y como tal está establecido en el Anexo 1 Especificaciones Técnicas del Contrato, que a su vez permiten la generación de los reportes finales y los Estudios de Fitness for Service.

Cabe resaltar, que para el caso de las líneas Cusiana-PK 65 y MirafloresSutamarchán, NDT GLOBAL no fue informado con la oportunidad establecida en el contrato de setenta y dos (72) horas antes de Inicio de las verificaciones, sino sobre la marcha de las mismas, impidiendo tomar los datos y las acciones oportunas para generar el informe final con los ajustes que se pudieran requerir.

(…) (…) 5. Metodología regular de Verificaciones para Ajustes de Informes Como práctica regular en la Industria para este tipo de Servicios y tal como está establecido en el Contrato, después de la presentación del informe, se procede con las verificaciones en campo, las cuales están a cargo de TGI con el acompañamiento de NDT GLOBAL, para permitir el ajuste de los informes finales, cuando sea requerido.

En consecuencia, TGI no puede atribuir un concepto de trabajo deficiente, el hecho que para algunas líneas se haya surtido el proceso metodológico establecido en el alcance del contrato, al realizar ajustes a los informes después de surtidas las verificaciones, por ende, tampoco se puede afirmar que son situaciones reiterativas de trabajo deficiente, dado que los ajustes realizados a los informes finales de las líneas Cusiana-PK 65 y MirafloresSutamarchán, resultaron satisfactorios de acuerdo con la verificación conjunta posterior realizada y documentada en actas junto con la interventoría de TGI, (sic) El hecho de surtir todas las etapas requeridas por las especificaciones contractuales, correspondientes a verificaciones y ajustes de informes, no significa que se estén generando retrasos en los planes de gestión que pudiera tener establecidos TGI, puesto que estas etapas del proceso deberían estar consideradas dentro de dichos planes.

(…)” 133. Así las cosas, el 2 de mayo de 2018 NDT Global entregó los informes finales del contrato y los documentos originales generados en las verificaciones en terreno (el 1.º de mayo de 2018, fecha en que terminaba el plazo del contrato, era día festivo). Con esa información, el 16 de mayo de 2018 se llevó a cabo una reunión de seguimiento, cuyos aspectos relevantes fueron los siguientes: “(…) A continuación se relacionan los resultados de las verificaciones en las líneas que presentaron desviación, donde las excavaciones fueron realizadas por NDT Global;

(…) Verificaciones a cargo de TGI Luego de la entrega de los informes finales ajustados por NDT radicados el 2 de mayo de 2018, TGI programa verificación en las líneas Apiay-Villavicencio y Cusiana-Miraflores. • Apiay Villavicencio Se verifican las hojas de excavación generadas de la información que radico (sic) NDT con las generadas el día 16-5-18 3385.330: Se verifican las coordenadas y se evidencia que son las mismas en lo radicado con lo generado por NDT. 4618.004: Se verifican las coordenadas y se evidencia que son las mismas en lo radicado con lo generado por NDT. 4680.184: se verifican las coordenadas y se evidencia que son las mismas en lo radicado con lo generado por NDT. 19980.725: se verifican las coordenadas y se evidencia que son las mismas en lo radicado con lo generado por NDT. 24300.259: se verifican las coordenadas y se evidencia que son las mismas en lo radicado con lo generado por NDT.

Dada las nuevas desviaciones NDT solicita a TGI revisar si tiene información de ubicación de magnetos o mojones georreferenciados de esta línea, en caso de disponer de la información enviar. Si no se dispone de esta información NDT solicita a TGI se le permita realizar la Georreferenciación de al menos 20 puntos de control (odómetros de referencia).

Estas últimas actividades son asumidas por NDT Global en su totalidad, costos y coordinación de actividades. NDT GLOBAL debe presentar a TGI plan de acción y cronograma que no podrá exceder a un (1) mes. (…) • Cusiana - Miraflores TGI se encuentra haciendo la verificación directa de defectos que se muestran en la siguiente tabla [relación de 5 puntos];

Se le enviara a NDT correo informándole y fecha para el acompañamiento con 72 horas de anticipación. (…)” Adicionalmente, uno de los compromisos de la reunión, a cargo de NDT Global, quedó plasmado de la siguiente forma, con el 17 de mayo de 2018 como fecha pactada para su cumplimiento: “(…) Entregar informe radicado donde se analice y se explique satisfactoriamente las inconsistencias en las coordenadas presentadas en las líneas ApiayVillavicencio, Miraflores Sutamarchán, y Tello-Los Pinos. Adicionalmente NDT deberá justificar porque (sic) se han presentado tres (3) veces desviaciones en las coordenadas en la línea Apiay - Villavicencio, así mismo deberá entregar el plan de acción con un cronograma para solventar las desviaciones (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Cabe anotar que al día siguiente NDT Global solicitó a TGI S.A. E.S.P. la apertura de mecanismos de arreglo directo.

Los días 23, 24, 25 y 28 de mayo de 2018 funcionarios de NDT Global (solo estuvieron el primer día) y de empresas que contrató TGI S.A. E.S.P. para verificar los defectos en terreno (Strycon, Montajes JM y CIMA) se reunieron para “plasmar lo encontrado durante la inspección directa” de 3 puntos de la línea Cusiana – Miraflores y concluyeron que “lo encontrado durante la inspección directa NO es consistente con los reportado en hoja de excavación tanto en coordenadas como en dimensiones”.

Por su parte, los días 21 y 24 de mayo de 2018 los contratistas solicitaron a la entidad contratante información para el análisis, identificación y corrección de las causas que generaron las 5 desviaciones (las relacionadas el 16 de mayo de 2018) para la línea Apiay – Villavicencio. Además, propusieron la verificación de 25 puntos de referencia, con el cronograma respectivo, para realizar una georreferenciación de las anomalías, un reprocesamiento de las coordenadas GPS y la emisión de un informe ajustado.

También, el 1.º de junio de 2018 insistieron en lo anterior y agregaron que esperaban los resultados de la localización de anomalías de la línea Cusiana – Miraflores. Nuevamente, el 7 de junio de 2018 NDT Global manifestó a TGI S.A. E.S.P. su “disposición para continuar con las actividades de Verificación de los puntos propuestos, y poder así ajustar los informes finales de las líneas Cusiana-Miraflores NPS 20 y Apiay-Villavicencio NPS 6” y agregó que seguían esperando la autorización para llevar a cabo las actividades propuestas.

No obstante, el 8 de junio de 2018 TGI S.A. E.S.P. les comunicó que persistían desviaciones en las líneas Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores (no se refirió a la línea Cusiana – PK 65) a pesar del vencimiento del plazo contractual y que, por ende, el contrato fue incumplido, lo que repercutía en que los contratistas debían devolver los valores que correspondían a los pagos de las actividades ejecutadas en esas líneas: “(…) Corolario de lo expuesto hasta ahora es la claridad acerca de la deficiencia del resultado de la verificación directa de defectos de las líneas ApiayVillavicencio y Cusiana - Miraflores, pese a que TGI otorgo (sic) todas las posibilidades previstas en el contrato, lo cual resulta crítico en la medida en que los informes entregados por NDT GLOBAL y las corridas de las herramientas asociados a estas líneas de gasoducto no tienen ninguna utilidad para actividades de mantenimiento de la infraestructura de la compañía por la total incertidumbre en la ubicación de los supuestos defectos; esto es, no cumplen con el objetivo pactado en el contrato.

Situación que constituye de manera objetiva un gravísimo y sustancial incumplimiento al contrato por parte del contratista NDT GLOBAL. (…) Considerando que los trabajos por corrida de herramienta ILI en las líneas defectuosas ya indicadas no tienen ninguna utilidad para TGI y que TGI deberá contratar una nueva corrida de herramienta ILI y desarrollar la totalidad de actividades para lograr el resultado confiable que requiere para gestionar sus mantenimientos y así dar confiabilidad a la operación de las líneas de gasoductos afectadas por los graves incumplimientos de NDT GLOBAL, TGI encuentra plena y objetivamente demostrado el incumplimiento a las obligaciones por parte de NDT GLOBAL, según el contrato 7500774, por lo cual solicita formalmente que en un plazo que no puede superar el previsto para la liquidación del contrato, proceda a realizar la devolución de los dineros pagados por TGI S.A. ESP por las actividades asociadas a las inspecciones ILI deficientes; así como los costos incurridos por la empresa, relacionadas (sic) en el cuadro precedente, por un monto total de $4.559.087.677.

Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste y que se reservará TGI de reclamar la cláusula penal pecuniaria de que trata la cláusula décima quinta del contrato 750774; así como los mayores valores que resulten del desarrollo de las inspecciones ILI con un tercero y los demás perjuicios que surjan de la valoración del incumplimiento del contratista.

(…)” 140. En la comunicación en cita TGI S.A. E.S.P. negó las solicitudes que los contratistas elevaron los días 24 de mayo y 1.º de junio de 2018, dirigidas al suministro de información y la autorización de actividades para ajustar los informes finales de las líneas Cusiana – Miraflores y Apiay – Villavicencio. Esto, sin perjuicio de mencionar que el 25 de junio de 2018 TGI S.A. E.S.P. aclaró que la suma cuya devolución exigía en realidad correspondía a $2.391.280.655. 141.

NDT Global se pronunció al respecto el 11 de julio de 2018 y se opuso a la argumentación de TGI S.A. E.S.P. De manera relevante, después de exponer las razones que generaron las prórrogas del contrato, el documento resaltó las demoras en las que incurrió la entidad contratante para verificar las anomalías que aparecían reportadas en los informes de las inspecciones ILI: “(…) (…)” 142.

A su vez, explicó lo que sigue sobre las imprecisiones en la ubicación de las anomalías: “(…) Con respecto a las desviaciones presentadas en la localización de defectos mediante coordenadas de GPS generadas por la unidad de medición inercial (IMU) de grado táctico y de navegación para proporcionar la posición tridimensional y la trayectoria de las líneas de transporte de hidrocarburos.

El error inherente, y característico exhibido por los IMU, es compensado utilizando coordenadas de alta precisión de puntos de control localizados en la longitud de la línea, así mismo, utilizando las mediciones adquiridas por las ruedas de los odómetros de la herramienta de inspección. Técnicas empíricas/óptimas de normalización son utilizadas en el procesamiento posterior a la inspección para incorporar las mediciones generadas por el IMU, las coordenadas GPS y la medición del odómetro para generar una solución final que contiene la posición y trayectoria en 3D de la línea.

Esta solución final es utilizada para extraer las coordenadas de los defectos detectados mediante la herramienta de inspección. En la ejecución inicial de la verificación de defectos efectuada por TGI donde informó desviaciones en la localización de las líneas Cusiana - PK65, Miraflores – Sutamarchan (sic), Apiay - Villavicencio, Tello - Los Pinos y Dina - Tello, NDT Global utilizando información de coordenadas de GPS generadas durante las verificaciones (sic) referencias específicas solicitadas por nuestros profesionales en análisis de datos de Mapeo Inercial, realizó el re-procesamiento (sic) de las coordenadas de la navegación inercial.

Posteriormente implementó los materiales, personal y equipo requeridos para localizar los defectos mediante GPS de alta precisión y efectuando las excavaciones en las soldaduras de referencia (que por procedimiento se requieren localizar) y en la ubicación exacta del defecto, obteniendo resultados satisfactorios en la localización realizada por NDT Global y en el dimensionamiento de los defectos reportados en los resultados de la inspección de acuerdo a lo indicado por TGI en la reunión de seguimiento del 16 de Mayo de 2018 (…) (…) Es importante señalar que con base a lo observado por parte de NDT Global durante la ejecución de la localización de defectos que atestiguó y evaluando los informes de verificación de defectos de las líneas Miraflores - Sutamarchan (sic), Dina - Tello y Tello - Los Pinos proporcionados por la interventoría del contrato, hemos detectado que la metodología utilizada para realizar el levantamiento de coordenadas GPS durante las verificaciones no es la adecuada para una efectiva comparación de la precisión de la ubicación de las indicaciones proporcionadas por NDT Global derivado de al posicionamiento incorrecto de la antena con respecto a los defectos verificados generando una incertidumbre en las lecturas y diferencias entre las coordenadas proporcionadas por NDT Global y la coordenada levantada en sitio.

De acuerdo a la POF, el procedimiento de ejecución de la verificación de defectos es de alta relevancia ya que una técnica de inspección inapropiada aplicada en el sitio puede invalidar la precisión de un informe de inspección. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) NDT Global insistió en que, pese a que el contrato no estableciera un plazo específico para que TGI S.A. E.S.P. llevara a cabo las verificaciones de las anomalías en el terreno, la realización diligente de esta actividad era necesaria para, de ser el caso, efectuar reprocesamientos de informes, ejecutar nuevas corridas (re-run) sin costo para la entidad contratante y ajustar los informes FFS, todo dentro de la vigencia del acuerdo de voluntades.

Asimismo, los contratistas afirmaron: “(…) NDT Global en ningún momento expresó que fuera práctica regular de la industria desviaciones que superaran porcentaje alguno; sin embargo, si TGI consideró para cada línea o tramo inspeccionado, realizar cinco (5) verificaciones, es porque cada línea o tramo inspeccionado tiene condiciones particulares de topografía, flujo, presiones y operación, que para poder certificar la calidad de la corrida, es necesario confirmarlas con las verificaciones y por tanto, para cada línea o tramo, se puede esperar que se presenten desviaciones en ubicación, posicionamiento o dimensionamiento de la anomalías reportadas, sin que esto sea considerado como un trabajo deficiente.

Por otra parte, reforzando este concepto, TGI en el numeral 11. Verificación de la Información, de su especificación Técnica consideró el apoyo técnico de un Analista de datos y su respectivo equipo de trabajo para la revisión de datos en las oficinas del Contratista, incluyendo reportes adicionales que podrían ser requeridos dentro del año siguiente a la fecha de suscripción del Acta de finalización de los trabajos; que podría requerirse en caso de encontrarse alguna desviación en los informes.

(…)” (Subraya fuera del texto original) NDT Global también expuso que la inspección MFL para la línea Cusiana – Miraflores, cuyos resultados entregó a la entidad contratista el 16 de octubre de 2017, “cumplen con la precisión requerida en las especificaciones técnicas del contrato”; sin embargo, aclaró que lo siguiente respecto de las desviaciones que se evidenciaron en esa línea el 28 de mayo de 2018: “(…) durante la verificación de las indicaciones el día 28 de mayo del 2018 se presentaron desviaciones en la localización de indicaciones y que nuestros profesionales en el sitio de las verificaciones identificaron en conjunto con la compañía subcontratada por TGI, para realizar estas actividades informando a la interventoría sobre esta problemática; por lo que nuestros analistas de datos evaluaron los datos proporcionados en campo confirmando un error en la información de las coordenadas de GPS insertadas en el reporte entregado el 1 de Mayo del 2018.

Una vez insertadas las coordenadas GPS correctas, se entregó a TGI la base de datos y hojas de excavación actualizadas con la finalidad de darle continuidad a las actividades que se estaban desarrollando en estos puntos. Hasta el momento, se desconoce si TGI ha empleado la información ajustada para confirmar la calidad del reporte entregado.

(…)” (Negrilla fuera del texto original) Los contratistas igualmente relacionaron las siguientes fechas relativas al cumplimiento de las inspecciones ILI y sus reportes consecuenciales: “(…) (…)” Cabe anotar que en el expediente contractual hay constancia de que el 6 de agosto de 2018 NDT Global radicó el informe final ajustado correspondiente a la línea Cusiana – Miraflores.

Paralelamente, el 15 de junio de 2018 la entidad contratante formalmente dio aviso de siniestro a Seguros del Estado S.A. y anunció que iniciaría el trámite de afectación de las pólizas de cumplimiento y calidad del servicio. La aseguradora se pronunció 17 de julio de 2018 en el sentido de solicitar la ampliación de la información, a fin de verificar la ocurrencia del siniestro y, especialmente, la cuantía de los perjuicios.

Ante la insistencia de TGI S.A. E.S.P. (que, valga resaltarlo, solo se refirió a las líneas Apiay – Villavicencio y Cusiana Miraflores), el 23 de agosto de 2018 la aseguradora precisó que no podían afectarse simultáneamente los amparos de cumplimiento (contractual) y calidad del servicio (postcontractual). Además, reiteró la necesidad de que el presunto afectado probara tanto el incumplimiento como los perjuicios causados, máxime que, en caso de que la entidad contratante tuviera pagos por efectuar, podría compensar las obligaciones para efectos de cubrir el monto de la reclamación. Luego de varios cruces de correspondencia entre las partes y la aseguradora, finalmente el 11 de marzo de ese año esta última objetó la reclamación de manera formal.

El 6 de junio de 2019 TGI S.A. E.S.P. solicitó que reconsiderara la decisión, pero con oficio del 10 de junio de ese año la aseguradora mantuvo su posición. ANÁLISIS DE LA SALA a) El contrato no se encuentra liquidado porque TGI S.A. E.S.P. no cumplió el procedimiento que previó su cláusula 19.ª Conforme lo planteó la fijación del litigio, el primer punto que debe dilucidarse en este caso es si el contrato objeto de la demanda fue liquidado, pues, de ser así, el estudio del fondo del asunto debe tener como elemento central el balance y corte de cuentas allí contenido.

Para abordar este aspecto, la Sala resalta que TGI S.A. E.S.P. (entidad contratante) es una empresa de servicios públicos mixta y, por ende, su actividad contractual se rige por el derecho privado (art. 31 L. 142/1994), sin perjuicio del deber de respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (art. 13 L. 1150/2007).

Lo anterior significa que la etapa de liquidación del contrato debe someterse a lo pactado en el acuerdo de voluntades y que, de conformidad con la posición actual de la jurisprudencia, esta actuación solo puede adelantarse de forma unilateral en la medida que las partes así lo autoricen de manera expresa e inequívoca, en todo caso, sin que dicho ejercicio pueda materializarse a través de un acto administrativo.

Con base en esta premisa, la Sala observa que el contrato preceptuó lo siguiente en su cláusula 19.ª: “(…) CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA: LIQUIDACIÓN.- El CONTRATO se liquidará dentro de los tres (3) meses siguientes a su terminación. Con tal fin, LA EMPRESA citará al CONTRATISTA a una reunión. En el evento en que EL CONTRATISTA no comparezca a la reunión que se fije para efectos de determinar la liquidación del CONTRATO, LA EMPRESA remitirá el proyecto de liquidación a la dirección indicada en el presente CONTRATO y en caso de no recibirse objeciones dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su envío, el proyecto de liquidación se entenderá aprobado.

(…)” (Resaltado del texto original) Así las cosas, la cláusula previó un plazo de tres meses para liquidar el contrato, contado a partir de su terminación. Si bien ese primer aparte no especificó la modalidad de la liquidación que era procedente, por las razones expuestas previamente y bajo la lógica de las dinámicas negociales propias del derecho civil y mercantil, se entiende que el ejercicio debía adelantarse de mutuo acuerdo.

Esta conclusión se refuerza al advertir que, para el efecto, las partes acordaron que debía celebrarse una reunión con el fin de discutir el tema. A renglón seguido, la cláusula introdujo una hipótesis especial para considerar liquidado el contrato, condicionada a la ocurrencia de tres circunstancias sucesivas, a saber: (i) que los contratistas no asistieran a la reunión en comento, (ii) que, ante esa situación, la entidad contratante remitiera un proyecto de liquidación a la dirección contractual de los contratistas, y (iii) que los contratistas no se opusieran al contenido del documento dentro de los 10 días hábiles siguientes a su recepción. El acuerdo de voluntades facultó a la entidad contratante para que en este escenario elaborara la liquidación sin la participación de los contratistas y confirió al silencio de estos últimos la calidad de aceptación tácita.

Bajo este entendido, el contrato no facultó a ninguna de las partes de manera clara e inequívoca para liquidarlo unilateralmente. Ahora bien, el Tribunal al decretar las pruebas del proceso ordenó a las partes que aportaran “la totalidad de los documentos relacionados con el trámite de liquidación del contrato 750774 del 30 de diciembre de 2015, incluyendo correos electrónicos cruzados, proyectos de liquidación, actas o grabaciones de reuniones y audiencias, así como los demás memoriales enviados y recibidos en esa etapa”101.

A partir de los documentos que aportaron las partes, la Sala evidencia que el 18 de julio de 2018 (dentro de los 3 meses siguientes a la terminación del plazo contractual) TGI S.A. E.S.P. remitió a los contratistas un proyecto de liquidación, justificando esta actuación “[en el] entendido que no ha sido posible llegar a un acuerdo sobre las diferencias en el marco de arreglo directo”.

Los contratistas no se pronunciaron frente a ese proyecto, como lo expuso al rendir su declaración la testigo Deicy Yamile Peña Santos, quien fue una de las personas que hizo seguimiento a todas las etapas del contrato a favor de NDT Global. No obstante, ninguna prueba expone que NDT Global no asistiera a alguna reunión que programara TGI S.A. E.S.P. para discutir la liquidación del contrato.

Al contrario, a petición de los contratistas, la entidad contratante los convocó a una reunión el 2 de agosto de 2018 y los funcionarios de las empresas contratistas asistieron efectivamente. Esto, sin mencionar que la fecha en comento corresponde al día siguiente a la fecha de vencimiento del plazo de tres meses que pactó la cláusula de liquidación. La Sala también considera pertinente resaltar que, por un lado, el 6 de agosto de 2018 los contratistas manifestaron a TGI S.A. E.S.P. su descontento con el trámite de liquidación, precisamente porque la entidad contratante no siguió el procedimiento que fijó el contrato para tal fin; y por otro, que el abogado Óscar Fernando Casas Farfán, quien funge como director de asuntos contractuales de la entidad contratante, al rendir testimonio manifestó que en estricto sentido los contratistas no fueron citados con el fin de liquidar el contrato, sino para buscar un arreglo directo, pues ambas etapas corrieron simultáneamente (la etapa de arreglo directo estaba prevista en la cláusula 17 del contrato –60 días hábiles contados a partir de la terminación del contrato–). 161.

En este orden de ideas, el Tribunal concluye que TGI S.A. E.S.P. no siguió el procedimiento que fijó la cláusula 19.ª del contrato, pues no citó a los contratistas antes de remitirles el proyecto de liquidación, a lo que debe agregarse que aquellos sí asistieron a la reunión que programó la entidad (valga decirlo, por fuera del plazo de liquidación bilateral).

Por ende, no puede entenderse que NDT Global aceptó tácitamente el proyecto que elaboró la parte contratante. 162. Teniendo presente esta conclusión, pasarán a estudiarse los demás problemas jurídicos. b) Aunque NDT Global presentó falencias en la ubicación de las anomalías, los procedimientos pactados en el contrato hacen que esto no pueda calificarse por sí solo como un incumplimiento contractual La Sala considera que, aun cuando NDT Global presentó falencias en la ubicación de las anomalías, estas no eran un asunto ajeno al acuerdo de voluntades y TGI S.A. E.S.P. no empleó todos los mecanismos que el documento previó para solventarlas.

Antes de desarrollar esta conclusión, el Tribunal considera de suma importancia recalcar que el único aspecto por el cual la entidad contratante alega que se configuró el incumplimiento contractual es el atinente a identificación, ubicación y clasificación individual de nuevos crecimientos de corrosión y anomalías en las líneas Apiay – Villavicencio, Cusiana – Miraflores y Cusiana – PK 65.

Por ese motivo, para resolver las pretensiones de la demanda principal, esta sentencia se centrará en ese punto y no abordará otras cuestiones, en virtud del principio de congruencia (art 281 CGP). Ahora bien, según se expuso previamente, el contrato tenía por objeto adelantar la inspección y diagnóstico de ciertos gasoductos de la empresa, con el propósito de identificar anomalías.

Entonces, dicha identificación constituyó la obligación principal del acuerdo de voluntades y su naturaleza era de resultado, de modo que los contratistas no se comprometieron meramente a correr las herramientas respectivas y generar informes, sino a ubicar y caracterizar efectivamente las anomalías en las líneas. Como a los deudores de obligaciones de resultado, para liberarse de responsabilidad, les corresponde “acreditar el logro de la prestación, o que ésta no ocurrió por fuerza mayor, caso fortuito o por culpa de la víctima”, el primer análisis que debe realizar esta Corporación tiene que ver con el contenido de la obligación, esto es, sus características y la forma que las partes acordaron que debía satisfacerse, como se dijo, específicamente en relación con la debida localización de las anomalías.

En este sentido, el anexo 1 del contrato, denominado “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS Y CRONOGRAMA” estableció en varios apartes la obligación de los contratistas de determinar en sus informes la ubicación o localización de las anomalías, conforme lo expuso TGI S.A. E.S.P. en las pretensiones de la demanda principal. En términos generales, la lógica del servicio consistía en que, luego de superar actividades previas (como, por ejemplo, la limpieza de la línea) y constatar la viabilidad de la inspección, NDT Global debía correr una herramienta MFL de alta resolución, con el fin de efectuar un mapeo inercial y elaborar un análisis de aptitud del ducto para el servicio (fitness for service).

Los resultados debían entregarse en medio magnético (CD), con la instalación adicional de un software en 5 equipos de TGI S.A. E.S.P., para que su personal pudiera estudiarlos y extraer información con diferentes parámetros, incluyendo “ubicaciones georeferenciadas (sic)”. Una vez recibiera los informes, a la entidad contratante le correspondía llevar a cabo el proceso de verificación de la información, bajo los siguientes parámetros: “(…)

13. VERIFICACIÓN DIRECTA DE DEFECTOS- ACEPTACIÓN DE LAS INSPECCIONES. LA EMPRESA o su representante seleccionará las anomalías para ser verificadas, al menos en cinco (5) sitios por cada sector (distancia entre trampas de lanzamiento y recibo) inspeccionado. Las anomalías podrán ser internas y/o externas. Las verificaciones de campo se efectuarán con base en los datos reportados en el informe final.

Para el caso de Clusters [en términos generales, anomalías muy cercanas o adyacentes], estos se consideran como un solo punto. En caso que las anomalías verificadas por sector no correspondan a las características reportadas en tipo, ubicación ó (sic) tamaño con las tolerancias especificadas, se exigirá un nuevo re-procesamiento (sic) del informe y posterior verificación de campo en igual número de sitios a las inicialmente solicitadas.

Si esta condición persiste, EL CONTRATISTA deberá realizar una nueva corrida de la herramienta de inspección sin costo alguno para LA EMPRESA. No obstante lo anterior, cualquier inconsistencia que se presente deberá ser analizada y explicada satisfactoriamente por EL CONTRATISTA. EL CONTRATISTA deberá proveer los mapas de localización de las anomalías seleccionadas y prestar asesoría en campo con personal técnico para la ubicación de las anomalías.

LA EMPRESA o su representante/Contratista realizará las evaluaciones (mallas de 10 mm, ‘clustering’ y agrupamiento, perfil de profundidades y evaluación de RPRs) de las anomalías. El CONTRATISTA podrá hacer sus propias verificaciones de campo, a su costo, que le permita (sic), garantizar la información final entregada a LA EMPRESA. El CONTRATISTA deberá proveer apoyo técnico permanente en los trabajos de verificación de campo.

(…)” (Subraya fuera del texto original) Así las cosas, el proceso incluía la verificación de 5 anomalías por cada línea y, si se presentaba alguna imprecisión (desviación) en la ubicación de alguna de ellas, el contrato preveía dos actuaciones sucesivas, a saber: (i) un reprocesamiento del informe, con la exigencia de una nueva verificación en campo, y de persistir la problemática, (ii) una nueva corrida de la herramienta MFL (re-run) sin costo alguno para la entidad contratante.

Además, los contratistas debían explicar las razones de las desviaciones. En criterio de la Sala, el desarrollo de este procedimiento es crucial para predicar la configuración de un incumplimiento contractual. Si bien las anomalías eran indeseables, pues impedían que los informes fueran útiles, las partes se anticiparon fijando las consecuencias de su ocurrencia e imponiendo obligaciones adicionales para solventarlas.

Esto, en concordancia con las declaraciones de los testigos de ambas partes, quienes afirmaron que las inexactitudes eran un aspecto normal en este tipo de actividades, debido a las características de la tecnología empleada y la topografía de las zonas por donde pasan los gasoductos, sin perjuicio de aclarar que eso no significa que se relevara a los contratistas de cumplir con eficacia, oportuna y diligentemente el objeto del contrato, máxime cuando las desviaciones potencialmente podrían afectar la prestación normal de un servicio público domiciliario.

Teniendo en cuenta lo anterior, las actuaciones que los contratistas adelantaron frente a las líneas examinadas fueron las siguientes: Cusiana – PK 65: NDT Global realizó dos corridas de la herramienta MFL porque en la primera se produjo un atascamiento. Por esa razón, el 21 de octubre de 2016 entregó el informe preliminar MFL (según afirman los contratistas, radicaron el informe definitivo el 15 de noviembre de 2016) y el 24 de enero de 2017 presentaron el informe FFS.

TGI S.A. E.S.P. expuso los resultados de las verificaciones en campo el 27 de enero de 2017, los cuales incluyeron 2 desviaciones (en estricto sentido, existió una tercera desviación, pero fue lateral y pudo solventarse inmediatamente). Según lo indicó la entidad contratante, el 8 de marzo de 2017 los contratistas aceptaron que existió una imprecisión debido a “un área de curvas entre los marcadores M7 y M8”.

En consecuencia, el 11 de abril de 2017 los contratistas radicaron el reporte de inspección MFL con ajuste de coordenadas. El 19 de octubre de 2017 TGI S.A. E.S.P. realizó una segunda verificación y encontró una nueva desviación, pues en el lugar de excavación los operarios no encontraron un tubo de la empresa, sino de Ecopetrol. No obstante, el 26 de octubre de 2017 los contratistas demostraron que la desviación no existió, sino que los operarios no excavaron adecuadamente en el terreno, y así lo admitió TGI S.A. E.S.P. en reunión celebrada el 16 de mayo de 2018.

En este orden de ideas, los informes emitidos por NDT Global contaron con 2 desviaciones en esta línea, pero los contratistas surtieron el proceso de verificación y reprocesamiento que previó el contrato. Tan es así, que la entidad contratante no incluyó esta línea en el trámite de reclamación ante Seguros del Estado S.A. Apiay – Villavicencio: Después de una modificación menor en la trampa de recibo, el 24 de enero de 2017 NDT Global presentó el informe preliminar MFL y el 17 de febrero de ese mismo año radicó el análisis FFS.

El 9 de octubre de 2017 TGI S.A. E.S.P. advirtió 2 desviaciones y las socializó con los contratistas el 17 de octubre de 2017. Por su parte, NDT Global entregó el reporte de validación de coordenadas, junto con el reporte de ajustes y el informe FFS el 15 de noviembre de 2017 (TGI S.A. E.S.P. señala que la radicación se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2017).

Conforme lo narra la entidad contratante, el 4 de abril de 2018 ambas partes conjuntamente realizaron una segunda verificación y encontraron desviaciones en 2 puntos. Por consiguiente, el 2 de mayo de 2018 NDT Global entregó los resultados de los reprocesamientos, así como los informes MFL y FFS con ajustes. En reunión de esa fecha quedó la siguiente constancia: “En segunda inspección correlación satisfactoria”.

El 16 de mayo de 2018 TGI S.A. E.S.P. advirtió otras 5 desviaciones, motivo por el cual los días 21 y 24 de mayo de 2018 NDT Global solicitó información para subsanar la problemática y propuso la verificación a su costo de 25 puntos de referencia, junto con el cronograma de actividades pertinente. Sin embargo, el 8 de junio de 2018 la entidad contratante negó dicha información y, en sí misma, la posibilidad de rectificar los informes, aduciendo que el plazo de ejecución del contrato había vencido el 1.º de mayo de 2018 (antes había estimado procedente la propuesta).

En este orden de ideas, es cierto que tres informes correspondientes a esta línea presentaron desviaciones en la ubicación de las anomalías (un total de 9), pero NDT Global efectuó dos reprocesamientos exitosos y TGI S.A. E.S.P. en ningún momento le solicitó la realización de una nueva corrida de la herramienta, como lo preveía el contrato.

Esto, sin mencionar que la tercera verificación se produjo por fuera del plazo contractual y la entidad contratante no permitió su rectificación. Cusiana – Miraflores: Las inspecciones de esta línea tardaron en iniciar debido a que inicialmente las partes asumieron que el ducto presentaba una abolladura cuya reparación era necesaria antes de correr la herramienta.

Solo hasta el 23 de junio de 2017, gracias a un estudio que adelantó NDT Global, pudo determinarse y corroborarse que la línea no tenía tal defecto. En ese sentido, los contratistas efectuaron la corrida de la herramienta MFL el 31 de agosto de 2017 y radicaron el informe respectivo el 24 de octubre del mismo año. Asimismo, NDT Global entregó los informes finales de esta línea el 2 de mayo de 2018 (los contratistas refirieron que remitieron el análisis FFS el 4 de diciembre de 2017).

El proceso de verificación de las anomalías de esta línea se llevó a cabo entre el 23 y el 28 de mayo de 2018 y encontró desviaciones en 3 puntos. No obstante, TGI S.A. E.S.P. remitió esta información a NDT Global hasta el 7 de junio de 2018 y, como se dijo, el 8 de junio de 2018 descartó la posibilidad de continuar con el procedimiento de validación y corrección de las desviaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta relevante resaltar que el 11 de julio de 2018 NDT Global explicó que esas inexactitudes no se derivaron de los resultados de la corrida de la herramienta, sino de un error humano en la digitación de los informes, y añadió que, “[u]na vez insertadas las coordenadas GPS correctas, se entregó a TGI la base de datos y hojas de excavación actualizadas con la finalidad de darle continuidad a las actividades que se estaban desarrollando en estos puntos”.

En consonancia con lo anterior, los contratistas remitieron los informes finales ajustados el 6 de agosto de 2018, pero TGI S.A. E.S.P. los rechazó porque ya había vencido el plazo de ejecución del acuerdo de voluntades. En este orden de ideas, para esta línea la entidad contratante efectuó el proceso de verificación de las anomalías después de terminado el contrato, no solicitó un reprocesamiento de la información ni admitió (y tampoco verificó) la justificación que expuso NDT Global y tampoco exigió una corrida adicional (rerun) de la herramienta MFL.

En suma, (i) las desviaciones que se presentaron en los informes atinentes a la línea Cusiana – PK 65 se solventaron oportunamente (dentro del plazo contractual) con un reprocesamiento de la información; (ii) respecto de los informes de la línea Apiay – Villavicencio, NDT Global corrigió las desviaciones que la entidad contratante detectó dentro del plazo de ejecución del contrato y, en cuanto a las que identificó después de ello, no pudo hacerlo porque TGI S.A. E.S.P. se lo impidió;

(iii) la entidad contratante no efectuó las verificaciones de las anomalías reportadas por NDT Global en la línea Cusiana – Miraflores antes de que terminara la ejecución del contrato y, posteriormente, los contratistas aclararon a la empresa que aquellas en realidad se debieron a un error humano en la digitación del informe; y (iv) TGI S.A. E.S.P. no exigió a NDT Global una nueva corrida de la herramienta para las líneas Apiay – Villavicencio y Cusiana – Miraflores, cuyos informes no obtuvieron resultados satisfactorios al finalizar el contrato (incluso, como se explicó, tampoco pidió un reprocesamiento del informe para la línea Cusiana – Miraflores).

Ahora bien, esta Corporación resalta que, conforme lo expusieron los testigos de los contratistas, las especificaciones técnicas del contrato permitían que TGI S.A. E.S.P. exigiera a NDT Global reportes adicionales, lo que comprende el reprocesamiento de la información y nuevas corridas, hasta un año después de su terminación, según se evidencia a continuación: “(…) 11.

Verificación de información (…) El CONTRATISTA deberá estar disponible 24 horas al día durante las verificaciones de campo debidas al reporte final. El CONTRATISTA deberá proveer los teléfonos y nombres del personal que estará disponible. Igualmente, LA EMPRESA, informará las fechas previstas para verificación de campo con 72 horas de anticipación. LA EMPRESA.

(sic) Podrá asignar un representante/Contratista para auditar el proceso de inspección (desde la corrida hasta el análisis de datos o sus resultados) Esto con el fin de asegurar que el proceso de inspección será realizado de acuerdo a las especificaciones definidas por TGI S.A. ESP. Este trabajo podría requerir un Analista de Datos y su respectivo equipo para la revisión de los datos en las oficinas del CONTRATISTA.

Este apoyo técnico incluyendo reportes adicionales podrá ser requerido dentro del año siguiente a la fecha de suscripción del Acta de Finalización de los trabajos. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Entonces, la entidad contratante no estaba obligada a prorrogar el contrato hasta que los resultados de los informes fueran admisibles, pues podía hacer uso de este mecanismo de garantía al que se comprometieron los contratistas, lo cual eventualmente habría hecho innecesaria la contratación de terceras empresas para cumplir actividades que correspondían contractualmente a NDT Global.

Adicionalmente, los testigos de ambas partes coincidieron en que TGI S.A. E.S.P. no accedió a suscribir un acta de finalización, pese a que constituía el hito inicial de esta obligación, así como también de la garantía de calidad del servicio (postcontractual) que contempló la póliza emitida por Seguros del Estado S.A. (cláusula 6.5). El Tribunal comprende que las desviaciones en la ubicación de las anomalías generan la necesidad de nuevas verificaciones y pueden afectar los procesos logísticos y operativos de la empresa de servicios públicos.

Sin embargo, tratándose de un riesgo previsible, el contrato asignó cargas a las partes para superarlas, así como dos etapas para hacerlo (reprocesamiento de los informes y, de ser insuficiente, nueva corrida de la herramienta). Por ende, la supuesta pérdida de confianza de la entidad contratante por sí sola no podía constituir una razón suficiente para que TGI S.A. E.S.P. abandonara unilateralmente los procedimientos pactados previamente (y que constituían ley para las partes –art. 1602 CC–) y renunciara a la facultad de exigir reportes y actividades adicionales (a costa de NDT Global) a efectos de tildar la situación como un incumplimiento, más aún cuando en realidad solo la línea Apiay – Villavicencio (de primero 11 y finalmente 9 líneas en total) presentó verdaderos inconvenientes reiterados en la ubicación de las anomalías, pues las líneas Cusiana – PK 65 y Cusiana – Miraflores requirieron únicamente un reprocesamiento de sus respectivos informes y la entidad contratante recibió las demás sin considerar que frente a ellas se produjeron incumplimientos.

En consecuencia, se concluye que NDT Global no incumplió el contrato de cara a la causa petendi, toda vez que TGI S.A. E.S.P. no se ciñó a los procedimientos pactados en el clausulado y eso impidió que los contratistas culminaran satisfactoriamente sus obligaciones relativas a la identificación, ubicación y clasificación individual de nuevos crecimientos de corrosión y anomalías en las líneas objeto de examen.

Por lo tanto, la Sala negará la pretensión de incumplimiento y, en consecuencia, no analizará la procedencia de las cláusulas penales o de la indemnización de perjuicios, que serían consecuenciales a dicha declaratoria. Asimismo, no se abordará la presunta obligación de reembolso a cargo del llamado en garantía (cuarto problema jurídico), por sustracción de materia. c) El régimen del contrato hace improcedente la reclamación de restablecimiento de su equilibrio económico a favor de NDT Global El Tribunal considera que el régimen del contrato (derecho privado) hace inaplicable el deber de mantener la ecuación contractual en los términos del artículo 27 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/1993).

La Sala nuevamente resalta que el abordaje de este aspecto se enmarcará exclusivamente en los hechos y argumentos que sustentan la demanda de reconvención (causa petendi), con fundamento en el principio de congruencia. Al respecto, NDT Global señaló que el contrato tuvo una duración superior a la inicialmente pactada (17 meses adicionales) por causas imputables únicamente a la entidad contratante y que eso generó un desequilibrio económico del contrato que debe remediarse, de conformidad con el artículo en mención, que preceptúa: “(…)

ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

(…)” Como se expuso antes, el contrato de prestación de servicios 750774 del 30 de diciembre de 2015 se rigió únicamente por normas de derecho privado, debido al régimen contractual que ostenta la entidad contratante –empresa de servicios públicos– (art. 31 L. 142/1994). Así, el Consejo de Estado de manera uniforme ha explicado que la disposición en cita no es aplicable a los contratos que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que las normas civiles y mercantiles no contemplan un mandato idéntico: “(…) La jurisprudencia de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al abordar el análisis de las controversias surgidas en contratos regidos por el derecho privado en las que existen pretensiones tendientes a restablecer el equilibrio económico del contrato, han señalado que esta figura es propia de los contratos regulados por la Ley 80 de 1993 y, por tanto, no es posible su aplicación en aquellos acuerdos que no se rijan por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, dado que en las normas civiles y comerciales no existe una obligación en torno a mantener la ecuación contractual en los términos y con el alcance que sí se prevé en esta ley.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) La jurisprudencia explica que el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato en el régimen contractual público tiene fundamento en la connotación de los contratistas como colaboradores de la Administración, dada “la necesidad de satisfacer el interés general ínsito en el contrato estatal; de ahí que tal restablecimiento puede darse, incluso, de manera posterior a la ejecución del contrato”.

En cambio, “[e]l sometimiento de los contratos de las empresas de servicios públicos al derecho privado implica considerar que las relaciones entre las partes en dichos contratos deben desarrollarse en condiciones de igualdad jurídica, sin que en ellos pueda considerarse que el Contratista tiene la condición de colaborador”. Así, el derecho privado únicamente contempla la posibilidad de solicitar la revisión del contrato por “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, [que] alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa” (art. 868 CCo).

Lo anterior significa que la revisión del contrato de derecho privado necesariamente debe solicitarse ante el juez mientras este sigue en ejecución, pues parte del supuesto de que el cambio de condiciones es necesario para evitar una excesiva onerosidad que impida el cumplimiento de las obligaciones (teoría de la imprevisión). De la siguiente manera lo explica el Consejo de Estado: “(…) La parte demandada en este caso solo está obligada a pagar lo pactado en el contrato y ese pacto solo puede ser modificado por voluntad de las partes y excepcionalmente por disposición el Juez.

Pero la fuente de su obligación sigue siendo lo establecido en el contrato y solo estará obligada a reparar perjuicios cuando incumpla; las normas privadas no establecen una obligación de reparar perjuicios por el incumplimiento de una de ellas de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato en la forma prevista en el estatuto de contratación pública.

(…) 32.- El hecho de que en el contrato privado resulte preponderante el peso que se otorga a la voluntad de las partes permite entender que allí sólo se admita la revisión judicial del pacto cuando el desequilibrio de las prestaciones es producido por una circunstancia que las mismas partes no pudieron prever al momento de su celebración. Y la exigencia de alteración de las bases del contrato indica que el referente para determinarla es la correlación entre las prestaciones que las mismas partes tuvieron en cuenta cuando celebraron el contrato: esa correlación es la que se tiene en cuenta como punto para solicitar la revisión o su terminación anticipada con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio.

(…)” Y la jurisprudencia sostiene lo que sigue respecto de la oportunidad de la solicitud de revisión del contrato de derecho privado: “(…) mientras en el derecho público la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato puede pedirse incluso después de finalizada su ejecución, dado que su objeto es garantizar la continuidad del contrato y, específicamente, la satisfacción de las necesidades públicas que se pretenden conjurar a través suyo –por lo que un presupuesto de su reclamación es el cumplimiento de las obligaciones, a pesar de su mayor onerosidad–, en el derecho privado el presupuesto para pedir la revisión del contrato con base en la teoría de la imprevisión es que la solicitud se presente antes del momento de la exigibilidad o cumplimiento de las respectivas obligaciones, en tanto, de una parte, se entiende encaminada a impedir su incumplimiento y, de otra, supone que si la obligación se cumplió la parte afectada pudo superar la mayor onerosidad, lo que dejaría sin objeto un reajuste de las condiciones pactadas o la terminación del contrato.

(…)” (Negrilla fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal encuentra que en este caso la reclamación judicial que elevaron los contratistas, relativa al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, (i) se fundamenta en una norma que no es aplicable al régimen del acuerdo de voluntades; (ii) se elevó después de terminado el contrato; y (iii) la supuesta onerosidad excesiva no impidió a NDT Global el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en los términos que se explicaron en el acápite inmediatamente anterior.

Además, debe recalcarse que en este momento no hay ninguna obligación convencional que pueda revisarse, pues el contrato terminó el 1.º de mayo de 2018 por expiración de su plazo de ejecución. El siguiente pronunciamiento ratifica esta premisa: “(…) en el entendido de que el contrato se regía por el derecho privado, la excesiva onerosidad sobrevenida que altera la ejecución del contrato debía ser analizada a la luz del artículo 868 del Código de Comercio. 47.

La referida disposición del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una ‘prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes’. Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez ese artículo, pues lo autoriza para ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado.

Según se advierte, en el caso en estudio no existe ninguna prestación de futuro cumplimiento que pueda ser objeto de revisión o terminación judicial, de conformidad con lo señalado por el artículo 868 del Código de Comercio. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, la Sala negará las pretensiones de la demanda de reconvención. Cabe anotar que estas también contemplaron aspectos incoherentes con la causa petendi (desequilibrio económico del contrato y necesidad de corregirlo), como la afectación que sufrió NDT Global por el retiro de algunas líneas que hacían parte del objeto del contrato y “valores pendientes de pago”, los cuales, además, carecen absolutamente de sustentación en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda de reconvención (razón de la demanda).

Como la causa petendi es un determinante del marco decisional de la sentencia (principio de congruencia) y su respeto se relaciona con la garantía del debido proceso, al punto que el juez no está facultado para variarla, el Tribunal no llevará a cabo un análisis diferenciado para esos puntos, máxime cuando lo contrario requeriría que esta Corporación construyera la argumentación que sustenta esas reclamaciones económicas, para desarrollarla y decidirla posteriormente, sin que TGI S.A. E.S.P. tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

CONDENA EN COSTAS 208. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 5.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia, en razón a que ninguno de los demandantes (principal y en reconvención) tuvo éxito en sus pretensiones.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda principal, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Rafael Alberto Ariza Vesga, identificado con c. c. 79.952.462 y T. P. 112.914 del C. S. de la J., para actuar como apoderado del Seguros del Estado S.A., en los términos y para los efectos del memorial cargado en la anotación 108 del sistema Samai.

QUINTO: En firme la presente sentencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.