República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala la acción de tutela de la referencia, luego del trámite surtido. I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela instaurada. Óscar Mauricio León Bermúdez instauró acción de tutela en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca. 1.1.1. Fundamentos fácticos. Óscar Mauricio León Bermúdez manifiesta que ha laborado de manera continua con la Rama Judicial desde el 11 de diciembre de 1995 hasta la fecha, y que ha sido diagnosticado con: «G542 TRASTORNOS DE LA RAÍZ CERVICAL, NO CLASIFICADOS EN OTRA PARTE;
M500 TRASTORNO DE DISCO CERVICAL CON MIELOPATÍA; M501 TRASTORNO DE DISCO CERVICAL CON RADICULOPATÍA; M502 OTROS DESPLAZAMIENTOS DEL DISCO CERVICAL (C2-C3, PROTRUSIÓN DISCAL C3- C4 C4- C5. C5-C6; HERNIAS DISCALES CENTRALES); M503 OTRAS DEGENERACIONES DEL DISCO CERVICAL (DISCOPATÍA CERVICAL MÚLTIPLE); M508 OTROS TRASTORNOS DE DISCO CERVICAL;
M509 TRASTORNOS DE DISCO CERVICAL, NO ESPECIFICADO; M510 TRASTORNOS DE DISCOS INTERVERTEBRALES LUMBARES Y OTROS, CON MIELOPATÍA; M511 TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS, CON RADICULOPATÍA; M512 OTROS DESPLAZAMIENTOS ESPECIFICADOS DE DISCO INTERVERTEBRAL; M513 OTRAS DEGENERACIONES ESPECÍFICAS DEL DISCO INTERVERTEBRAL (DISCOPATÍA L5.S1, CAMBIOS ARTRÓSICOS APOFISIARIOS L4- L5, L4-S1);
M518 OTROS TRASTORNOS ESPECÍFICOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES; M519 TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES NO ESPECIFICADO; M541 RADICULOPATÍA; M542 CERVICALGIA; M544 LUMBAGO CON CIÁTICA; M480 ESTENOSIS ESPINAL; M169 COXARTROSIS NO ESPECIFICADA; M791 MIALGIA; M798 OTROS TRASTORNOS ESPECÍFICOS DE LOS TEJIDOS BLANDOS; M353 POLIGAMIA REUMÁTICA;
M571 SÍNDROME DEL MANGUITO ROTADOR BILATERAL; M754 SÍNDROME DE ABDUCCIÓN DOLOROSA DE HOMBRO; M755 BURSITIS DE HOMBRO; M771 EPICONDILITIS LATERAL; G562 LESIÓN NERVIO CUBITAL (SÍNDROME GUYON BILATERAL); G992 MIELOPATÍA EN ENFERMEDADES CLASIFICADAS EN OTRA PARTE; M653 DEDO EN GATILLO; F321 EPISODIO DEPRESIVO MODERADO; F412 TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN;
F418 TRASTORNO DE ANSIEDAD NO ESPECIFICADO; F419 TRASTORNO DE ANSIEDAD, NO ESPECIFICADO; F328 OTROS EPISODIOS DEPRESIVOS; M546 DOLOR EN LA COLUMNA DORSAL, F454 TRASTORNO DE DOLOR PERSISTENTE SOMATOMORFO; I499 ARRITMIA CARDIACA NO ESPECIFICADA; M171 OTRAS GONARTROSIS PRIMARIA; M190 ARTROSIS PRIMARIA DE OTRAS Radicado N.º: 81001 2339 002 2023 00030 00 Demandante: Óscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca;
Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca Vinculados: Nación—Ministerio de Trabajo; Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca—Sala Administrativa; Nueva EPS Acción: Tutela Providencia: Sentencia 2 Rad. N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia ARTICULACIONES;
M199 ARTROSIS NO ESPECIFICADA; M994 ESTENOSIS DEL CANAL NEURAL POR TEJIDO CONJUNTIVO; M797 FIBROMIALGIA; H048 OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DEL APARATO LAGRIMAL; H250 CATARATA SENIL INCIPIENTE; H500 ESTRABISMO CONCOMITANTE CONVERGENTE; H502 ESTRABISMO VERTICAL; H524 PRESBICIA; H520 HIPERMETROPÍA; H532 DIPLOPÍA H533; OTROS TRASTORNOS DE LA VISIÓN OCULAR;
H218 OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DEL IRIS Y DEL CUERPO CILIAR; H409 GLAUCOMA, NO ESPECIFICADO; H509 ESTRABISMO, NO ESPECIFICADO; I10 HIPERTENSIÓN ARTERIAL; I361 INSUFICIENCIA VÁLVULA TRICÚSPIDE; I071 INSUFICIENCIA TRICÚSPIDE; I209 ANGINA DE PECHO, NO ESPECIFICADA; I201 ANGINA DE PECHO CON ESPASMO DOCUMENTADO; I256 ISQUEMIA SILENTE DEL MIOCARDIO;
I255 CARDIOMIOPATÍA ISQUÉMICA; R011 SOPLO CARDIACO NO ESPECIFICADO; R520 DOLOR AGUDO; R521 DOLOR CRÓNICO IRRITABLE; R522 OTRO DOLOR CRÓNICO; R529 DOLOR NO ESPECIFICADO; R074 DOLOR EN EL PECHO NO ESPECIFICADO S798 PINZAMIENTO DE CADERA (RX CADERA); R294 CHASQUIDO DE CADERA; R418 OTROS SÍNTOMAS Y SIGNOS QUE INVOLUCRAN LA FUNCIÓN COGNOSCITIVA Y LA CONCIENCIA Y LOS NO ESPECIFICADOS;
R202 PARESTESIA DE LA PIEL; R413 OTRA AMNESIA; S460 TRAUMATISMO DEL MUSCULO (S) Y TENDONES DEL MANGUITO ROTATORIO DEL HOMBRO; M161 OTRAS COXARTROSIS PRIMARIAS; M531 SÍNDROME CÉRVICO BRAQUIAL BILATERAL; M509 TRASTORNO OSTEO DISCO LIGAMENTARIO CERVICAL MÚLTIPLE; M54 TRASTORNO DE DISCO LUMBAR; M545 SINDROME FACETARIO LUMBAR MÚLTIPLE BILATERAL;
M50 CERVICALGIA CRONICA M50.0 HERNIA CERVICAL C4-C5 CON MIELOPATÍA; H52 AMETROPÍA; M771 LESIÓN DE LOS CODOS EPICONDILITIS BILATERAL DOLOROSOS CONSTANTE; M752 TENDINITIS, TENDINITIS DE MANGUITO ROTADOR. OTROS: CERVICAL BRAQUIALGIA CON COMPRESIÓN RADICULAR – LESIÓN A NIVEL DE COLUMNA CERVICAL CON RADICULOPATÍA C5 IZQUIERDA - ALTERACIÓN DE COLUMNA LUMBAR CON DISCOPATÍA MÚLTIPLES - POP TARDÍO DE DISECTOMÍA CERVICAL ANTERIOR CON INJERTO ÓSEO;
POLARTROSIS - TENDINITIS DE LOS MANQUITOS ROTADORES CON LESIÓN DE ARRANCAMIENTO BILATERAL – SACRO LITIS BILATERAL – CAMBIO INTRA SUSTANCIA – SÍNDROME DE SENSIBILIZACIÓN CENTRAL – SIÉNDOME DOLOROSO CRÓNICO»1. Aduce que Colpensiones emitió dictamen N.º 4554429 del 8 de marzo de 2023 en el que lo califica con una pérdida de capacidad laboral de 53,99% debido a ocho patologías; por esta razón ha advertido que una vez quede en firme el dictamen, y sea corregido por parte de la Administración Judicial el ingreso base de cotización, solicitará el trámite del proceso ante Colpensiones para una eventual pensión por pérdida de capacidad laboral.
Afirma que actualmente se encuentra con incapacidad médica, ordenada por el especialista tratante en neurocirugía, la cual vence el 19 de mayo de 2023. Informa que como se observa en su historia clínica el 13 de febrero de 2023 fue remitido a valoración por cirugía de columna tercer nivel, valoración programada para el 16 de mayo en la IPS Clínica Centauros de Bogotá; y que así mismo el ortopedista dejó consignado en la historia clínica del 12 de febrero de 2023 que se remitía a valoración por cirugía de hombros y cirugía de caderas de tercer nivel, siendo ésta última programada para el 8 de mayo en la IPS Hospital Clínica San Rafael de Bogotá. Recalca que por parte de la EPS se le ha garantizado todo el tratamiento integral dentro y fuera de la ciudad de Arauca, incluyendo las hidroterapias.
Pone de presente que en este momento se encuentra en proceso de realización de diez sesiones de hidroterapias, las cuales ya han sido autorizadas por la EPS y direccionadas a la IPS ATERIN de la ciudad de 1 Archivo «02EscritoTutelaAnexos.pdf» expediente digital. 3 Rad. N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia Cúcuta, las cuales fueron programadas, a razón de dos sesiones diarias los días 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2023.
Sostiene que debido a que la incapacidad médica concedida vence el 19 de mayo de 2023, y que debe asistir a las sesiones programadas desde el 24 hasta el 31 de mayo hogaño, solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca licencia remunerada para asistir al tratamiento médico, y que el 27 de abril de 2023 solicitó a dicho Juzgado correr traslado de la petición a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, para su pronunciamiento y vigilancia, y que por medio de esta Sala se le corriera traslado al empleador, ello debido a que ante una solicitud similar el pronunciamiento fue negativo.
Alega que Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura no hizo un análisis del caso del caso en concreto que le permitiera valorar que se trata de una situación especial (por sus múltiples patologías, continuas incapacidades médicas, pérdida de capacidad laboral) distinta de la de un empleado con cien por ciento de su capacidad laboral y sin compromisos de salud.
Relata que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca (atendiendo la respuesta negativa contenida en el oficio DESAJCUO22-0655 del 27 de abril de 2022 suscrito por el Director Ejecutivo Seccional, el Coordinador de Talento Humano Seccional Cúcuta y el Coordinador de Bienestar Social, Seguridad y Salud en el Trabajo Cúcuta) emitió la Resolución N.º 013 del 2 de marzo de 2023, por medio de la cual negó la licencia pedida; y resaltó dentro de los argumentos de la decisión que «el fundamento de la solicitud del mentado servidor es la figura jurídica de la calamidad doméstica, sin embargo, no es procedente como quiera que tener sesiones de hidroterapia para manejo de sus diagnósticos médicos, programadas con antelación, no constituye una situación personal imprevisible, intempestiva y excepcional para apartarse del cargo; ya que el permiso remunerado, se encuentra contemplado en el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015, puede ser solicitado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa, y en caso de solicitarse el permiso por calamidad doméstica el empleado deberá informar inmediatamente la situación y, justificar el motivo que la originó con los soportes necesarios».
Respecto de la referida resolución afirmó que necesitaría acudir a la licencia remunerada si las diez sesiones de hidroterapias programadas y las futuras que vendrán se realizaran por una IPS en el municipio de Arauca, o si sólo requiriera tres días de permiso —al mes— para realizar estas actividades médicas. 1.1.2. Pretensiones. Solicita que, (i) se ordene al empleador conceder la licencia remunerada para asistir a tratamiento médico hidroterapias en la ciudad de Cúcuta, o cualquier otro tratamiento, para lo cual se debe disponer de más de tres días;
(ii) se ordene al empleador realizar un análisis en cada caso en concreto; y, (iii) se oficie a la Procuraduría delegada, para que realice un proceso de vigilancia en la presente acción, además del control por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca— Sala Administrativa. 1.1.3. Derechos fundamentales invocados.
A la dignidad humana, y la salud en conexidad con el derecho al tratamiento integral. 1.2. Pronunciamiento de las demandadas y vinculadas. 4 Rad. N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia 1.2.1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca se pronunció advirtiendo que la supuesta vulneración a los derechos fundamentales del accionante no recae en cabeza de dicho Consejo Seccional, y por lo tanto carece de legitimación en la causa por pasiva; solicita ser desvinculado2. 1.2.2.
El Ministerio del Trabajo alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que «… no hubo vínculo de ninguna naturaleza jurídica entre esta Entidad y el accionante y por lo mismo, no existen obligaciones ni derechos recíprocos entre las dos partes, lo que da lugar a que haya ausencia por parte de este Ministerio, bien sea por acción u omisión, de vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno, es decir el Ministerio del Trabajo, no es responsable del presunto menoscabo de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, de tal manera que bajo ninguna circunstancia, se puede conceder la tutela en su contra, pues la legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño3».
Solicita que se declare la improcedencia de la acción con relación a dicha entidad, y en consecuencia exonerarla de toda responsabilidad. 1.2.3. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca da respuesta a la presente acción informando que es cierto que se emitió Resolución N.º 13 de 2 de mayo de 2003 por la cual se negó a León Bermúdez el permiso remunerado o licencia remunerada por los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2023; lo anterior teniendo en cuenta el concepto emitido por el empleador, oficio DESAJCYO22-0655 de fecha 27 de abril de 2022 suscrito por el Director Ejecutivo Seccional, el Coordinador de Talento Humano Seccional Cúcuta y el Coordinador de Bienestar Social, Seguridad y Salud en el Trabajo Cúcuta.
Considera que se debe cesar la presente acción en contra del Juzgado por estar demostrado la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones se encuentran dirigidas contra la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander4. 1.2.4. La Nueva EPS indica que en el presente caso se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la encargada de satisfacer las peticiones del usuario, y recalca que no vulnera ningún derecho fundamental del tutelante, por lo que solicita que se declare la improcedencia de la acción5. 1.2.5.
La Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca se opuso a las pretensiones por considerar que no se encuentra facultada para pronunciarse frente a una situación administrativa que involucre, permisos, licencias, nombramientos o renuncias de un servidor adscrito a un despacho judicial, puesto que de hacerlo se estaría ante un flagrante violación del ordenamiento jurídico en razón a la falta de competencia, conforme a los principios establecidos en el artículo 103 de la Ley 270 de 1996, que establece las funciones del Director Seccional como ordenador del gasto y en ellas no se advierte ninguna relacionada con empleados de despachos judiciales6. 2 Archivo «14ContestaciónConsejoSeccional-NorteSantander.pdf» expediente digital. 3 Archivo «16ContestaciónMinisterioTrabajo.pdf» expediente digital. 4 Archivo «17ContestacionJuezPrimeroPenalCircuitoArauca.pdf» expediente digital. 5 Archivo «18ContestacionNuevaEPS.pdf» expediente digital. 6 Archivo «19ContestacionAdministracionJudicial.pdf» expediente digital. 5 Rad.
N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia 1.3. Trámite procesal surtido. La demanda fue presentada, y mediante auto se admitió y se ordenó la vinculación de otras entidades; previa notificación de la tutela, las entidades accionadas y vinculadas cumplieron con el requerimiento que se le efectuó, y posteriormente el expediente pasó para proferir sentencia, momento en el que el demandante allegó escrito solicitando retractación de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca (archivo «21PronunciamientoDemandante.pdf») e informe rendido por el tutelante (archivo «22InformeAccionante.pdf»).
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca es competente para resolver el asunto en primera instancia, conforme lo disponen el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 2.2. El problema jurídico. De acuerdo con lo expuesto deberá la Sala establecer si ¿Hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales deprecado por el tutelante? En caso afirmativo deberá también establecerse quién es la autoridad competente para ello. 2.3.
Aspectos normativos y jurisprudenciales relevantes. 2.3.1. La acción de tutela. Por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de carácter judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando se advierta la amenaza o vulneración de los mismos, y no exista otro medio ordinario de defensa que resulte eficaz, a menos que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable.
Su trámite célere, informal, eficaz y prevalente está regulado en el Decreto Ley 2591 de 1991, con lo que se garantiza el efectivo acceso a la administración de Justicia de todas las personas que requieren el pronto amparo de sus derechos fundamentales. 2.3.2. De los permisos laborales en el Código Sustantivo del Trabajo y en el régimen de la Administración de Justicia. En la cuestión quinta de la sentencia de T- 113 de 2015 la Corte Constitucional precisó: «En Colombia, la protección a los trabajadores se fundamenta en la noción de Estado Social de Derecho a partir de los principios de dignidad humana, solidaridad y trabajo, descritos en la Carta Política.
Así, el artículo 25 del texto constitucional consagra el trabajo como “un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Del mismo modo, el artículo 53 Superior definió como principios mínimos fundamentales de los trabajadores la igualdad de oportunidades; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, entre otros.
Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 5 definió el trabajo como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.
De esta forma, la relación laboral implica la existencia de un sujeto dominante que ejerza subordinación sobre el trabajador. 6 Rad. N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional determinó que la subordinación es “un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos”.
No obstante, este mismo Tribunal en diferentes oportunidades ha sostenido que aun cuando la ley otorga al empleador la facultad de ejercer poder de subordinación sobre sus empleados, esta potestad no es absoluta fijando como límites la dignidad humana, el núcleo esencial de los derechos de los trabajadores, el pacto en el contrato individual de trabajo y demás estipulaciones convencionales, además de “las normas y principios generales que rigen las relaciones laborales”.
De allí que la regulación laboral previó circunstancias en las que el empleador tiene la obligación de conceder a favor de sus empleados las licencias y permisos necesarios para atenderlas; a saber: (i) desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación distintos de jurado de votación, clavero o escrutador, (ii) comisiones sindicales cuando no se trate de servidores públicos, (iii) entierro de los compañeros y, (iv) grave calamidad doméstica debidamente comprobada.
Respecto a esta última, la Corte Constitucional ha considerado que se trata de “aquellas situaciones de carácter negativo sobre las condiciones materiales o morales de vida del trabajador”, como por ejemplo una grave situación de salud de un familiar cercano. Ante un evento de esta índole esta Corporación determinó que con el fin de definir el lapso durante el cual la licencia será remunerada deberá obedecer al principio de razonabilidad, de manera que resulta imposible “establecer de manera previa, general y abstracta cuál es el espacio de tiempo durante el cual debe concederse al trabajador la licencia remunerada para atender la calamidad doméstica que lo aqueja en cada caso concreto”.
Así, el principio de razonabilidad implica “sopesar las circunstancias y particularidades de la situación concreta”, es decir que ante una grave calamidad doméstica es necesario determinar el nivel de gravedad y ponderarlo con la afectación al trabajo que sufre el empleador ante la ausencia de su empleado, para de esta forma establecer el lapso de tiempo por el cual la licencia será remunerada.
En el caso de los servidores públicos quienes no se rigen por las normas laborales del Código Sustantivo del Trabajo, y en especial de los empleados de la Rama Judicial cuya normatividad es la Ley 270 de 1996, se encuentran previstas las figuras de los permisos y licencias no remuneradas para atender las posibles eventualidades que se presenten en la vida del empleado en vigencia de la relación laboral.
En un primer escenario, el artículo 144 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia estableció los permisos remunerados como un derecho de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial cuando medie una causa justificada. La disposición dispone que dichos permisos “serán concedidos por el Presidente de la Corporación a que pertenezca el Magistrado o de la cual dependa el Juez, o por el superior del empleado”.
Respecto del tiempo de duración, el Decreto 250 de 1970 “por el cual se expide el Estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Público” en su artículo 26 consagró que “los funcionarios y empleados tienen derecho a permisos remunerados en un mes, por causa justificada así: Los Magistrados en general y los Fiscales del Consejo de Estado y de los distintos Tribunales hasta por Cinco días; los Jueces, los Fiscales de Juzgado y los empleados, hasta por tres días”.
Así mismo, el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 “por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil” estableció que “el empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la facultad, el autorizar o negar los permisos”.
En segundo lugar, con el propósito de atender las diferentes circunstancias que se presenten en la vida del empleado que le impidan continuar normalmente sus actividades laborales, el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 dispuso el derecho de los funcionarios y empleados a licencia no remunerada hasta por 3 meses por cada año calendario de manera continua o discontinua, de acuerdo a lo solicitado por el interesado, la misma, tendrá carácter irrevocable e improrrogable aunque renunciable por el beneficiario.
Del mismo modo, en estos casos será el superior del empleado el encargado de concederla según las necesidades del servicio. 7 Rad. N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia De esta forma, a través de la figura de los permisos remunerados y las licencias no remuneradas, los empleados y funcionarios de la rama judicial cuentan con la posibilidad de apersonarse de sus asuntos, ausentándose de sus cargos sin el riesgo de ser removidos» (Se han eliminado los pie de página). 2.3.3.
La grave calamidad doméstica. El Tribunal Constitucional en sentencia C-930 de 2009, le atribuyó varios sentidos al concepto de grave calamidad doméstica en el contexto de una relación laboral, así: «(i) razones de solidaridad que implican que el empleador esté obligado a responder de forma humanitaria “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, (ii) un suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano – hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos, y (iii) son situaciones que pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo». 2.4.
Caso concreto. Óscar Mauricio León Bermúdez acudió a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, y a la salud en conexidad con el derecho al tratamiento integral, los cuales considera vulnerados por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca en el que labora como Secretario, y de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca, esto ante la negativa de concederle permiso o licencia remunerada para asistir a las hidroterapias ordenadas por su médico tratante y que tiene programadas a realizarse en la ciudad de Cúcuta para los días 24 al 31 de mayo de 2023; decisión que fue adoptada por su nominador mediante Resolución N.º 013 del 2 de marzo de 2023, fundada en el oficio DESAJCUO22- 0655 del 27 de abril de 2022 suscrito por el Director Ejecutivo Seccional, el Coordinador de Talento Humano Seccional Cúcuta y el Coordinador de Bienestar Social, Seguridad y Salud en el Trabajo Cúcuta. 2.4.1.
Medios de prueba. Al trámite de esta acción se tutela se acompañaron como elementos de convicción relevantes los siguientes se encuentran en las páginas 11 a la 88 del archivo «02EscritoTutelaAnexos.pdf», así: a. Escrito de solicitud de licencia remunerada del 21 de abril de 2023, y su adición del 27 de abril de 2023 referida a la petición de traslado a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca. b. Orden de hidroterapias—neurocirugía 15 de marzo de 2023. c. Programación de hidroterapias del 24 al 31 de mayo de 2023. d. Resolución N.º 013 del 2 de mayo de 2023 proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Arauca, mediante la cual se niega la licencia remunerada solicitada León Bermúdez. 8 Rad.
N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia e. Constancia de incapacidad concedida por el período 20 de abril al 19 de mayo de 2023. f. Resonancias magnéticas realizadas en diciembre de 2022 (cerebro, columna cervical, columna lumbar, hombro derecho, hombro izquierdo, cadera derecha, cadera izquierda). g. Historia clínica de ortopedia del 12 de febrero de 2023, en la que se remite a cirugía de caderas y cirugía de hombros. h. Historia clínica de neurocirugía del 13 de febrero de 2023, en la que se remite para valoración de cirugía de columna. i. Dictamen de pérdida de capacidad laboral de Óscar Mauricio León Bermúdez con un porcentaje de 53,99%, emitido por Colpensiones el 8 de marzo de 2023. j. Petición del 4 de abril de 2022 dirigida al nominador, en la que solicita licencia o permiso para asistir a unas sesiones de hidroterapias y la respuesta negativa a tal petición. k. Historia clínica de fisiatra del 27 de febrero de 2023. l. Ordenes médicas de hidroterapias.
Adicionalmente, en el informe rendido por el accionante el 15 de mayo de 2023 afirme que la Nueva EPS «sigue cumpliendo con el acceso a los servicios (Hidroterapias), autorizó y suministró los tiquetes aéreos Arauca—Cúcuta para el 22 de mayo y Cúcuta—Arauca, para el 31 de mayto (Tanto para el paciente, como para el acompañante…» (archivo «22InformeAccionante.pdf»). 2.4.2.
De acuerdo con lo expuesto en la demanda y los informes rendidos por los demandados y vinculados, y del análisis de los documentos arrimados como medios de prueba se encuentra demostrado que: (i) Óscar Mauricio León Bermúdez es servidor judicial y labora en calidad de Secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca. (ii) León Bermúdez afronta diversos quebrantos de salud que han motivado el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral por parte de Colpensiones en una puntuación equivalente al 53.99%.
(iii) En razón de sus quebrantos de salud el médico tratante de la Nueva EPS le ha ordenado sesiones de hidroterapia, las cuales le han sido autorizadas por la EPS. (iv) A Óscar Mauricio León Bermúdez le fueron programadas diez sesiones de hidroterapia para ser realizadas en la IPS ATERIN de la ciudad de Cúcuta, a razón de dos sesiones diarias los días 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2023. 9 Rad.
N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia (v) La Nueva EPS ya autorizó y proporcionó el tiquete ida y regreso por vía aérea para Óscar Mauricio León Bermúdez y su acompañante, con el fin de acudir a las citas de hidroterapia que tiene programadas en los referidos días de mayo.
(vi) Óscar Mauricio León Bermúdez solicitó ante su nominador permiso o licencia remunerada para acudir a su tratamiento de hidroterapias por fuera de la ciudad, adicionando luego que la misma petición fuera trasladada a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca. (vii) El empleador de Óscar Mauricio León Bermúdez, esto es, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca conceptuó negativamente ante la anterior solicitud, y el nominador, Juez Primero Penal del Circuito de Arauca, profirió Resolución N.º 013 de 2023 por la cual negó la licencia o permiso remunerado pedido por el empleado judicial. 2.4.3.
Los hechos probados dan cuenta de la actual imposibilidad de Óscar Mauricio León Bermúdez de acudir a las citas de hidroterapia ordenadas por su médico tratante, las cuales se encuentran autorizadas y gestionadas por la Nueva EPS; ello en razón de la barrera administrativa que se ha suscitado ante su empleador Rama Judicial, pues los días que debe ausentarse de su trabajo —seis días hábiles— exceden los tres días de permiso remunerado contemplados en los Decretos 250 de 1970 y 1950 de 1973 para los empleados judiciales.
Esta circunstancia constituye una amenaza al derecho a la salud del tutelante, la cual no se superaría con el otorgamiento de una licencia no remuneraba, pues significaría que por esos días perdería su cobertura en seguridad social, lo que truncaría su tratamiento médico. De manera que advierte la Sala que se está ante un sujeto de especial protección por la gravedad de su condición de salud, que amerita un estudio diferenciado con adopción de medidas afirmativas que le garanticen el acceso al servicio de salud y tratamiento médico, sin desmejorar sus condiciones laborales.
Y es así pues, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la citada sentencia C-930 de 2009, Óscar Mauricio León Bermúdez se encuentra en una circunstancia que se enmarca como grave calamidad doméstica, ante el peligro que corre su salud si se le impide el acceso al tratamiento médico que requiere, lo que podría afectar el normal desarrollo de sus actividades laborales y personales; situación que constituye justa causa ante la cual el nominador y el empleador deben responder conforme a los principios del Estado Social de Derecho, procurando la dignidad humana, la solidaridad y el respeto por los derechos fundamentales del empleado.
Vale decir que el Alto Tribunal Constitucional en sentencia T-460 de 2018 estableció que constituye una vulneración del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, y — además— un obrar manifiestamente insolidario, el obligar a un trabajador a desempeñar las funciones de su cargo cuando las condiciones familiares o personales fácticamente no lo permiten, afirmación que soporta la Corte (i) en la noción de dignidad, puesto que el empleador no puede emitir órdenes que conlleven un trato cruel, inhumano o degradante, ni que representen un abierto desconocimiento de las mínimas necesidades morales y materiales que requieren sus trabajadores;
(ii) en el deber de solidaridad, ya que dicho precepto constituye un límite constitucional a las facultades subordinantes del empleador, es decir, a la actuación exclusivamente utilitaria. Al contrario, le corresponde proceder de 10 Rad. N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia forma humanitaria ante aquellas circunstancias que pongan en grave riesgo la vida y la salud del trabajador.
Igualmente, tiene fundamento (iii) en los mandatos constitucionales que protegen directamente al trabajador, pues la Corte entiende que no se pueden emitir órdenes cuyo cumplimiento implique el sacrificio de prerrogativas superiores. Por consiguiente, aunque la calamidad doméstica no se configura ante cualquier suceso familiar o personal que se le presente al trabajador, si lo es en (a) un evento cuya gravedad obliga al empleado a atender prioritariamente esa circunstancia, y en cuanto (b) representa un impacto negativo en el normal desarrollo de su vida personal y profesional.
Dicho lo anterior, destaca la Sala que en este caso no se trata del derecho del servidor judicial (empleado) a obtener —por su mero capricho— permisos remunerados adicionales a los que la normatividad le permite, sino de su derecho a acceder al servicio de médico que requiere por su precaria condición de salud —situación no imputable a su conducta—, como amparo de sus derechos fundamentales, por lo que es preciso ponderar en este caso la protección de los recursos públicos que se pretende salvaguardar con las normas que regulan los permisos no remunerados en la Rama Judicial, con los derechos fundamentales del tutelante a la dignidad humana, a la salud y al trabajo en condiciones dignas y justas.
En ese ejercicio encuentra la Sala que al examinar la regulación de permisos de los empleados del sector público y del privado, se encuentra un trato diferenciado frente a una misma situación, como lo es un evento en el que se le presente al trabajador una calamidad doméstica (justa causa), frente a la cual podrá para el caso del empleado del sector privado acceder a un permiso o licencia remunerada por el tiempo razonable de acuerdo con la circunstancia, mientras que si se trata de un empleado público (servidor judicial) esa posibilidad se limita a un permiso remunerado de hasta tres días hábiles al mes.
Ha advertido la Corte en la citada sentencia T-113 de 2015, «la diferencia de trato entre empleados públicos y privados persigue un fin constitucionalmente protegido como lo es la protección de los recursos del Estado y que la misma es coherente con las disposiciones constitucionales, en el caso en cuestión son las particularidades del mismo las que permiten llegar a la conclusión de que la diferencia de trato en cuanto a los permisos remunerados resulta violatoria de derechos fundamentales».
Del análisis del caso bajo estudio se encuentra que ese trato diferenciado entre los empleados de ambos sectores (público y privado) vulnera los derechos fundamentales de León Bermúdez, en tanto que implica un sacrificio alto de estos, frente a un beneficio no en el mismo grado (alto) de los recursos del Estado, los cuales —recursos públicos— pueden ser salvaguardados a través de medidas operativas que adopte el nominador para garantizar la continuidad del servicio de administración de Justicia mientras el empleado judicial acude a su tratamiento médico, con lo cual se alcanzaría la satisfacción de ambos bienes jurídicos (derechos fundamentales del tutelante y protección del patrimonio público).
Esa especial circunstancia revela como necesario el amparo constitucional pretendido. Luego entonces, demostrada la amenaza de los derechos fundamentales invocados por el tutelante, para superar dicho evento es necesario que el nominador adopte una medida positiva consistente en otorgarle a León Bermúdez permisos remunerados por grave calamidad doméstica y por el período de tiempo que se precise para que el empleado pueda atender a su tratamiento médico, conforme al principio de razonabilidad, y siempre que no tenga incapacidad médica por parte del galeno tratante. 11 Rad.
N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia 2.4.4. Como corolario la Sala responde al problema jurídico planteado que hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales deprecado por Óscar Mauricio León Bermúdez, por lo que se le ordenará: (i) al Juez Primero Penal del Circuito de Arauca (o quien haga las veces de nominador del servidor judicial) que dentro de las tres horas siguientes a la notificación de esta providencia le otorgue a Óscar Mauricio León Bermúdez permiso remunerado —soportado en la justa causa de grave calamidad doméstica— por los días 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2023 para que acuda en la ciudad de Cúcuta al tratamiento de diez sesiones de hidroterapias que se le programaron.
En lo sucesivo el nominador deberá conceder a León Bermúdez los permisos remunerados que por grave calamidad doméstica requiera y por el período de tiempo que se precise para que el empleado pueda atender a su tratamiento médico (hidroterapias y demás que se le ordenen), conforme al principio de razonabilidad, y siempre que no tenga incapacidad médica por parte del galeno tratante.
En todo caso, el nominador tendrá la potestad de implementar las medidas necesarias para que no se vea afectada la prestación del servicio. (ii) Al empleador, Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca, para que garantice la cobertura en seguridad social del empleado Óscar Mauricio León Bermúdez durante el período comprendido por los permisos remunerados que con fundamento en la justa causa de grave calamidad doméstica se le otorguen para atender a su tratamiento médico.
Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y al trabajo en condiciones dignas y justas de Óscar Mauricio León Bermúdez, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR al Juez Primero Penal del Circuito de Arauca (o quien haga las veces de nominador del servidor judicial) que dentro de las tres horas siguientes a la notificación de esta providencia le otorgue a Óscar Mauricio León Bermúdez permiso remunerado — soportado en la justa causa de grave calamidad doméstica— por los días 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de mayo de 2023 para que acuda en la ciudad de Cúcuta al tratamiento de diez sesiones de hidroterapias que se le programaron.
En lo sucesivo el nominador deberá conceder a León Bermúdez los permisos remunerados que por grave calamidad doméstica requiera y por el período de tiempo que se precise para que el empleado pueda atender a su tratamiento médico (hidroterapias y demás que se le ordenen), conforme al principio de razonabilidad, y siempre que no tenga incapacidad médica por parte del galeno tratante.
En todo caso, el nominador tendrá la potestad de implementar las medidas necesarias para que no se vea afectada la prestación del servicio.
TERCERO. ORDENAR al empleador, Dirección Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca para que garantice la cobertura en seguridad social del empleado Óscar Mauricio León Bermúdez durante el período comprendido por los permisos 12 Rad. N.º 81001 2339 000 2023 00030 00 Óscar Mauricio León Bermúdez Sentencia de tutela de primera instancia remunerados que con fundamento en la justa causa de grave calamidad doméstica se le otorguen para atender a su tratamiento médico.
CUARTO. DESVINCULAR del trámite de esta acción de amparo a las demás entidades.
QUINTO. NOTIFICAR con inmediatez a las partes y a sus apoderados.
CUARTO. ORDENAR que ejecutoriada la presente sentencia, se remita inmediatamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión extraordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrada Magistrado