TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-002-2014-00043-01 Demandante: Rafael Armando Hernández Angulo Demandado: Departamento de Sucre–Escuela de Bellas Artes Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Nulidad y restablecimiento del derecho / funcionario de hecho/ requisitos.
Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La Demanda. El señor RAFAEL ARMANDO HERNÁNDEZ ANGULO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra el Departamento de Sucre- Escuela de Bellas Artes, en la que pretende: “1. Declarar nulo el acto administrativo contenido en el oficio Nº 101.11.03/OJ, de fecha 12 de febrero de 2013, procedente de la Gobernación de Sucre, recibido el día 14 mismo mes y año…, en el cual se despachan desfavorablemente a las pretensiones expuestas, por considerar no tener ningún tipo de relación laboral legal, ni reglamentaria, con los demandantes, señalando que ellos tienen una relación contractual hace varios años con la ESCUELA DE BELLAS ARTES DE SUCRE, la cual goza de autonomía administrativa y financiera. 2.
Declarar nulo el acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 29 abril mismo año, procedente de la Escuela de bellas Artes de Sucre, en que se afirma que el demandante viene vinculado contractualmente con la escuela a través de órdenes de prestación de servicios, que es cierto la intensidad horaria y el valor del salario que reciben relacionado en la petición que… presentó, es decir, las 80 horas mínimas de trabajo al mes y el salario mensual de $550.000, año 2013, y en dichos términos, se despacha desfavorablemente a las pretensiones expuestas en la petición, por considerar que económica, técnica, jurídica y materialmente no es procedente”.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar al demandante las sumas de dinero correspondientes a la nivelación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 y/o diferencia salarial; las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses de cesantías, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, bonificaciones y primas extra legales; los aportes al sistema de seguridad social en salud y en pensión, riesgos profesionales; y los demás derechos laborales reconocidos por las entidades demandadas, derivado de la fuerza de trabajo que presta como instructor desde la fecha en que se produjo su vinculación con la Escuela de BELLAS ARTES, hasta que se haga efectivo el pago; más los perjuicios de orden moral estimados en 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Además, pide que se ordene dar cumplimiento al fallo que se profiera en los términos del Art. 192 del CPACA y se condene al pago de costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El señor Rafael Armando Hernández Angulo, que labora como Instructor hora cátedra en la ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES del Departamento de Sucre, prestando personalmente sus servicios, veinte (20) horas semanales como mínimo; es decir, ochenta (80) horas mensuales, recibiendo como contraprestación la suma de $550.000.oo, suma inferior al salario mínimo mensual legal vigente, además de no serle reconocido y pagado ningún tipo de prestación social.
Durante el tiempo laborado no ha suscrito ningún tipo de contrato o acta de posesión que lo vincule con las entidades demandadas; no obstante, ha prestado sus servicios desde el mes de enero de 2012 en la Escuela de Bellas Artes, cumpliendo la labor de instructor en el área de música y con las directrices impartidas por la entidad, en cabeza de su director, como lo es el horario establecido, los programas y calendarios académicos, utilizando las aulas escolares de la entidad y todos los demás implementos que se le suministraban, para cumplir con el objeto de la labor desempeñada.
Radicó una petición el día 22 de enero de 2013, reclamando lo aquí perseguido, recibiendo a cambio el Oficio No. 101.11.03/OJ de fecha 12 de febrero de 2013, por el cual se negó lo requerido, por considerar que no existía una relación laboral entre las partes. A su vez, sostuvo, que el día 29 de abril de 2013 la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, en respuesta a una petición presentada el día 8 de abril de la misma anualidad, afirmó que el actor, se encuentra vinculado a través de contrato de prestación de servicios y que cuenta con una intensidad horaria de 80 horas mínimas por mes, con un salario de $550.000.oo pesos, despachándose desfavorablemente las pretensiones elevadas, ya que al parecer no son procedentes.
Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículos 2,6,13,25,29,48,53,54,125,209,233, y 253 de la Constitución Nacional y disposiciones legales como la Ley 6 de 1945, ley 33 de 1985, ley 4 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 1992, ley 27 de 1992, lay 443 de 1998, ley 909 de 2004, y ley 244 de 1995;
Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, Decreto 1042 y 1045 de 1978, Decreto 16 de 1998, Decreto 660 de 2002 y Decreto 1919 de 2002. En el concepto de violación, adujo que si bien no tenía una relación legal o reglamentaria con las entidades demandadas, si existía y ha existido, desde el momento en que inició sus labores como instructor en la Escuela de Bellas Artes y Humanidades, una relación laboral subordinada, pues, ha estado siempre sometido a los reglamentos de la misma, cumpliendo con un horario establecido de 20 horas semanales, recibiendo un pago como contraprestación, que no compensa la labor realizada, así como tampoco el de las prestaciones laborales, que son reclamadas.
Precisó, que nunca ha suscrito contrato de prestación de servicios con la Escuela de Bellas Artes y Humanidades, ni con el Departamento de Sucre, tampoco ha estado vinculado mediante contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria; sin embargo, no es dable, que se pierda de vista el principio de primacía de la realidad, lo sustancial sobre lo formal, donde lo único cierto es que él ha estado y está sometido a una relación laboral subordinada y al no pagarle sus salarios, en el nivel que se debería y sus prestaciones sociales, se le están violentando sus derechos labores que tiene como instructor y que en virtud de ello, se debe condenar a las entidades, a restablecer aquellos, a título de reparación de los daños causados. 1.2.
Contestación de la demanda. La ESCUELA DE BELLAS ARTES, contestó a término la demanda y se se opuso a las pretensiones de la demanda. El eje central de su defensa radicó en que la vinculación del demandante, fue dada por una relación contractual, conforme lo preceptuado en la Ley 80 de 1993 donde se dio la necesidad de contratar la prestación de servicios, por parte de personal especializado, no vinculado al sector estatal, para desempeñar funciones propias de instrucción en artes plásticas, música, diseño gráfico y artes escénicas, para atender alumnos de la escuela y los contratados, concertaban el cronograma de trabajo con el coordinador y podían desempeñar, otras funciones o trabajos en otras entidades y empresas.
Dicha entidad sostuvo, no puede reconocerle al accionante la existencia de una relación laboral, ni prestaciones sociales, durante el tiempo que estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios, ni tampoco es posible certificar que se devengó salario alguno, ya que lo recibido por la prestación de aquel, eran honorarios profesionales.
Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción de los derechos reclamados y cobro de lo no debido. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 El DEPARTAMENTO DE SUCRE, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumento de su defensa adujo, que la Escuela de Bellas Artes y Humanidades posee autonomía administrativa y financiera, tal y como lo señala el Decreto 00463 de 1970, en su Art. 2º, teniendo facultad para realizar contratos o nombramientos, asumiendo las vinculaciones que efectúa, como lo son, las órdenes de prestación de servicios que se suscribieron con el demandante, bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, de allí que de demostrarse algún vínculo o relación laboral, es con la entidad educativa, más no, con el Departamento de Sucre.
Precisó, que no tiene ningún vínculo con el actor y la relación existente con la Escuela de Bellas Artes y Humanidades, se presentaba a través de convenios con el Fondo Mixto de Cultura, bajo el cumplimiento de fines estatales, como lo es el apoyo a la cultura, destinándose recursos en tal sentido, más no, en el entendido de solventar obligaciones contractuales o de orden labora 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 29 de marzo de 2019, accediendo a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 101.11003/ OJ de fecha 12 de febrero de 2013, procedente de la gobernación de sucre y el oficio sin número de fecha 29 de abril de 2013, emanada por el director encargado de la escuela de bellas arte y humanidades de sucre, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del señor RAFAEL HERNANDEZ ANGULO, con fundamento en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al DEPARTAMENTO DE SUCRE- ESCUELA DE BELLAS ARTE Y HUMANIDADES DE SUCRE, de forma solidaria, a reconocer y pagar una suma de dinero equivalente a todas las prestaciones legales que percibía un Instructor en el área de Música o empleo contentivo de similares funciones de las desempeñadas por el señor RAFAEL ARMANDO HERNÁNDEZ ANGULO, desde enero de 2012 hasta diciembre de 2014.
El tiempo laborado por el señor RAFAEL ARMANDO HERNÁNDEZ ANGULO, con el ente demandado entre enero de 2012 y diciembre de 2014, se debe computar para efecto pensionales. En consecuencia se le deberá pagar los valores de las cotizaciones o aportes al fondo pensional que haya elegido el demandante, causado dentro del periodo aludido. Las suma que deberá cancelar la entidad accionada, se actualizara de acuerdo con la formula según la cual, el valor presente (R), se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precio al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
En sustento de su decisión, se concluyó que el señor Rafael Armando Hernández Angulo, prestó su servicios laborales a la Escuela de Bellas Artes, sin existir un acto administrativo que lo vinculara formalmente al servicio como empleado público, recibiendo un salario con cargo del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 presupuesto del Departamento de Sucre, configurándose los elementos de una relación laboral y afirmándose que el actor laboró como un empleado de hecho al servicio del Departamento de Sucre - Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre.
Que de conformidad con lo anterior, se declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados, en razón que, se probó los elementos que configuran la vinculación como funcionario de hecho en el período comprendido entre enero de 2012 a diciembre de 2014, lo que da lugar al pago de las prestaciones sociales devengadas como si fuera un empleado de planta que desempeña las misma funciones en la escuela de bellas artes y humanidades.
Se negó el pago de la sanción moratoria, teniendo en cuenta, que está solamente surge a partir de la sentencia, que es cuando se ordena el pago de auxilio de cesantías, por lo que no puede decir que exista una mora por no haber existido un reconocimiento. Concluye que, tanto la escuela de bellas artes como el Departamento de Sucre deben responder, frente a la condena impuesta, ya que según el Decreto 0607 de 2009, la Escuela de Bellas Artes, es un ente de orden Departamental bajo estricta vigilancia, dependencia y control del Departamento de Sucre.
No hay prescripción. 1.4. Recurso de apelación. El DEPARTAMENTO DE SUCRE, inconforme con la sentencia adiada el 29 de marzo de 2019, que decidió declarar la nulidad del acto administrativo N° 101.11.03/OJ-N° del 12 de febrero de 2013 expedido por la Gobernación de Sucre y el oficio de fecha 29 de abril emanado del Director encargado de la escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre que señala la negativa del reconocimiento y pago de prestaciones sociales de la parte actora, insistió que el actuar de la administración ha sido conforme a derecho y no ha habido lugar a ninguna violación normativa.
Adicional a esto, consideró que al actuar conforme a lo señalado en la ley 80 de 1993 y que dicha norma se encontraba en vigencia al momento de la suscripción del contrato de prestación de servicios, y que por la naturaleza del contrato esta no puede conferir el estatus de empleado público. Por otro lado, señaló que no yacen pruebas en el plenario suficientes para atribuirle algún tipo de responsabilidad al departamento de Sucre, en razón a que los documentos aportados “no dan certeza de la vulneración de los derechos invocados por el actor” y que sus pretensiones se basan en presunciones que no han sido respaldadas por algún elemento material probatorio.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En esta etapa procesal el Departamento de Sucre, se pronunció, sin embargo al revisar sus alegatos, se observa que los argumentos esbozados corresponden a otro proceso, por lo que se tendrán como no presentadas. La parte demandante no se pronunció y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Acto administrativo demandado. Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el Oficio N° 101.11.03/OJ de 12 de febrero de 2013, expedida por el departamento de Sucre, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y prestaciones sociales, por no tener ningún vínculo laboral legal y reglamentario con el demandante y el acto administrativo de fecha 29 de abril de 2013, expedida por el Director de la Escuela de Bellas Artes, en la cual, no se accedió a la petición de pago de salario y prestaciones económica por no ser procedente. 3.3.
Problema jurídico. Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto, tal como lo concluyó el a quo, hay lugar a la declaratoria de la figura de funcionario de hecho1 en el período comprendido entre el mes de enero de 2013 y el mes de diciembre de 20142, para efectos del reconocimiento y pago de emolumentos prestacionales en materia laboral, con relación al señor RAFAEL ARMADO HERNÁNDEZ ANGULO y las entidades demandadas, considerando que lo 1 En la sentencia de primera instancia se indicó que el litigio se centraba en establecer si se configuraba la figura de funcionario de hecho y desde esa óptica se analizó la solución del caso, asunto que fue igualmente mencionado en sus alegatos de primera instancia por la parte demandante. 2 considera la Sala que el A-Quo, incurrió en error de digitación en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, porque en la parte considerativa señaló como extremos temporales de la vinculación enero a diciembre de 2013 y en la resolutiva la extendió hasta diciembre de 2014, siendo que los actos demandados datan de febrero y abril de 2013.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 pretendido es la declaración de una relación laboral, sin sujeción a vínculo alguno? 3.4. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. En el presente asunto, estima la Sala que no se cumplen los presupuestos para configurar la existencia de la figura del funcionario de hecho, razón por la que se revocará la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.5.
De la figura de funcionario de hecho, condiciones de su existencia. El artículo 122 de la Constitución Política, dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.
La anterior preceptiva normativa, desde su contenido esencial implica que “(i) no hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; (iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo”3.
A su vez, se tiene que el empleo público es “el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”4.
Teniendo en cuenta lo señalado, el ordenamiento jurídico colombiano, ha establecido distintas modalidades de vinculación a la función pública, ya sea i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)5. 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 23-00 12. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Ver también sentencia del 15 de agosto de 2013. Expediente 1622-12. Del Consejero en cita 4 Art 19 Ley 909 y 2004 y sobre las características del concepto aludido, señala: “El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. 5 Supra, nota 13. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 Sin embargo, se presentan casos en los cuales una persona desempeña un cargo público sin el lleno de los requisitos legales y reglamentarios para el efecto, es decir, se sustrae de las distintas aquiescencias de las vinculaciones ajustadas a la Ley, lo que conlleva, a raíz de garantizar ciertos derechos de orden prestacional, a la concretización y consolidación de la figura del funcionario de hecho.
Figura que se asume, por fuera de los lineamientos en la provisión de un empleo público6 y “no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas7.
Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de mayo de 20218 señaló: “Funcionario de hecho 1. Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.
Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 2. Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,9 estableció al respecto que: 6 De allí que es excluyente con otras pretensiones de orden laboral, como lo es el contrato realidad en materia de contratos de prestación de servicios, ya que un evento no puede ser dos cosas a la vez. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 1943-12. C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Así mismo en providencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), se indicó: “Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o reglamento y para el cual se encuentra designada una partida presupuestal específica. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario10.
Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente11.” La Alta Corporación también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo12.
Por consiguiente, el reconocimiento y declaratoria del funcionario de hecho, desde la configuración de una línea jurisprudencial sólida, amerita la correspondencia de ciertos requisitos esenciales, esto es que exista de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma13. 10Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23- 31-000-2005-00492-01(1150-14) 13 Supra, nota 13.
Ver también Sentencia de 29 de marzo de 2012. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 50001-23-31-000-2005- 10496- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 Caso contrario, es la aplicación del mismo principio (primacía de la realidad sobre la forma), a aquellos eventos en los cuales, la relación es meramente de hecho, esto es, sin el cumplimiento de los requisitos atrás señalados, lo cual, en aras de reparar el daño, la actividad del particular, evidentemente, permite considerar la constitución de la relación laboral, pero bajo los términos propios de la misma, esto es, con sujeción a los requisitos que la integran (subordinación, remuneración y prestación del servicio) y su respectiva reparación14.
Resulta evidente, que esta última postura, debe ser alegada desde el mismo libelo genitor y ratificada al momento de fijarse el litigio en audiencia inicial, sin duda alguna, pues, una cosa es alegar la existencia de un contrato realidad y otra muy distinta, la configuración de una relación laboral, sin sujeción a vínculo alguno, pues, aquel parte de la existencia de un contrato formalmente existente y esta, de la mera relación de hecho. 3.6.
Las pruebas incorporadas y practicadas válidamente. Al expediente se aportaron y recaudaron de forma oportuna, los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: • Oficio 101.11.003/OJ del 12 de febrero de 2013, expedido por jefe de la oficina jurídica de la Gobernación de Sucre, mediante la cual se la solicitud de la nivelación salarial y pago de prestaciones sociales por el tiempo vinculado. • Acto administrativo de 29 de abril de 2013, expedido por el Director encargado de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, en la cual, no se accedió a la petición del pago de salarios y prestaciones económica. • Copia de los convenios realizados entre el Fondo Mixto de Cultura de Sucre y la Escuela de Bellas Artes del Departamento correspondiente del año 2012. • Decreto N° 546 de 1984, expedido por el Departamento de Sucre por medio del cual se realizó unos nombramiento en propiedad por la secretaria de educación departamental. • Acta de posesión N° 544 DE 1984, a través del cual se posesional la señora NIYIRETH ARRIETA MANJARREZ. • Oficio de 14 de agosto de 2013, en donde el Director de la Escuela de Bellas Arte y Humanidades, responde una petición de varias 02(1146-10), Actor: Himelda Pulido Moreno, Demandado: E.S.E. Policarpa Salavarrieta - En Liquidación 14 Es de tal importancia esta apreciación, que como ha dicho el Consejo de Estado, los derechos que se reconocen, se ordenan “no a título de indemnización (…) sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074- 05. C. P. Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ. Nótese, que para estos eventos, no se trata de mutar o de fingir la existencia de un contrato realidad, para efectos indemnizatorios, sino de reconocer la existencia de una relación laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 personas, informando que no existe dentro de los archivos de la entidad, registro contractual dentro de la entidad, pero que todos los solicitantes, se encuentra vinculados con la entidad desde hace varios años. • Certificado laboral de agosto de 2013, que indica que el señor Rafael se encuentra vinculado con la escuela de bellas artes y humanidades por orden de prestación de servicio por un valor variable de cada contrato, siendo el ultimo por valor de $ 535.000. • Certificados de vinculación con la escuela de Bellas Artes de varias personas en donde se describe el tipo de vinculación y el salario de cada uno de ellos. • Liquidación de prestaciones sociales. • Decreto N° 463 de 1970, por medio del cual se crea la Escuela De Bellas Artes Y Humanidades Del Departamento De Sucre. • Resolución N° 723 DE 1980, que reconoce personería jurídica a la escuela de La Escuela De Bellas Artes Y Humanidades Del Departamento De Sucre. • Decreto 607 de 2009,a través del cual se modifica el artículo 1 del decreto 463 de 1970 • Certificado laboral, expedido por el director de la escuela de bellas artes y humanidades, que certifica que se encuentra desempeñando como instructor de música desde hace un año con una intensidad horaria de 20 horas. • Contratos de prestación de servicio como instructor de música La Escuela De Bellas Artes Y Humanidades Del Departamento De Sucre entre los años 2011-2012- 2013 • Comprobantes de pago. • Certificado expedido por el SENA, donde se anexas las tarifas de honorarios de los instructores contratista del SENA de 2013. • Testimoniales: El señor José Luis González Mendoza, identificado con cédula de ciudadanía 6.820.279 manifestó, ante estrado judicial, que nació en la ciudad de Sincelejo y que ha residido desde entonces en el barrio de La Toscana, calle 23-A. No 27-A-81.
Con 62 años de edad se dedica a la medicina especialista en imágenes diagnósticas y también es escritor; ejerce su principal profesión en el Hospital de Corozal y en la IPS Vida Plena de Sincelejo. Su estado civil es casado y tiene dos hijos. Él afirma que antes tuvo una relación con la Escuela de Bellas Artes cuando fue designado subgerente encargado en la administración de la entidad, sin embargo, actualmente no comparte ninguna con el Departamento de Sucre ni con la Escuela de Bellas Artes.
El señor José Luis afirma que conoció la Escuela de Bellas Artes de Sucre cuando fue nombrado gerente del Fondo Mixto de Cultura de Sucre en febrero del año 2012, donde estuvo hasta noviembre del 2013, encargándose de funciones inherentes a su cargo. Manifestó que una de sus labores como gerente, estaba la de realizar convenios entre el Fondo Mixto y la Escuela de Bellas Artes.
Estos consistían en la trasferencia de dineros que servían para pagar el salario de los profesores no incluidos en la nómina, a través de un contrato interadministrativo con la Escuela, ya que la Gobernación de Sucre no les pagaba directamente. Estos profesores eran contratados por la Escuela de Bellas Artes y los que si estaban en nómina eran contratados por la Gobernación. El señor José Luis explica, de la siguiente forma, la dinámica de la obtención de los recursos y a qué tipo de docente se les otorgaba: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 “A mí me tocaba hacer acompañamiento a la gerencia, hacer lobby en la Gobernación e ir a pedir los dineros con relativa frecuencia, aunque a veces vinieran atrasados por diversos factores.
Cuando ya se tenía en mano, la Gobernación de Sucre lo trasladaba al Fondo Mixto para las Artes y la Cultura de Sucre y ahí nosotros hacíamos el contrato destinado con el fin específico mencionado varias veces”. Luego de tal declaración, éste afirmó desconocer el modus operandi de la forma de pago. El señor Rafael Armando Hernández Angulo, identificado con cédula de ciudadanía 92.539.589, nació el 30 de abril 1981 en Sincelejo y con 37 años de edad vive en el Barrio El Cortijo, con residencia ubicada en la carrera 6 No. 29-B-25.
Su número de teléfono es 3012715220, su estado civil es casado y tiene dos hijas. Es Licenciado en Música de la Universidad del Atlántico, sin especialidad, y actualmente se desempeña como docente de artística en el Centro Educativo San Rafael de Sincelejo. Manifestó ante estrado que fue profesor e instructor de música de la Escuela de Bellas Artes de Sucre, específicamente en la sede de Barrio La Ford, desde el periodo comprendido desde enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014.
El señor Rafael Armando ingresó a trabajar por ofrecimiento del señor director, quien fue su maestro en la Escuela de Bellas Artes, por medio de un contrato verbal. Se le fue asignado un horario y asignaturas específicas (solfeo, gramática musical y armonía) para que empezara a dictarlas, a cambio de menos del salario mínimo establecido en ese tiempo.
Él dijo haber cumplido fiel y comedidamente sus horarios asignados, junto con las respectivas funciones impuestas por la Escuela, en cabeza en ese momento, del director Johnny Herrera y del Coordinador académico Frank Rodríguez Chávez. Como docente vinculado de manera verbal a la Escuela y no directamente con la Gobernación de Sucre, no fue incluido a la nómina y tampoco tenía acceso a prestaciones sociales, así como a muchos de sus compañeros docentes.
Manifestó que su salario no tenía establecida una forma de pago en específica, y que se debe desde efectivo hasta pagarés y quien se encargaba de hacerlo era el señor director, mientras estaba presente el coordinador académico. El señor Rafael Armando Hernández Angulo finalizó su testimonio mencionando el nombre de varios de sus compañeros, con quienes compartían el mismo modo de vinculación, y quienes recibían la misma cantidad de dinero sin derecho a prestaciones sociales.
El señor Iván Campero, identificado con la cédula de ciudadanía 72.302.450, nació el día 23 de junio de 1976 en la ciudad de Barranquilla, vive en la vereda El Aguacate de Guaranda, Sucre. Tiene 42 años, es Magister en Educación, Magister en gerencia educativa, publicista licenciado, y especialista en informática. Es soltero sin hijos y su número de teléfono es 3005662170.
El señor manifiesta no estar relacionado con la Escuela de Bellas Artes, pero era docente nombrado en propiedad por el Departamento de Sucre. Afirma conocer al señor testigo Rafael Armando Hernández Angulo, y también afirma conocer la forma en que fue contratado, desde que empezaron a trabajar juntos varios años. Se reunían para tratar actividades académicas y organizacionales.
Era parte del grupo de docentes que se encontraba vinculado por vía verbal y manifiesta que también contaba con las mismas condiciones respecto a salario y prestaciones. Incluso asegura que hubo cierto tiempo en donde por problemas en la administración de los recursos, él y demás colegas estuvieron más de un año sin sueldo. El señor Iván Campero manifiesta haber pasado sus últimos años cumpliendo funciones en su cargo de coordinador de diseño gráfico, y que en todo este tiempo se daba cuenta de la responsabilidad demostrada por el señor Rafael Armando frente a sus obligaciones como docente. 3.7.
El caso concreto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 De las pruebas incorporadas validamente al proceso, se encuentra demostrado que, el señor Rafael Armado Hernández Angulo, estuvo vinculado laboralmente con la escuela de Bellas Artes y Humanidades, prestando sus servicios como Instructor de Música.
También se encuentra demostrado que durante el tiempo, que el actor estuvo vinculado con la entidad accionada, firmó varios contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: FECHA DURACIÓN VALOR 30/01/2011 1 mes $522.500 30/03/2011 3 meses $1.575.000 30/06/2011 4 mese $ 1.206.500 30/01/2012 4 meses $2.100.00 30/07/2012 2 meses $1.050.000 30/09/2012 1 meses $525.000. 30/10/2012 2 meses $1.050.000 30/01/2013 3 meses $1.590.000 30/04/2013 1 meses $535.000 30/05/2013 4 meses $2.140.00 Igualmente esta acreditado, que cada uno de los contratos de prestacion de servicios arriba descritos, los honorarios fueron cancelados en su totalidad, tal como se encuentra probado dentro del expediente con los comprobantes de pagos firmados por la parte accionante.
Dicho lo anterior, la parte demandante con la presente demanda, pretende, que se le cancelen las diferencias salariales devengadas por ella con las devengadas por un instructor de planta y se le reconozca y pague las prestaciones sociales durante el tiempo trabajado; debido a que considera, que durante el tiempo en que estuvo prestado sus servicios como instructor de música en la escuela de Bellas Artes y Humanidades, nunca fue vinculado formalmente con la entidad accionada, mediante algún contrato de trabajo o acto administrativo.
Fundada en las premisas normativas decantadas en los acápites anteriores, así como en los hechos probados, la Sala no comulga con lo pretendido por el accionante, en el sentido que se le debe reconocer salarios y prestaciones económicas, toda vez, que se encuentra demostrado dentro del expediente que el señor Rafael Hernández Angulo, si estuvo vinculado con la entidad accionada mediante Contratos de Prestación de Servicios y devengado honorarios por los servicios prestado a la entidad demandada; cosa distinta es, que pretenda, se le cancelen salarios y prestaciones sociales por el tiempo vinculado, porque considera que se dieron las condiciones de ser un funcionario de hecho.
Sobre este tópico, para que se configure una vinculación como funcionario de hecho, en una entidad pública, es necesario acreditar: (i) la existencia del cargo público; (ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y; (iii) que se ejercen las funciones en las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.
En efecto, es pertinente manifestar que la Escuela de Bellas Artes y Humanidades, es un ente del orden departamental, bajo estricta vigilancia, dependencia y para el beneficio de la función educativa que constitucionalmente le atañe al Departamento de Sucre, en tanto, su régimen laboral, es el mismo del Departamento de Sucre, al ser, la planta de personal de la Escuela, suplida por empleados departamentales y por nombramientos efectuados por la Secretaría de Educación Departamental; el actuar del Director de la Escuela, en nombre y representación del Departamento de Sucre, tal y como puede verse en las certificaciones y oficios aportados al proceso en donde aparece el logo de la Gobernación de Sucre e incluso se anuncia que las personas nombradas se encuentran adscritas a la Secretaría de Educación Departamental.
Teniendo claro la anterior posición, en el presente caso, resultan inexistentes los elementos para que se dé, la figura de funcionario de hecho, por cuanto no se demuestra en el expediente, la existencia del cargo público (no existe prueba que el cargo que afirma el actor desempeñó de manera irregular, exista individualmente considerado en la planta de personal del ente demandado, por lo que igualmente se incumple, el requisito relativo a que el cargo exista de iure en la planta de empleos de la entidad, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado), esto es la existencia del cargo de Instructor de Música dentro de la planta de personal del Departamento de Sucre, que es la entidad encargada de realizar los nombramientos dentro de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades; como tampoco está acreditado, que la funciones ejercidas por el demandante dentro de la Institución Educativa, fueron de manera irregular, pues está probado que el señor Rafael Hernández, estaba vinculado mediante contratos de prestación de servicio; y mucho menos está acreditado en el expediente, que ejercía las misma funciones de otro instructor de música de planta, si bien aporta certificado laborales de otros instructores, esto, no da certeza que cumplía las mismas labores que otro vinculado formalmente.
Posición que encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda - Subsecciones A y B, en las que se hace referencia al cumplimiento de los requisitos que aquí se analizaron, como condición para el reconocimiento de la figura del “Funcionario de Hecho”, así: - Sentencia del 20 de agosto de 202015: ¿El señor Orlando Díaz Rondón ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador portero de la 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación número: 44001-23-33-000- 2016-00092-01(3548-18), Actor: ORLANDO DÍAZ RONDÓN, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y MUNICIPIO DE VILLANUEVA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 Institución Educativa Esteban Bendeck Olivella” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 1985 hasta 2016? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio se considera lo siguiente: Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: (a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente16 y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas, los cuales se analizarán de la siguiente manera Ø Existencia del cargo No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura del cargo de celador con sus respectivas funciones.
De otra parte, se observa, que de los testimonios solo se extrae, que el señor Orlando Díaz Rondón vivía en el colegio, pero en manera alguna se logró demostrar que el actor ocupaba el cargo de celador, no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, dentro del expediente no obra documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador en la Institución Educativa y la forma de retribución al mismo.
De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares17 no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1985 a 2016 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el accionante ocupó al servicio del Departamento, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Ø Ejercicio de las funciones de forma irregular El demandante afirmó que desde el año 1985 por órdenes de la rectora de la Institución Educativa desempeñó el cargo de celador y que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Orlando Díaz Rondón ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267- 05). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001- 23-31-000-2012-00032-02(2119-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 No obstante, lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el demandante asegura cumplió para la entidad demandada y que en el presupuesto de las entidades demandadas no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”. Ø Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público En el interrogatorio de parte, el demandante al preguntársele acerca de las funciones que desempeñaba expresó que […] cuidaba el colegio día y noche […] y posteriormente refirió que realizaba “marañas”, como latonería y pintura de carros, lo que permite colegir a la Sala que no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba su función, pues simplemente indicaron de manera general que era el encargado de abrir las diferentes puertas de la institución, sin determinar con claridad los horarios ni las demás funciones desempeñadas, ni tampoco que las mismas, eran del resorte de un empleado público de la entidad.
Finalmente, se debe poner de presente que el material probatorio es escaso y no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación. Por su parte, los testimonios tampoco fueron claros al responder quien era la persona encargada de darle órdenes al demandante, es decir, no realizaron una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante recibió las órdenes en la prestación de servicio de celaduría. Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el Alcalde del municipio de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le impartieran órdenes, le asignaran un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. Que el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades Como se indicó en acápites anteriores, no está probado que en el caso concreto el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa y ejercer las funciones de celador.
En consecuencia, al ser la carga probatoria del demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia apelada. - Sentencia del 8 de octubre de 202018: 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 68001-23-33- 000-2014-00909-01(0362-18), Actor: MARIA GEORGINA PABÓN DE GONZÁLEZ, Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 “En el sub lite, la señora María Georgina Pabón de González manifestó que se desempeñó como funcionaria de hecho por el ejercicio de las labores de celadora y aseadora del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga «desde el año 1986» y hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Sobre el particular, precisa que i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de celaduría y de aseo; y iii) los citados empleos existen en la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, según la certificación suscrita por el jefe de talento humano de la mentada entidad.
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. En certificación expedida por el jefe de talento humano de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga se señala que existen en la planta de personal de la entidad los cargos de auxiliar de servicios generales, grado 23, código 470 y de celador, grado 23, código 477.
Conviene, entonces, precisar si la actora desempeñó las funciones de algunos de esos cargos, de conformidad con la prueba testimonial practica en el proceso. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que en este caso ejerció las funciones de aseadora y celadora de la institución educativa citada, con anuencia del rector y demás personal del colegio desde el año 1986.
Para probar su tesis, solicitó la recepción de los siguientes testimonios: … Las declaraciones de los señores Jaime Rodríguez Rojas y Julio Cesar García Zapata si bien son coincidentes en indicar que la demandante ingresó a la Concentración Escolar San Cristóbal, hoy sede B del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga, en calidad de viviente, no son claras ni precisas en cuanto al periodo y la forma como se desarrollaron las funciones de celaduría y de aseo general. … Por lo anterior, no se le puede dar confiabilidad y plena credibilidad a su exposición, pues no le constan de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, la demandante se desempeñó como funcionaria de hecho en la instalaciones de la institución educativa, ni tampoco conocía si percibía algún tipo de remuneración por la labor encomendada, si contaba con un horario laboral o si recibía de manera directa órdenes del rector o de algún funcionario de la entidad educativa.
De igual manera, el testigo Julio Cesar García señala que la señora realizaba las funciones de celaduría y de aseo general, afirmación que refiere dado que estudió con los hijos de la actora en un colegio aledaño al Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga. A pesar de ello, no le consta si la señora María Georgina recibía órdenes o era objeto de supervisión por la labor desempeñada, pues al respecto señaló que « no tengo conocimiento, es probable que el rector le pidiera favores pero órdenes no lo sé porque no estaba allí».
Tampoco precisó el declarante conocer si la actora percibía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 salarios u honorarios por la labor desempeñada. Concretamente dijo: «no tengo conocimiento si recibía pagos por lo que hacía». De lo anterior, se tiene que las declaraciones son insuficientes para demostrar el ejercicio irregular de los cargos de celadora y/ o aseadora de la institución educativa, por cuanto de ellas no puede establecerse con claridad que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación, en la medida que a ninguno de los testigos les constaba que recibiera órdenes o directrices propias de la gestión desempeñada. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un funcionario público.
En el acápite de pruebas se transcribieron los oficios suscritos por el rector del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga en los que le señalaba a la actora la colaboración para dejar ingresar a algunos estudiantes en ciertos fines de semana del mes de octubre, allí también se le informaba que del aseo del plantel se encargaban las personas que permanecían en la institución, tal y como se precisó en el oficio del 29 de julio de 2004.
De igual manera, obran los oficios de 10 de octubre de 2003, 13 de agosto de 2004, 29 de julio de 2004, dirigidos por el rector José Francisco Niño al «presidente de padres de familia de la institución educativa, y al presidente de la junta de acción comunal José Acevedo y Gómez» en los que se prestan las instalaciones del colegio con el compromiso de que el aseo quedará a cargo de tales personas.
Los anteriores oficios permiten acreditar que la actora brindó su colaboración en algunas ocasiones para el ingreso en fines de semana de estudiantes y profesores, los cuales no se puede categorizar como una labor continua, permanente y subordinada, que permita establecer que se desempeñó como celadora y/o aseadora al servicio del plantel educativo. … De las circunstancias previamente señaladas y del restante material probatorio allegado al plenario, no es claro que en el caso concreto la demandante ejerciera las funciones públicas de celadora y/o aseadora en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Bucaramanga le permitiera residir en la institución con el objeto de ejercer los empleos descritos en el libelo inicial En consecuencia, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberán denegarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 3 de diciembre de 202019: “(…) En el sub lite, la señora Yaneth María Orozco Cantillo deprecó la nulidad del Oficio 362 de 14 de octubre de 2015, suscrito por la secretaria general de la Alcaldía de Valledupar, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su compañero permanente Miguel Enrique Zuleta Leal, cuando se desempeñó como conserje dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012, fecha en la que falleció. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", C.P.RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39- 000-2015-00567-01(1414-17), Actor: YANETH MARÍA OROZCO CANTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 Sobre el particular, precisó que el señor Zuleta Leal i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de conserje; y iii) el citado empleo existe en la planta de personal de la entidad.
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «conserje adscrito a la Secretaría General del Municipio de Valledupar», toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tal cargo, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «conserje» con anuencia de la entidad demandada, dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.
Para probar su tesis, aportó copia de las certificaciones suscritas por el técnico operativo de la secretaria de obras públicas de la antigua zona de carreteras, en la que da cuenta que el señor Miguel Enrique Zuleta Leal prestó sus servicios en el cargo de celador dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Zuleta Leal ocupó el cargo de «conserje» sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica, i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Zuleta Leal al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Al plenario no se allegó ninguna prueba documental que permitiera evidenciar órdenes y llamados de atención por parte de un superior jerárquico en el que precisara las funciones a desarrollar, la minuta de turnos y el valor que le era cancelado de manera mensual por la prestación del servicio. … Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el alcalde municipal o algún funcionario diferente le impartieran órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de celador al servicio de la Alcaldía de Valledupar o de la Secretaría de tal institución, carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
Es preciso resaltar que en el escrito de la demanda se afirmó que el testigo Aldrin Ernesto Alcendra presentó una demanda por los mismos hechos que aquí se debaten y que se accedió a sus pretensiones. Estima la Sala que no es dable su análisis en esta instancia, pues la actora no allegó en su debida oportunidad copia de la decisión judicial que dispuso su amparo, ni especificó si la prestación del servicio se llevó a cabo en igualdad de condiciones, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior jerárquico.
En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberá negarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 21 de enero de 202120: 2.5.1. En el sub lite, la señora Marlene de Jesús Molina Rincón deprecó la nulidad del Oficio 345 de 4 de mayo de 2015, suscrito por la alcaldesa del Municipio de Gonzáles (Cesar), en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su cónyuge Marco Aurelio Navarro Vega, cuando se desempeñó como maestro de obra y/o fontanero dentro del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012.
Sobre el particular, precisó que el señor Navarro Vega i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de maestro de obra y/o fontanero; y iii) debe configurarse la calidad de funcionario de hecho por haber ejercido irregularmente la investidura de empleado público.
Visto lo anterior, y en aras de la claridad, esta Sala analizará si el ejercicio de la función que desempeñó el señor Navarro dentro de los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1992 y el 30 de agosto de 1998; del 1 de enero de 2001 al 1º de febrero de 2004; del 4 de mayo al 29 de septiembre de 2004; y del 4 de octubre de 2006 al 16 de enero de 2012, se presentó la figura de funcionario de hecho, en razón a que no puede confundirse el restablecimiento del derecho de esta modalidad, frente a la existencia del contrato realidad, que también solicita y que puede predicarse respecto de la suscripción de las órdenes y contratos de prestación de servicios con la entidad demandada entre el 1.º de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 2000, del 2 de febrero al 3 de mayo de 2004 y del 1º de octubre de 2004 al 3 de octubre de 2006. i) Existencia del cargo.
Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «maestro de obra y/o fontanero» en el municipio de González (Cesar), toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tales cargos, con sus respectivas funciones. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23- 39-000-2015-00581-01(2473-18), Actor: MARLENE DE JESÚS MOLINA RINCÓN, Demandado: MUNICIPIO DE GONZÁLEZ – CESAR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «maestro de obra y/o fontanero» con anuencia de la entidad demandada y para probar tal tesis, aportó copia de los oficios suscritos por el secretario de planeación del municipio de González (Cesar) y por el jefe de unidad de servicios públicos, en los que daban cuenta la existencia de la labor de maestro de obra; y de las declaraciones de los señores Rubén Ángel Ortiz Castro, Adriano Alfonso Lemus Quintero y Daniel Angarita, demuestran con suficiencia el vínculo «aparentemente laboral» con el municipio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Navarro Vega ocupó el cargo de «maestro de obra y/o fontanero » sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Para la Sala, la documentación que aporta el demandante no es demostrativa del ejercicio de funciones que se ejecutan como consecuencia de una relación legal y reglamentaria, pues el ejercicio de la limpieza y el mejoramiento de las vías del municipio de González (Cesar) que se presentó en los meses de noviembre y diciembre de 2001, así como la entrega de herramientas para desarrollar tal gestión, solo evidencia el ejercicio de una gestión que no compromete los elementos de la prestación personal, subordinación y remuneración. (…) De acuerdo a lo expuesto, para la Sala no es claro que en la administración del municipio de González (Cesar) existió el cargo de maestro de obra y/o fontanero; no se demostró la existencia de funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada; ni los rubros que fijó la entidad demandada para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales que se echan de menos. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de fontanero y/o maestro de obra al servicio de la alcaldía del municipio de González (Cesar), carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos que develan la existencia de la calidad de funcionario de hecho, no es dable acceder a las pretensiones que alega la parte actora en el escrito de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 - Sentencia del 27 de mayo de 202121: “LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, indica que laboró para el DEPARTAMENTO DE MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES (INDEPORTES) mediante la figura de funcionario de hecho, desempeñando el cargo de “celadora-aseadora y portera” del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el 18 de febrero de 1997 hasta la fecha.
Vinculación efectuada por el Director de la entidad (INDEPORTES MAGDALENA) de la época. … Todos los testimonios coinciden en señalar que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA llegó al Coliseo Menor Villa Olímpica en febrero de 1997, cuidando, vigilando y aseando el coliseo de acuerdo a las instrucciones enviadas mediante comunicaciones escritas de INDEPORTES MAGDALENA, aportadas en el sub examine, así como también concuerdan que la actora ingresó al Coliseo por razones humanitarias, tal como se evidencia en el artículo de prensa en folio 57.
No obstante, la constancia transcrita establece que la actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, Alberto Barros Navarro, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la señora Lourdes Rodríguez desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento.
Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.” Sentencia del 15 de julio de 202122: “(…) De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, la Sala advierte que, para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: i) que exista de jure el cargo; ii) la función sea ejercida irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente23 y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359- 01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", C.P.CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicación número: 44001-23-33-000-2016- 00091-01(5783-18), Actor: NICOLÁS LÓPEZ GUETTE, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267- 05). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas. Con fundamento en lo anterior, no se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la institución educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad, en el cual se pueda determinar la estructura del cargo y las funciones asignadas.
De otra parte, se encontró probado que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva, el 4 de enero de 1999 (ff. 25 - 26), con el objeto de prestar sus servicios como celador, para un término de dos (2) meses, contados desde el 4 de enero al 3 de marzo de 1999, para lo cual recibió una contraprestación equivalente a $236.500 mensuales y quien debía cumplir un horario de 6:00 pm a 6:00 am, sin que se haya establecido que dicho contrato haya sido prorrogado con antelación al vencimiento del plazo fijado, ni que haya sido aprobada prorroga alguna, conforme se advirtió de la lectura del parágrafo de la cláusula cuarta.
(…) Así las cosas, se observa que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva (Guajira), entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999; que posteriormente, por sugerencia de la rectora de la época, se le propuso que tuviera como lugar de habitación las dependencias de la institución educativa Los Fundadores, pero en manera alguna se logró demostrar que ocupaba el cargo de celador, en cuanto en el expediente no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, no obran documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador con posterioridad ni se pudo establecer la forma de retribución al mismo.
Con fundamento en lo anterior, tal y como esta Corporación al resolver un asunto similar al que se controvierte en este proceso, no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1999 a 2015 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el demandante ocupó al servicio del Departamento de la Guajira, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Además, no es de recibo que desde 1999, el demandante por órdenes de la rectora de la institución educativa desempeñó el cargo de celador y como contraprestación por el servicio prestado, le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin que haya contado con otro tipo de pago como retribución por el presunto servicio prestado.
Pues si bien, se podría inferir que el señor Nicolás López ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y, como consecuencia de ello, ejerció unas funciones de manera irregular, tal conclusión no resulta acertada, pues como lo ha afirmado esta Sala24 en asuntos anteriores, para que pueda considerarse de esta forma, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo dentro de la panta de personal de la entidad nominadora, aspecto que no se logró demostrar en el curso del proceso.
Conforme con lo anterior, el no acreditar la existencia del cargo, ello trae como consecuencia, que no se demostró la existencia de las funciones que 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001- 23-31-000-2012-00032-02(2119-14);
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 68001-23-31-000-2009-00395-01(3152-15) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 presuntamente el demandante debió cumplir, como tampoco se estableció que en el presupuesto de las entidades demandadas, se haya fijado un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”, a diferencia del cancelado con ocasión del contrato de prestación de servicios firmado por dos meses, con el municipio de Villanueva (Guajira). … La Sala advierte el escaso material probatorio allegado al plenario, y del cual, contrario a la conclusión a la cual llegó el a quo¸ no permite establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, como tampoco de manera especial, el elemento de subordinación, necesario para esta clase de controversias. ….
Resalta la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, en la medida que ni siquiera se demostró la existencia del cargo de celador dentro de la planta de personal del ente territorial, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”.
En suma, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una función pública, ello porque, “tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.
Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.
Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”25 A partir de lo expuesto, se impone revocar la sentencia de 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 3.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4726 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23- 25-000-2003-06351-01(4595-05 26 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2014-00043-01 que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto. Amen que no existe prueba de su causación 3. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Providencia discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS