República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta-Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, marzo dieciséis (16) de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 50001233300020140019700 DEMANDANTES: JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN NATURALEZA: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO 1.- OBJETO DE LA DECISIÓN. Dictar sentencia de primera instancia en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 2.- ANTECEDENTES1 2.1- Hechos y pretensiones El señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. OP 20113100087481 del 16 de diciembre de 2011, por medio del cual la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN le negó el reconocimiento, reliquidación y pago del 30% equivalente a la prima especial con incidencia salarial durante todo el tiempo de prestación de servicios.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento 1 Folios del 16 al 22 del cuaderno principal. 2 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN del derecho, pidió que se condene a la entidad demanda a reliquidarle y pagarle las prestaciones sociales percibidas durante la relación laboral con base en el 30% de la prima especial.
Finalmente, pidió que se condene a la entidad demanda a darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y los lineamientos indicados en la Sentencia C-188 de la Corte Constitucional del 24 de marzo de 1999. Situación fáctica Sostuvo, que estuvo vinculado a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN desde el año 1992 hasta el 05 de julio de 2011.
Por lo anterior, considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios equivalente al 30% en relación con todas las prestaciones sociales causadas durante el tiempo de labor, tales como las cesantías, vacaciones, primas de navidad y demás factores que resulten afectados. 2.2- Normas violadas y concepto de violación Invocó como normas violadas: los artículos 10, 20, 53, 121, 125, 130, 209 y 250 de la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y el Código Sustantivo del Trabajo.
En el acápite correspondiente al concepto de violación arguyó, que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por infracción directa de la ley, pues, desconoció que la Ley 4ª de 1992 le otorga el carácter de salarial a la prima especial de servicios, lo cual condujo al desmejoramiento de su salario y el desconocimiento de sus derechos adquiridos.
En su sentir, la entidad demandada desconoció la Ley 4ª de 1992, toda vez que no le dio el carácter de salarial a la prima especial de servicios, equivalentes al 30%, a pesar de existir pronunciamiento judicial del Consejo de 3 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN Estado que definió la controversia respecto a la remuneración de los servidores de la Fiscalía. Con base en lo anterior, consideró, que el ente acusado en la práctica derogó un factor salarial, lo cual condujo a la desmejora de sus condiciones laborales; situación que se encuentra prohibida en la ley.
De otra parte, argumentó que la entidad demandada al expedir el acto administrativo enjuiciado también infringió el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de manera unilateral, fungiendo como patrono, se negó a reconocerle el carácter de salarial a la prima especial de servicios, pese a que dicha norma establece que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
Señaló que la actitud de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de no reconocerle el carácter de salarial a la prima especial de servicios, se convierte en una afrenta abierta y directa en contra del marco constitucional y legal que, a la vez, atenta contra su dignidad y la de su familia. Finalmente argumentó, que para darse un tratamiento legal diferenciado, es decir, para que algunos servidores públicos devenguen la prima especial de servicios reconociéndosele carácter salarial y a otros no, se requiere una fundamentación objetiva y razonable que permita un tratamiento diferenciado; factores que no se dan en el caso concreto, pues, la labor que desempeña se asimila a la de los otros servidores. 3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad pública demandada al dar contestación a la demanda se opuso a todas las pretensiones y condenas por considerarlas infundadas, contrarias a derecho, pues, en su sentir, ha venido dando aplicación a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal, que 2 Ver folios del 70 al 80 ibidem. 4 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN rigen a los empleados de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en materia salarial y prestacional.
Explicó, que con el fin de reglamentar el funcionamiento de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la cual fue creada en la carta política de 1991, el legislador expidió el Decreto 2699 de 1991 que, entre otras cosas, en su artículo 64, estableció la existencia de dos regímenes salariales al interior de la entidad, a saber: El régimen de quienes optaron por continuar con el régimen salarial que venían disfrutando cuando formaban parte de la rama jurisdiccional, esto es, para el año 1992, el Decreto 903 del 2 de junio de ese año, aplicable a los servidores de la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar.
El régimen de quienes optaron por acogerse a la remuneración establecida por el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, escala salarial aplicable a quienes viniendo bajo el régimen salarial de la Rama Jurisdiccional optaron por acogerse por esa única vez, durante los seis meses siguientes a la publicación de dicho decreto y a quienes ingresaron por primera vez a la entidad.
Aclaró, que quienes optaron por el régimen salarial del artículo 54, modificado por el Decreto 900 de 1992, perdieron el derecho a percibir las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación y las demás primas especiales que cobijaban a quienes venían con el Decreto 903 de 1992, régimen de la Rama Judicial. Agregó, que posteriormente se expidieron los Decretos 51 de 1993, por medio del cual se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional aplicables a los servidores que venían del régimen salarial de la Rama Judicial, del Ministerio Público de la Justicia Penal Militar, 52 de 1993, que fijó la escala salarial de remuneración para los empleos de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense y 53 por el cual se dictaron normas sobre el régimen salarial y 5 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Hizo énfasis en que el Decreto 53 de 1993 constituyó un régimen salarial opcional al cual podían acogerse los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, pero, de conformidad con su artículo 1º, el régimen salarial y prestacional establecido en éste, fue de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularon al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tuvo en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público, en especial el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Aclaró, que en la actualidad esta situación está consolidada en dos regímenes salariales, el de quienes venían cobijados por el régimen salarial del Decreto 51 de 1993 y el de quienes optaron y se acogieron inicialmente al régimen establecido por el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto 53 de 1993.
De otra parte, indicó que de conformidad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 31 de enero de 2008, dentro del expediente No. 0509-06, según la cual el incremento del 2.5% establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, resulta aplicable para los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que continuaron con el régimen anterior de la Rama Judicial, por tanto, el señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO tiene derecho al reconocimiento del 2.5 establecido en el precitado artículo 17, respecto del cual ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción desde 1993 hasta 2009, por cuanto el derecho fue reclamado hasta el 29 de julio de 2013. 4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La entidad demandada3 en los alegatos de conclusión indicó que en atención a que el demandante se acogió al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, para ese año la liquidación de sus 3 Ver folios del 182 al 191 ibidem 6 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN salarios y prestaciones sociales debían hacerse con fundamento en dicha norma.
Explicó, que si bien es cierto que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, este beneficio no fue contemplado para quienes optaran por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación. Indicó, que si bien es cierto que en virtud de sentencia de unificación del 4 agosto de 2010 el Consejo de Estado le reconoció el carácter salarial a la prima especial de servicios para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, en el caso concreto, operó la figura de la prescripción trienal consagrada en el artículo 102 del Decreto No. 1848 de 1969, toda vez que la sentencia que declaró nulo el artículo 7° del Decreto 38 de 1999 se notificó mediante edicto desfijado el 6 de agosto de 2002 y la que declaró nulos los artículos 7° del Decreto 50 de 1998 y 8 del Decreto 2729 de 2001, se notificó mediante edicto desfijado el 23 de octubre de 2007, quedando ejecutoriadas el 12 de agosto de ese año y 26 de de octubre de 2007, respectivamente, lo que significa que cuando el actor formuló la petición ya habían transcurrido los 3 años con que contaba para efectuar la respectiva reclamación. Con base en lo anterior, considera que no es· dable la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión del 30% correspondiente a la prima especial solicitada por el actor, correspondientes a los años 2001 al 2003.
Indicó, que a partir del año 2003, mediante el Decreto 3549 del 10 de diciembre “por medio del cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones, se derogó el Decreto 685 de 2002 y, por ende, se 7 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN suprimió la prima especial de servicios del 30%; situación que se ha mantenido en cada uno de los decretos salariales expedidos año a año por el Gobierno Nacional.
El demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, abordará esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto. CUESTIÓN PREVIA. Si bien es cierto que los Magistrados del Tribunal Administrativo del Meta nos hemos declarado incursos en las causales de impedimento previstas en los numerales 1ª y 14 del artículo 141 del Código General del Proceso para conocer los litigios relacionados con la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues, en nuestro criterio tenemos un interés directo respecto de la manera como estimamos deben resolverse las súplicas de esas demandas, toda vez que como funcionarios de la Rama Judicial, consideramos que la disposición en comento también nos es aplicable y, por ende, nos encontrarnos a la expectativa de formular y/o obtener respuesta positiva a las reclamaciones administrativas o judiciales formuladas en idéntico sentido a la elevada por el actor, los cuales han sido avalados por el H. Consejo de Estado, también lo es que la alta corporación en virtud de proveído del 26 de junio de 20134, proferido dentro del sub judice declaró infundado el impedimento propuesto por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de octubre de 20125, para conocer de la presente causa, por considerar que las disposiciones que regulan el tema salarial de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación no se relacionan con las normas aplicables a los funcionarios de la Rama Judicial, puesto que respecto de los primeros el régimen salarial y prestacional se encuentra 4 Ver folios del 31 al 36 ibidem 5 Ver folios del 26 al 27 ibidem 8 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN regulado en los Decretos 53 y 109 de 1993 y para estos últimos en la Ley 4ª de 1992.
Después de ello, como quiera que dicha corporación en virtud de providencia del 28 de noviembre de 20136, declaró la falta de competencia por el factor territorial para conocer del presente asunto y ordenó su remisión al Tribunal Administrativo del Meta, el magistrado sustanciador decidió avocar su conocimiento sin alegar las referidas causales de impedimento en acatamiento a lo establecido por el H. Consejo de Estado dentro de esta causa estrictamente.
En razón a lo anterior, también se declarará infundado el impedimento propuesto por la Magistrada CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ, para integrar la sala de decisión que debe dictar la presente sentencia, pues, si bien es cierto que el H. Consejo de Estado en providencia del 12 de diciembre de 2019 aceptó un impedimento por la misma causal y el mismo tema que aquí se discute, el cual fue manifestado en sala plena del 9 de mayo de 2019 dentro del radicado 50001233300020180000100 con ponencia de la magistrada NELCY VARGAS TOVAR, como ya se acotó, también lo es que en el presente asunto existía una decisión del órgano de cierre de esta jurisdicción que había declarado infundado el impedimento propuesto por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer del proceso, la cual no puede ser desconocida, ni si quiera ante la reformulación de la tesis por parte de la alta corporación, toda vez que ello desconocería los principios de cosa juzgada, legalidad y seguridad jurídica que rigen las actuaciones judiciales.
Precisado lo anterior, se advierte que el problema jurídico medular está referido a determinar el señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO, tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide las prestaciones sociales percibidas durante su relación laboral, -1992 a 2011-, con la inclusión del 30% equivalente a la prima especial de servicios y al consecuente pago de las diferencias que surjan a su favor. 6 Ver folio 43 ibidem 9 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN La respuesta al interrogante planteado es parcialmente positiva pues, a pesar de que al señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO le asistía derecho obtener la reliquidación de las prestaciones sociales anteriores al año 2003, con base en el 30% del salario que le fue pagado como prima especial, este derecho se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.
La anterior intelección tiene como fundamento las siguientes razones fácticas y jurídicas: Régimen salarial y prestacional de los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación fue creada por la Constitución Política de 1991, como una entidad autónoma adscrita al poder judicial. Como quiera que se trataba de una institución nueva, el Gobierno Nacional a través del Decreto 2699 de 1991 expidió su estatuto orgánico dentro del cual estableció, entre otras cosas, el régimen salarial y prestacional de sus empleados y la escala salarial de los diferentes niveles jerárquicos.
En síntesis, dicha norma en su artículo 64 estableció que las personas que se vincularan por primera vez o se acogieran a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrían derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta.
Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley. De otra parte, indicó que los funcionarios y empleados de las fiscalías, de los juzgados superiores, penales del circuito, superiores de aduana, de orden público, la dirección nacional y las direcciones seccionales de 10 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN instrucción criminal, el cuerpo técnico de la policía judicial, y los juzgados de instrucción criminal de la justicia ordinaria, de orden público y penal aduanera, podían optar, por una sola vez, entre el régimen salarial y Prestacional que los cobijaba o la escala de salarios prevista en el artículo 54 del nuevo estatuto.
Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia por medio del cual se facultó al Congreso de la República para dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, el legislador expidió la Ley 4 de 1992, que en su artículo 147 creó la prima especial para los cargos allí especificados, la cual excluyó a los empleados de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 2699 de 1991.
Con el fin de reglamentar lo relacionado con el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la FISCALÍA GENERAL DEL NACIÓN el Gobierno Nacional en el año 1993 expidió los Decretos 51, 52 y 53. Este último decreto, en su artículo 2° también contempló la posibilidad de que los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN escogieran el régimen salarial que los cobijaría, dando lugar así a tres escenarios diferentes: En primer lugar, se encontraban los servidores públicos de la Fiscalía general de la Nación no acogidos según lo dispuesto por el Decreto 2699 de 1991, los cuales podían decidir no optar por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y, por lo tanto, continuar con el régimen salarial vigente que provenía de las entidades en las que se encontraban vinculados antes de su incorporación a la planta de personal de la entidad. 7 “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
“Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.” 11 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN En segundo lugar, estaban los servidores de la entidad que se encontraban en la anterior situación o que se regían por el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 y que decidieron acogerse al nuevo régimen salarial y prestacional establecido en el decreto 53 de 1993 para la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, se encontraban los servidores públicos que se vincularon de manera posterior al 28 de febrero de 1993 a la Fiscalía General de la Nación, lo cuales quedaron sometidos al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993.
Cabe destacar que el Decreto 53 de 1993 en su artículo 6° estableció que el 30% del salario básico mensual del Jefe de Unidad de Fiscalía ante Tribunal Nacional; Jefe de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito; Fiscal ante Tribunal Nacional; Jefe Unidad Regional de Fiscalía; Fiscal ante Tribunal de Distrito; Fiscal Regional; Jefe Unidad Seccional de la Fiscalía;
Fiscal Seccional; Secretario General; Directores Nacionales; Directores Regionales; Directores Seccionales; Jefe de Oficina; y Jefes de División se consideraba prima especial de servicios sin carácter salarial; reconocimiento que se mantuvo hasta el año 2002, cuando el H. Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos por medio de los cuales se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación durante ese periodo, por asimilar la prima especial al 30% del salario básico mensual y sin reconocerle el carácter salarial.
Al respecto ver sentencias del 14 de febrero de 20028, que anuló el artículo 7 del Decreto 038 de 1999; del 15 de abril de 20049, que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; del 3 de marzo de 200510, que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; del 13 de septiembre de 200711, que anuló los artículos 7 y 8 de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001. 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda.
MP. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Rad. interno 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. 9 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. MP. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Rad. interno 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. 10 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.
MP. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Rad. interno 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. MP. Dr. Alejandro 12 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN Cabe resaltar que antes de la declaratoria de nulidad de los referidos decretos surgieron diferentes interpretaciones de los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, en cuanto al carácter salarial del emolumento, la facultad del gobierno para limitar o no dicho carácter salarial y sobre cuáles funcionarios se debía liquidar y sobre cuáles se exceptuaba la prima especial.
Esta situación dio origen a la expedición de la Ley 332 de 1996, la cual estableció en su artículo 1º que en el evento de que la prestación le resulte aplicable a un empleado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, constituye parte del ingreso básico de liquidación sólo para efectos pensionales12. Esta norma fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional quien a través de la Sentencia C – 129 de 1998 señaló que: “No se opone a la Carta que, a quienes están cobijados por determinado régimen laboral o prestacional, se les otorgue la opción de acogerse a un régimen distinto, siempre que puedan hacerlo con el debido conocimiento de causa y en condiciones de plena libertad.
El legislador puede disponer -y es lógico que lo haga- que quien, haciendo uso de su opción, se acoge a un régimen prestacional distinto de aquél que por regla general le correspondería, se someta de manera total a las consecuencias de su selección y que, por lo mismo, no pretenda quedarse con los beneficios de uno y otro sistema, pues ello, además de propiciar desigualdades, rompería el equilibrio de la normatividad laboral.
Y, por supuesto, también el legislador puede introducir modificaciones a las reglas establecidas en los distintos regímenes existentes, siempre que no desconozca derechos ya consolidados en cabeza de personas en concreto Posteriormente, el órgano legislativo, con el fin de aclarar una supuesta confusión que existía respecto de la aplicación de la prima de servicios a los empleados de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, expidió la Ley 476 de 1998, mediante la cual se aclaró el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, disponiendo en su artículo 1º lo siguiente: “Aclárase el artículo 1o. de la Ley 332 de 1996, en el sentido de Ordoñez Maldonado.
Rad. interno 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros. 12 La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.” 13 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4a. de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto.
En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6o. del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación”, En palabras del H. Consejo de Estado, la sola lectura de la norma genera una potencial contradicción, pues, de la Ley 4 de 1992, de la Ley 332 de 1996 y de la sentencia C – 129 de 1998, se desprende que no se debe aplicar la prima especial del artículo 14 a quienes optaron por el régimen salarial previsto por la Fiscalía a partir del año 1993.
No obstante, el artículo 1º de la Ley 476 de 1998 genera dudas al señalar que esta excepción no cobija a quienes se sometieron al Decreto 53 de 1993 y a los que se vincularon de manera posterior a la entidad. Esta situación llevó a la alta corporación a proferir una sentencia de unificación respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se vincularon de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.
Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 14 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. Armonizando el marco normativo y jurisprudencial expuesto con el caso concreto, se tiene que el señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO, desempeño los siguientes cargos en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN13: Igualmente, se encuentra demostrado que durante el tiempo de prestación de servicios, ejerció los siguientes encargos14.
Así mismo, se encuentra acreditado que durante su vinculación a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, devengó los siguientes factores salariales15: 13 Ver folio 7 de la demanda 14 Ver folio 172 ibidem. 15 Ver folio 8 ibidem. 15 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN A partir de lo expuesto se concluye que al señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO, desde el año 1994 hasta el 2002, se le afectó negativamente su salario, pues, del 100% de su asignación salarial se le descontó un 30% al cual se le otorgó el carácter de prima especial, lo que implicó que sobre este porcentaje no se le liquidaran las prestaciones sociales.
De otra parte, se tiene que al demandante no se le descontó de su salario y/o asignación básica desde el 2003 el 30% por lo que el 100% de lo que recibió lo hizo sin que se le diera a este porcentaje el carácter de prima especial. De acuerdo con lo anterior al no haberse descontado del salario básico el 30% desde el año 2003, la liquidación de las prestaciones sociales a partir de esa data se le realizó sobre el 100% de la asignación básica, por lo que no resulta procedente la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esa data. 16 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN En los anteriores términos, si bien, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, puesto que le asistía derecho al demandante a obtener la reliquidación de las prestaciones sociales anteriores al año 2003, con base en el 30% del salario que le fue pagado como prima especial, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue elevada el 21 de septiembre de 2011, es decir, luego de trascurridos más de 3 años desde la expedición de la última sentencia que declaró la nulidad de los decretos que establecían esta forma de liquidación -13 de septiembre de 2007- en criterio de la Sala este derecho se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción trienal previsto en los Decretos 3135 de 1998 y 1848 de 1969.
La Sala arriba a esta conclusión con base en la sentencia del 14 de febrero de 2002, por medio de la cual se anuló el artículo 7 del Decreto 50 de 1998, pues, en la misma se indicó que es justo en el momento de su ejecutoria que nace el derecho a la liquidación de prestaciones sociales, con base en el 30% correspondiente a la prima especial de servicios.
En palabras de la alta corporación: “El término prescriptivo en estos casos sólo se contabiliza teniendo en cuenta la primera sentencia que decidió anular la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto No. 050 de 1998 y que fue emitida el 14 de febrero de 2002, por ser el momento a partir del cual surgió para el funcionario una expectativa legítima de un derecho que se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, por lo que es claro que sólo en ese instante se puede afirmar que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirige la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial.
En consecuencia, si la sentencia fue emitida el 14 de febrero de 2002 y la petición la elevó la actora el 14 de septiembre de 2004 es evidente que no operó el fenómeno prescriptivo”16. Con fundamento en lo plasmado con antelación, encuentra la Sala que no hay lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO, pues, si bien es cierto que 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de abril de 2012. Exp. 25000-23-25-000-2005-04552-01(0395-09). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN con anterioridad al año 2003, las mismas no le fueron liquidadas en debida forma, también lo es que desde la fecha de anulación de los respectivos actos administrativos que establecieron el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación durante los años 1992 a 2002, hasta la formulación de la reclamación administrativa habían trascurrido más de tres años, configurándose la prescripción de los derechos reclamados.
Ahora bien, en lo que respecta a los aportes a pensión a favor del demandante que, de acuerdo con la normatividad en cita, debieron liquidarse y cancelarse sobre el 30% de la prima especial de servicios que le fue pagada al actor entre los años 1994 y 2002, como quiera que no existe reporte de la entidad demandada frente a este aspecto, la Sala le ordenará a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que, en el evento de no haberlo hecho, efectué los respectivos aportes sobre dicho porcentaje a favor del señor TAMAYO PERDOMO, dado que a las luces de la jurisprudencia el H. Consejo de Estado, los mismos son imprescriptibles.
En efecto la alta corporación frente al tema indicó: “Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales17” Negrilla de la Sala.
Al respecto se resalta que, si bien es cierto, la tesis de la imprescriptibilidad de los aportes a pensión ha venido siendo aplicada en casos de contratos realidad, la misma resulta aplicable al sub examine porque, al igual que en aquellos asuntos, recae sobre aportes a pensión los cuales, además de ostentar la clasificación de prestación periódica, tienen repercusión directa en el derecho a la pensión del trabajador; derecho que ostenta la calidad de irrenunciable e imprescriptible 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 18 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN De otra parte, precisa la Sala que si bien es cierto que en la referida sentencia de unificación se estableció que a partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, en el caso concreto no se hará ningún pronunciamiento al respecto, habida cuenta que el litigio se centró en determinar si había lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas por el demandante durante su relación laboral, -1992 a 2011-, con la inclusión del 30% equivalente a la prima especial de servicios, no, a establecer si asistía derecho a obtener el reconocimiento de la prima especial.
CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del CPACA., que dispone lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se exime de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público, además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en su artículo 365, norma que señala: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.”.
Respecto de la condena en costas, conforme a la regla quinta de la norma en mención, como quiera que con el debate abierto con esta acción prosperaron parcialmente las suplicas de la demanda, ante la prescripción de la 19 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN mayor parte de la reliquidación de prestaciones reclamadas, venciéndose en juicio a la demandada en lo atinente a aportes pensionales, no se condenará en constas de esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento presentado por la Magistrada CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ para conocer de este asunto, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido Oficio No. OP 20113100087481 del 16 de diciembre de 2011, por medio del cual la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN le negó el reconocimiento, reliquidación y pago del 30% equivalente a la prima especial con incidencia salarial durante todo el tiempo de prestación de servicios.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de los derechos derivados de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, excepto lo relacionado con los aportes a pensiones, los cuales deberán ser liquidados con base en el 30% de la prima especial de servicios cancelada al demandante entre los años 1994 y 2002, lo anterior, en el evento de que no hayan sido transferidos en su oportunidad al respectivo fondo de pensiones al que se encontraba afiliado el señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho instaurada por el señor JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN “FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: Sin condena en costas, por lo indicado en la parte 20 Radicación: 50001233300020140019700 NRDO JAVIER ORLANDO TAMAYO PERDOMO VS FGN motiva de esta providencia.
SEXTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría, archívese el expediente, previas las anotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 007 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI. El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx