República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Armenia, cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS TEMA: GENERALIDADES DEL INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIONES DE TUTELA – REQUISITOS DE PROCEDENCIA INSTANCIA: CONSULTA Auto Interlocutorio N° 252 Decide la Sala Unitaria1 sobre el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA frente al auto proferido por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA el día 02 de junio de 2023, dentro del INCIDENTE DE DESACATO promovido por JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ, contra la NUEVA EPS, en donde se sancionó a unos funcionarios. 1.
ANTECEDENTES El señor JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS y la PREVISORA SEGUROS S.A., para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud, la integridad física y moral, la integridad personal y la seguridad social en salud, con el fin de que las entidades accionadas autorizarán, agendarán y ejecutarán en el menor tiempo posible los procedimientos médicos ordenados: (i) consulta de control o de seguimiento por especialista en anestesiología;
(ii) reconstrucción de plejo, cirugía reconstrucción plexo branquial con transferencia miotendinosas (steindler) izquierdo, alargamiento del tríceps izq. requiere tornillo canulado de 4.0 más arandela (2), sutura de anclaje de 3 5 mm (2), y el tratamiento integral por el 1 Artículo 4 del Decreto 306 de 1992 en concordancia con el artículo 35 del C.G.P República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa diagnostico S143 – Traumatismo de plexo branquial.2 El Juzgado de origen tuteló de manera integral los derechos fundamentales a la salud, vida y existencia digna del señor JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ, mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2023,3 determinando en su parte resolutiva lo siguiente: “(…)
SEGUNDO: Ordenar a la NUEVA EPS, que en el término improrrogable de cinco (5) días calendario contados a partir del siguiente a la notificación del presente fallo realice las gestiones administrativas correspondientes, para que dentro del mismo término se le autorice y practique en forma efectiva al señor Jorge Eliecer Peñaloza SUÁREZ el procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante y los demás derivados del mismo atendiendo lo indicado en la historia clínica, esto es, cirugía para plexo braquial izquierdo, con transferencia miotendinosas (steindler) izquierdo, alargamiento del tríceps izq. requiere tornillo canulado de 4.0 más arandela (2), sutura de anclaje de 3 5 mm (2), para manejo de secuelas, flexión de codo con steindler y alargamiento de tríceps para poder flexionar más de 90° el codo.
En cumplimiento de esta orden, deberá efectuar cobro ante la PREVISORA S.A compañía de seguros, hasta el valor que falte por cubrir el monto de 800 SMLDV para el año 2020, correspondiente a la póliza No. 4408532-15, del vehículo LZJ74A. Si cubierto el monto señalado en el párrafo anterior, se requiere de otras intervenciones o gastos, deberá reclamarlo ante el ADRES - Subcuenta de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, ECAT, hasta un máximo equivalente a 300 salarios mínimos diarios legales vigentes al momento del accidente.
El pago de los servicios que hagan falta y que exceda de los montos antes descritos recae sobre la NUEVA EPS-S. Se autorizará a la NUEVA EPS para que, si a ello hay lugar, adelante el cobro de los servicios de salud prestados de conformidad a lo dispuesto en las directrices establecidas por el decreto 758 de 2016 y el Ministerio de Salud y Protección Social, que sean prestados al afiliado.
TERCERO: Se ordena a La Previsora de Seguros S.A., efectuar el pago de las sumas antes relacionadas, dentro de las 48 horas siguientes a que se radique la cuenta de cobro por parte de la NUEVA EPS.
CUARTO: Como consecuencia de la protección integral la NUEVA EPS deberá suministrar al señor Jorge Eliecer Peñaloza SUÁREZ sin dilaciones injustificadas toda valoración, elemento, medicamento, procedimiento, asistencia o tratamiento que requiera, independientemente de si la prestación se encuentra o no incluida en el plan de beneficios de salud, debe ser atendido y autorizado sin demora alguna por la NUEVA EPS, garantizando en todo caso la prestación de los servicios de salud para atención que se derive de las patologías referidas en esta tutela que puedan aportar al mejoramiento de su calidad de vida, para lo cual no podrá demorarse más de 48 horas (dos días)” Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Documento: Reparto del proceso 002EscritoTutela Índice: 2. 3 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), Documento: Sentencia tutela primera instancia 13 SENTENCIATUTELAPRIMERAINSTANCIA Índice: 12.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Posteriormente el señor Jorge Eliecer Peñaloza Suárez radicó escrito de fecha 8 de mayo de 2023 solicitando el inicio de incidente de desacato en contra de la entidad accionada por incumplimiento del fallo de tutela, por cuanto no se le ha garantizado el suministro oportuno y eficiente de los servicios médicos: (i) 837603 – trasferencias miotendinosas de codo (autorizar paquete de reconstrucción de plexo branquial por transferencias miotendinosas izquierdo), y (ii) consulta previa con anestesiología, prescrita desde el 10 de abril de 2023.4 Frente a lo anterior el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia mediante auto del 8 de mayo de 20235 requirió a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío de la NUEVA EPS y a la doctora Scarlett Jordana Baena Rodríguez, en su calidad de Representante Legal para Asuntos Judiciales y Extrajudiciales de la Previsora S.A., Compañía de Seguros, para que, informaran sobre el cumplimiento del fallo y en caso de no haber acatado la decisión, indicaran sobre los motivos de su incumplimiento, para efectos de garantizar su derecho de defensa., con el objeto que brindase explicación concreta respecto al trámite que había dado para cumplir el fallo de tutela.
Dicho requerimiento fue notificado el día mismo 8 de mayo de 20236, mediante su remisión a los siguientes correos electrónicos: notificacionesjudiciales@previsora.gov.co, jorgepe038@gmail.com; luisaecheverry05@gmail.com; secretaria.general@nuevaeps.com.co; ana.mariscal@nuevaeps.com.co; MARÍA.serna@nuevaeps.com.co y jonathamzuhaminuevaeps@outlook.es.
Mediante memorial remitido el 10 de mayo de 20237 la NUEVA EPS se pronunció frente al requerimiento, a través de apoderada especial, conforme poder otorgado por MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, oportunidad en la que manifestó que el caso estaba siendo revisado por NUEVA EPS S.A., conforme los alcances y cobertura del fallo.
Por su parte la FIDUPREVISORA S.A. el 11 de mayo de 2023 di respuesta8 al requerimiento indicando que no es su deber garantizar la prestación del servicio de salud que esta necesitando el accionante, siendo su responsabilidad realizar el pago por los servicios requeridos por el paciente directamente a las instituciones, dentro 4 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 15, documento: 016SolicitudIniciarIncidenteDe sacato(.pdf) NroActua 15. 5 Ídem, actuación No. 16, documento: 17_AUTOQUEORDENAREQUERIR(.pdf) NroActua 16. 6 Ídem, actuación No. 17 y 18, documentos: Soporte notificación Auto que ordena req(.pdf) NroActua 17 y 19acuserecibido(.pdf) NroActua 18. 7 Ídem, Documento: Recepción memorial 20respuestanuevaeps Índice: 19 8 Ídem, documento: Recepción memorial 21Respuestafiduprevisora Índice: 20.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa del mes siguiente a la solicitud de pago y luego de prestado el servicio. Siendo que en este caso se ha realizado pagos por $9.209.791 a diferentes instituciones prestadores de salud que han prestado el servicio al señor Jorge Eliecer Peñaloza Suárez y han realizado la reclamación a la Compañía, según certificación expedida por la Subgerente de indemnización SOAT, VIDA y AP de la entidad, allegada como prueba.
A través de auto del 15 de mayo de 20239 el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia resolvió archivar el incidente respecto de la PREVISORA S.A. Compañía de Seguros por haber demostrado no estar incumplimiento la orden de tutela y continuarlo frente a la NUEVA EPS, para lo cual dispuso requerir a la superior jerárquico de la funcionaria responsable, esto es, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, para que dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la comunicación, abriera el respectivo proceso disciplinario a que hubiera lugar.
El requerimiento fue notificado el día 15 de mayo de 202310, mediante su remisión a los siguientes correos electrónicos: jorgepe038@gmail.com; luisaecheverry05@gmail.com; secretaria.general@nuevaeps.com.co; paola.villota@nuevaeps.com.co; gustavo.camelo@nuevaeps.com.co; lizeth.castano@nuevaeps.com.co; MARÍA.serna@nuevaeps.com.co; astrid.reyes@nuevaeps.com.co; notificacionesjudiciales@previsora.gov.co, jonathamzuhaminuevaeps@outlook.es y ana.mariscal@nuevaeps.com.co;
La NUEVA EPS en correo remitido el 17 de mayo de 202311 informó que se habían realizado varias gestiones para el cumplimiento del fallo, a saber, en relación con la consulta de ortopedia fue programada para el 25 de febrero de 2023 en la clínica San Rafael para dar inicio al proceso de cirugía; en cuanto a la reconstrucción de plejo por neurorrafía solo reiteró lo anterior, para indicar que no se encuentra demostrado el elemento subjetivo para declara la negligencia para acatar el fallo.
Agregó que no es procedente la vinculación de la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS Dra. María Lorena Serna Montoya por cuanto la responsable del cumplimiento es la Gerente Zonal del Quindío, y en ese orden solicitó abstenerse de aperturar el incidente en su contra, y en consecuencia, ordenar el cierre y su archivo. Mediante auto de fecha 19 de mayo de 202312, se dispuso iniciar el trámite incidental de desacato, al constatar telefónicamente el accionante que no le habían 9 Ídem, Documento: Auto que ordena requerir 22 AUTOSEGUNDOREQUERIMIENTO Índice: 21. 10 Ídem, Documentos: Envió de Notificación Soporte notificación Auto que ordena req Índice: 22 y Entrega de oficios 24Acuserecibidosegundorequerimiento Índice: 23. 11 Ídem, Documento: 025RespuestaNuevaEPS(.pdf) Nro Actua 24. 12 Ídem, Documento: Auto incidente de tutela 026Autodisponeabrirformalmenteincidente Índice: 25.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa practicado la cirugía y aún se encuentra pendiente de la consulta por anestesiología, que no ha sido autorizada por la entidad, quien desde el 10 de abril le fue programada junta médica sin ningún tipo de atención. En consecuencia, concedió a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ en su condición de Gerente Zonal Quindío de NUEVA EPS y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, el término de 48 horas (2) días para explicar las razones del incumplimiento y presentar sus argumentos de defensa.
La providencia de apertura formal del incidente fue notificada el día 19 de mayo de 202313, mediante su remisión a los siguientes correos electrónicos: jorgepe038@gmail.com; luisaecheverry05@gmail.com; secretaria.general@nuevaeps.com.co; y ana.mariscal@nuevaeps.com.co; MARÍA.serna@nuevaeps.com.co. Mediante memorial del 23 de mayo de 202314, NUEVA EPS se pronunció frente al inicio formal del incidente, a través de apoderada especial, conforme poder otorgado por MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, oportunidad en la que manifestó que la entidad ha realizado acciones tendientes al cumplimiento del fallo; reiteró que la persona encargada del cumplimiento del fallo es la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ en calidad de Gerente Zonal Quindío. Por auto del 26 de mayo de 202315, se decretó como prueba de oficio, el informe sobre las gestiones realizadas para le cumplimiento del fallo, por parte de las Gerentes Zonal y Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS.
Finalmente, resolvió la solicitud de incidente mediante auto del 02 de junio de 202316, la cual fue notificada el día 2 de junio de 202317, mediante su remisión a los siguientes correos electrónicos: jorgepe038@gmail.com; luisaecheverry05@gmail.com; ana.mariscal@nuevaeps.com.co; astrid.reyes@nuevaeps.com.co; MARÍA.serna@nuevaeps.com.co. y secretaria.general@nuevaeps.com.co. 13 Ídem, Documento: Envió de Notificación Soporte notificación Auto incidente de Índice: 26 y Entrega de oficios 028Acuserecibidoautoqueiniciaformalmenteincidente Índice: 27 14 Ídem, Documento: Recepción memorial 029 RESPUESTANUEVAEPS Índice: 28. 15 Ídem, Documento: Auto de prueba 30 AUTODEPRUEBA Índice: 29. 16 Ídem, Documento: Auto impone sanción 33 AUTOIMPONESANCION Índice: 32. 17 Ídem, Documentos: Envió de Notificación Soporte notificación Auto impone sanción Índice: 33 y Entrega de oficios 35Acuserecibidoautoimponesanción Índice: 34.
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2. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA mediante auto del 2 de junio de 202318 resolvió el incidente, imponiendo sanción a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su condición de Gerente Zonal Quindío de NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en su condición de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, consistente en multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente para cada una, por desacato a la sentencia de tutela proferida por ese juzgado el 30 de enero de 2023.
Como sustento de lo resuelto se indicó que la orden impartida a la entidad tutelada era que le autorizara y practicara al accionante el procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante; sin embargo, y pese hacer requeridas en múltiples ocasiones se abstuvieron de dar cumplimiento al fallo judicial sin justificar las razones de su omisión, y sin probar las gestiones administrativas concretas llevadas a cabo.
Evidenciando una clara falta de voluntad por parte de las funcionarias encargadas de cumplir la orden judicial, tipificando la conducta negligente para concluir que se encuentra configurada la responsabilidad subjetiva en la renuencia para acatar la orden de tutela En este orden de ideas, se harán las siguientes: 3. CONSIDERACIONES El artículo 52 del Decreto 2591 de 199119, que consagra un trámite incidental especial que lleva a cabo el Juez de tutela con la finalidad de hacer cumplir su fallo, teniendo también la facultad para sancionar el desacato del mismo, al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que en todo caso, manteniendo la competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza; actuación que concluye con un auto que si es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción. 18 Ídem, Documento: Auto impone sanción 33 AUTOIMPONESANCION Índice: 32. 19 “Artículo 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo).” La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa De conformidad con lo señalado en la norma citada ut supra, esta Corporación es competente para conocer de la consulta a la sanción por desacato impuesta a las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su condición de Gerente Zonal Quindío de NUEVA EPS y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en su condición de Gerente Regional Eje Cafetero de dicha entidad, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, de quien este Tribunal es su superior funcional.
3.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA. La Corte Constitucional, ha señalado que el desacato: “no es otra cosa que el incumplimiento de una orden impartida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión de trámite de una acción de tutela y que dicha figura jurídica se traduce en una “medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidos para proteger de manera efectiva derechos fundamentales”20.
Ahora, para desatar el grado jurisdiccional de consulta que se resuelve en esta oportunidad estima pertinente esta Corporación, determinar el alcance de la acción de tutela y del incidente de desacato iniciado y resuelto en virtud de su incumplimiento, y verificar si los supuestos fácticos y jurídicos que rodearon la actuación, son proporcionales con la decisión adoptada por el A quo.
Así, en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo de tutela corresponde a la autoridad responsable del agravio hacerlo cumplir sin demora, de modo que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes o en su defecto, en el término que se haya estimado prudente, el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que se cumpla la sentencia, sanción que, según el artículo 52 del mencionado decreto, corresponde a máximo seis (6) meses de arresto y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales; sin que sea dable confundir una actuación (cumplimiento del fallo) con la otra (el trámite de desacato)21. 20 Sentencia T – 188 de 2002. 21 Sentencia T - 482 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos: “25.- De un lado, ha señalado que el trámite de cumplimiento tiene su fundamento en la obligación constitucional del juez de amparo de hacer cumplir las sentencias de tutela y en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, según el cual “proferido el fallo que concede la tutela (…) el juez (…) mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
Es por ello que este trámite se ha caracterizado como obligatorio y, en ese sentido, debe ser iniciado de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa En efecto, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 como se dijo anteriormente, consagra un trámite incidental especial que concluye con un auto, mismo que de ser sancionatorio, debe ser objeto de consulta, con el fin que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción; ello, por cuanto el trámite de la acción de tutela es de carácter especial, preferente y sumario, pues persigue la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que implica además, una especial atención al principio de celeridad en este trámite accesorio.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-271 de 2015, señaló: “el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”.
La citada corporación ha resaltado en diversas oportunidades22 que el incidente de desacato tiene una naturaleza sancionadora, y por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado.
El trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez que conoció en primera instancia del asunto, para que éste adelante todas las gestiones necesarias para el efecto, poniendo fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado.
El objetivo del trámite de cumplimiento es (i) analizar objetivamente si la orden de amparo se ha cumplido –lo cual no implica determinación de la responsabilidad subjetiva del obligado– y, en caso de que no sea así, (ii) adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” (artículo 27 del Decreto 2591 de 1991). En este sentido, “el trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez (…) para que éste, de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, adelante todas las gestiones necesarias para el efecto y, por sobre todo, ponga fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado”.
(…) 26.- De otro lado, se ha establecido que el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela[.
Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Es decir, el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma.
Esta facultad de imponer sanciones que tiene el juez constitucional, se encuentra perfectamente justificada en que “el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del derecho fundamental de acceso a la justicia”, el cual incluye, el derecho a obtener el cumplimiento de las decisiones consagradas en las sentencias de tutela” 22 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela.
Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela”. Así las cosas, el desacato implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido, y por tanto, la negligencia comprobada de la persona para el cumplimiento de la decisión, desde el punto de vista subjetivo, por lo que, no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
En síntesis, para que proceda la sanción por desacato, deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.
3.2. CASO CONCRETO Los antecedentes reconstruidos líneas antes, dan cuenta que el Juzgado de conocimiento cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, que procuran garantizar el debido proceso de la incidentada, esto es: (i) realizó los requerimientos previos a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su condición de Gerente Zonal Quindío de NUEVA EPS, para acreditar el cumplimiento del fallo de tutela, tal requerimiento fue comunicado a la mencionada;
(ii) requirió al superior jerárquico del funcionario encargado del cumplimiento del fallo, esto es, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS; (iii) comunicó la apertura del incidente de desacato a ambas funcionarias Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA; (ii) se resolvió el incidente y se notificó la providencia a las mencionadas funcionarias.
Por tanto, se pasará al estudio del incidente de desacato en sede de consulta, que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela. Veamos: • La orden del fallo de tutela. Mediante providencia del 30 de enero de 2023 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia concedió el amparo de manera integral a los derechos República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa fundamentales a la alud, vida y existencia digna del ciudadano JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ, vulnerados por NUEVA EPS, ordenando a dicha entidad realizar las gestiones administrativas correspondientes, para: - AUTORIZAR Y PRACTICAR: el procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante y los demás derivados del mismo atendiendo lo indicado en la historia clínica, esto es, cirugía para plexo braquial izquierdo, con transferencia miotendinosas (steindler) izquierdo, alargamiento del tríceps izq. requiere tornillo canulado de 4.0 más arandela (2), sutura de anclaje de 3 5 mm (2), para manejo de secuelas, flexión de codo con steindler y alargamiento de tríceps para poder flexionar más de 90° el codo. - SUMINISTRAR: sin dilaciones injustificadas toda valoración, elemento, medicamento, procedimiento, asistencia o tratamiento que requiera, independientemente de si la prestación se encuentra o no incluida en el plan de beneficios de salud, debe ser atendido y autorizado sin demora alguna por la NUEVA EPS, garantizando en todo caso la prestación de los servicios de salud para atención que se derive de las patologías referidas en esta tutela que puedan aportar al mejoramiento de su calidad de vida, para lo cual no podrá demorarse más de 48 horas (dos días). • Identificación e individualización del sujeto encargado de cumplir la orden.
Se tiene que en el fallo de tutela la orden recayó sobre NUEVA EPS, entidad obligada a cumplir con el fallo. A lo largo de los requerimientos realizados para el cumplimiento del fallo se identificó como funcionario encargado de cumplir el fallo en mención a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en calidad de Gerente Zonal Quindío. Aunado a lo anterior, en aras de obtener el cumplimiento del fallo de tutela el A quo mediante providencias del 8 y 15 de mayo del presente se requirió a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ acreditar el cumplimiento del fallo de tutela.
El Juzgado de conocimiento también dispuso requerir a la superior jerárquico de la funcionaria responsable, esto es, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, para que, abriera el respectivo proceso disciplinario a que hubiera lugar en contra de la Gerente Zonal Quindío por el incumplimiento a sus funciones. NUEVA EPS informó sobre la consulta programada para el 25 de febrero de 2023 con la especialidad de Ortopedia con el fin de dar inicio al proceso de cirugía para República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa el cumplimiento de la orden de tutela; sin embargo, a pesar de haber informado esto el 17 de mayo de 2023, esto es casi 3 meses después nada probó sobre las demás gestiones necesarias para la realización del procedimiento quirúrgico ordenado.
No advierte la Sala constancia de que se haya dado cumplimiento a la orden de tutela, en particular no se acreditó la autorización para el procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante y los demás derivados del mismo atendiendo lo indicado en la historia clínica, esto es, cirugía para plexo braquial izquierdo, con transferencia miotendinosas (steindler) izquierdo, alargamiento del tríceps izq. requiere tornillo canulado de 4.0 más arandela (2), sutura de anclaje de 3 5 mm (2), para manejo de secuelas, flexión de codo con steindler y alargamiento de tríceps para poder flexionar más de 90° el codo; máxime que según la información suministrada por el paciente está pendiente la autorización para la consulta por anestesiología desde el 10 de abril de 2023 por parte de la Junta Médica, la cual es necesaria para llevar a cabo la cirugía de reconstrucción de plejo.
De acuerdo a lo anterior, le correspondía acreditar a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ la realización de las acciones tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, lo cual no ocurrió y a su superior jerárquico Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS demostrar el inicio de las actuaciones disciplinarias contra la funcionaria encargada del cumplimiento de la orden de tutela, para que explicará el porqué de dicha omisión, y fue precisamente ello lo que motivó la apertura del incidente de desacato en contra de estas dos funcionarias.
Por las razones expuestas no se observa justificación razonada y objetiva para el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales amparados respecto del señor JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ. Así las cosas, no considera esta Corporación que la NUEVA EPS haya realizado acciones suficientes y necesarias para considerar como cumplida la orden de tutela, pues lo acontecido evidencia que han sido renuentes en el cumplimiento total de la orden de tutela, en particular por la mora en emitir las autorizaciones de las consultas necesarias para la práctica del procedimiento quirúrgico ordenado; todo ello conforme a lo dispuso el médico tratante, siendo entonces evidente el incumplimiento de la orden de tutela.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00006-01 DEMANDANTE: JORGE ELIECER PEÑALOZA SUÁREZ DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta lo anterior la Sala considera que la decisión de sancionar por desacato a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ en su condición de Gerente Zonal Quindío de NUEVA EPS y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS y superior jerárquica de la funcionaria responsable del cumplimiento del fallo, deberá ser CONFIRMADA, puesto que no se acreditó el acatamiento total de las ordenes dadas en los numerales SEGUNDO y CUARTO del fallo de tutela del 30 de enero de 2023, decisión proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, y en atención a que las funcionarias has sido renuentes al momento de ser requeridas para que den el alcance efectivo a la decisión o un avance significativo en su materialización; por lo cual en el sub examine concurren los supuestos objetivos y subjetivos para considerar la existencia del desacato de la acción de amparo.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA ÚNICA DE DECISIÓN,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia consultada, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA de fecha 02 de junio de 2023, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más eficaz y rápido.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente23 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado 23 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/