15001333301020200003801 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – Aplicación de la Ley 32 de 1986 en el caso concreto, por haberse vinculado el actor antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003 Al respecto, como se explicó en las consideraciones generales de la presente providencia, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto 2090 de 2003, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003.

En el presente asunto, de conformidad con el certificado expedido por la Coordinadora del Grupo de Administración hojas de vida de la subdirección de talento humano del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se encuentra acreditado que el demandante laboró en el Instituto desde el 17 de diciembre de 1991. Luego al ser su fecha de vinculación anterior al 28 de julio del año 2003 colige la Sala que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 se establece que para acceder a la pensión de jubilación los servidores del INPEC sólo necesitaban reunir el requisito de tiempo de servicios (20 años), siendo indiferente la edad, es decir, el actor es beneficiario de un régimen de transición especial, diferente al contenido en la Ley 100 de 1993.

Cabe aclarar que al régimen previsto en la Ley 32 de 1986 no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino gracias a lo preceptuado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que establece que a quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplica el régimen hasta ese entonces vigente, por razón de los riesgos de su labor, razón por la cual no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994.

De otro lado, se advierte que en el expediente obra la Resolución número 005202 del 10 de diciembre de 2015 por medio de la cual se acepta la renuncia voluntaria presentada por el Señor WILSON LÓPEZ BERNAL a su cargo como dragoneante Código 4114, grado 11 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de alta y mediana seguridad de Combita, a partir del 31 de enero de 2016.

Bajo este entendido, se concluye que el Demandante prestó sus servicios al INPEC por más de 20 años y como ya se mencionó, se vinculó a la Entidad en el año de 1991, siendo evidente que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, y la liquidación de la prestación, de conformidad con lo señalado en el marco normativo y jurisprudencial, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (art. 4 L 4/1966), teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Ahora bien, en el fallo de primera instancia se observa que los factores salariales devengados en el último año de servicios incluidos para establecer el ingreso base de liquidación a efectos de reliquidar la pensión de jubilación del demandante, fueron: - Sueldo básico - Sobresueldo - Auxilio de transporte - Subsidio de alimentación - Prima de vacaciones - Prima de Servicios - Prima de Navidad.

Al respecto, la Entidad demandada en el recurso de apelación sostuvo que el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo no tienen carácter salarial, por tanto, no se debían incluir dentro del salario a efectos de liquidar las prestaciones sociales. Agregó que el Decreto 446 de 1996 establece que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, luego no podía incluirse como factor salarial.

Sobre el particular advierte la Sala que en el fallo de instancia el Juez señaló expresamente que no son factores constitutivos de IBL los siguientes emolumentos: prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, pago de vacaciones, prima de seguridad y bonificación por recreación, por no estar enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Respecto del sobresueldo ha de señalarse que el Decreto 446 de 1994 por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC, establece en su artículo 17 que los Directores, Subdirectores y los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio, por tanto, como contra prestación tendrán una asignación mensual fija denominada sobre sueldo que constituye factor de salario y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, o en los que modifiquen o sustituyan.

A su vez, el artículo 3º del Decretos 1302 de 1978 establece que “El sobresueldo constituye factor de salario y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que hayan de prestarse, por razón de trabajo o de disponibilidad en tiempo que corresponda a cualquiera de los siguientes conceptos: a). Jornada ordinaria nocturna. b). Horas extras diurnas o nocturnas. c).

Trabajo ordinario u ocasional diurno en días dominicales o festivos. d). Trabajo ordinario u ocasional nocturno en los mismos días a que se refiere la letra ordinal c)”. En ese orden de ideas, el sobresueldo que perciben los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional es una asignación mensual fija que constituye factor de salario por disposición legal y remunera el trabajo o disponibilidad en tiempo correspondiente a las horas extras, los dominicales y feriados, razón por la cual no prospera el cargo relativo a que el sobresueldo no hace parte integrante del salario.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ   SALA DE DECISIÓN No. 6      MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS      Tunja, 13 de julio de 2023 ASUNTO A RESOLVER 1.

Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – COLPENSIONES- contra a la sentencia de fecha 07 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y se ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación del demandante.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA 2. Mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor WILSON LÓPEZ BERNAL solicitó declarar la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en: La Resolución N° GNR 348525 del 22 de noviembre de 2016 por medio del cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez.

La Resolución N° SURN26711 de 31 de marzo de 2017 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición. La Resolución N° DIR 5503 del 15 de mayo de 2017, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez. 3.Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene: i) La reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios comprendido entre el 31 de enero de 2015 al 31 de enero de 2016, tales como: asignación básica, remuneración por servicios prestados, prima de servicios, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de seguridad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y auxilio de transporte; ii) se reconozca y pague las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha de adquisición del status, hasta cuando se verifique la inclusión en nómina; iii) se reconozca los intereses moratorios, la indexación de los valores, se reajuste las sumas ordenadas conforme al IPC, se ordene a la Entidad demandada cumplir con la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011 y se condene al pago de costas procesales y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que el señor WILSON LÓPEZ BERNAL, quien nació el 9 de septiembre de 1972, adquirió el estatus de pensionado el día 16 de diciembre de 2011, así que COLPENSIONES mediante Resolución N° GNR 123890 de 6 de junio de 2013 reconoció y ordenó el pago de pensión mensual vitalicia de vejez en la suma de $1.080.125 pesos, condicionada al retiro definitivo del servicio oficial.

Que frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. La reposición fue resuelta mediante el Acto Administrativo contenido en la Resolución número GNR 76692 el 8 de marzo de 2014 por medio de la cual se confirma en todas sus partes la resolución recurrida; y el recurso de apelación fue resuelto mediante el Acto Administrativo contenido en la Resolución número VPB 28603 de 30 de marzo de 2015, por medio del cual se modificó el Acto Administrativo impugnado y se ordenó reliquidar su mesada pensional en cuantía de $1.312. 125.

Agrega que mediante la Resolución N° GNR 90846 de 31 de marzo de 2016, COLPENSIONES resolvió incluir en nómina el pago de una pensión de vejez por la suma de $1.400.956, para el año 2016. Precisa que en su parte motiva se señaló que para obtener el IBL se daría aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, es decir el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. (sic) Informa que el día 19 de septiembre solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, solicitud que fue negada mediante el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° GNR 348525 el 22 de noviembre de 2016.

Manifiesta, que contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron decididos en los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° SUBN26711 del 31 de marzo de 2017 y DIR 5503 de 15 de mayo de 2017. Finalmente, señaló que no se presentó solicitud de conciliación, toda vez que no era susceptible de la misma, por tratarse de derechos pensionales que adquieren una connotación imprescriptible e irrenunciable.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la Demanda por considerar que no tienen respaldo en la realidad pues no se estructuran los presupuestos fácticos ni legales para la prosperidad de la reliquidación de la pensión. Indica que el ingreso base de liquidación realizado por Colpensiones se encuentra ajustado a Derecho pues el régimen de transición sólo contempla respecto al régimen anterior la aplicación de la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión ya que el legislador no incluyó la fórmula de calcular el IBL ni la aplicación de disposiciones especiales, como la inclusión de la totalidad de los factores salariales, por lo tanto para el cálculo de la pensión se tuvieron en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas; dichos factores salariales se tuvieron en cuenta, pues fueron devengados por el demandante a título remunerativo, es decir, que han sido reportados y certificados por la entidad, pues uno de los principios básicos del sistema de seguridad social, es la equidad y la misma se refleja en que los afiliados adquieren el derecho al cumplimiento de los requisitos mínimos, con base en los IBC reportados a la entidad y efectivamente pagados.

(sic) 11.Señala que la pensión del demandante se le reconoció de acuerdo con los extremos de la Ley 32 de 1986, y que la liquidación pensional se realizó teniendo en cuenta los factores salariales debidamente reportados. Precisa que el estudio del caso del demandante se hizo con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, pues es la norma vigente y aplicable Reiteró que Colpensiones no puede tener en cuenta factores salariales que no haya devengado WILSON LÓPEZ BERNAL sobre los cuales no se hayan hecho los respectivos descuentos a pensiones, pues esta situación generaría un detrimento patrimonial injustificado al sistema general de pensiones.

Propuso como medio de defensa la excepción previa de “falta de integración del contradictorio o integración del litisconsorcio necesario”; y las excepciones de mérito denominadas como “inexistencia del derecho y la obligación”, “improcedencia de la indexación”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”.

1.3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA 14.Se trata de la sentencia proferida el día 07 de abril de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en la que se declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 348525 del 22 de noviembre de 2016, SUB-26711 del 31 de marzo de 2017 y DIR 5503 del 15 de mayo de 2017 por medio de las cuales COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante y resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

El Juzgado declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 03 de marzo de 2017 y a título de restablecimiento ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta únicamente los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en un monto equivalente al 75% de lo devengado por el actor en el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016.

Es decir, sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, desde la fecha de inclusión en nómina, con efectos fiscales desde el 3 de marzo de 2017. Señaló que las sumas resultantes de la diferencia entre el valor pagado por concepto de mesada de pensión de vejez y el valor proveniente de la reliquidación ordenada, deberán pagarse al demandante, debidamente indexadas en los términos del artículo 187 del CPACA, desde la causación del derecho, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Agregó que la sentencia debía cumplirse en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y que devengará intereses moratorios.

A su vez, ordenó a COLPENSIONES efectuar los descuentos sobre aquellos factores respecto de los cuales no se hayan realizado aportes al sistema, entre otras. Para llegar a dicha conclusión, el Juzgado inicialmente estudió las particularidades del régimen pensional de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario INPEC y, posteriormente, descendió al caso en concreto en donde señaló que la vinculación del Señor Wilson López Bernal se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 luego le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, cuya aplicación deviene de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en su parágrafo transitorio 5.

El Juzgado de instancia encontró acreditado que al señor López Bernal le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución GNR 123890 de 6 de junio de 2013, bajo los postulados de la Ley 32 de 1986, con la inclusión de los factores consagrados en el Decreto 1045 de 1978, artículo 45, en cuantía de $1.080.125, supeditada al retiro del servicio; que posteriormente, dicha prestación fue reliquidada en sede de apelación, a través de Resolución VPB 28603 de 30 de marzo de 2015, en cuantía de $1.312.125, para dicho año, manteniendo el régimen aplicado inicialmente; que luego, mediante Resolución GNR 90846 de 31 de marzo de 2016, Colpensiones incluyó en nómina al actor a partir del 1 de febrero de 2016, con una mesada de $1.400.956, teniendo como IBL el previsto en la Ley 100 de 1993, correspondiente a los factores sobre los cual se hubiere cotizado en los últimos 10 años de servicios Concluyendo así que Colpensiones inicialmente dio aplicación al régimen pensional especial aplicable a los empleados del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, no obstante, con la inclusión en nómina del demandante, se modificaron los argumentos normativos del reconocimiento de la pensión y se aplicaron las normas del régimen general.

El juzgado, citando sentencia de esta corporación de fecha 26 de febrero de 2020, determinó que Colpensiones debe reliquidar la pensión de jubilación del accionante con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Siendo así, realizó análisis de los emolumentos devengados por el demandante entre el 01 de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016 concluyendo que de los devengados no son factores constitutivos de IBL los siguientes emolumentos: prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, pago de vacaciones, prima de seguridad y bonificación por recreación, por no estar enlistados en el Decreto 1045 de 1978.

Agregó que si hacen parte del ingreso base de liquidación para la reliquidación de la pensión del señor Wilson López Bernal: el sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios y la prima de navidad. El juzgado precisó que, en cuanto al período dentro del cual deben efectuarse los descuentos de los nuevos factores que se ordena incluir en la reliquidación del derecho prestacional, no era ajustado a derecho ordenar descuentos por concepto de aportes que fueron causados con más de cinco años anteriores a la expedición de la sentencia, que no correspondan al último año de la prestación del servicio.

Agregó que la Entidad demandada deberá efectuar los correspondientes descuentos adicionales con respecto a las cotizaciones por salud de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012. Agregó aspectos que debe tener en cuenta COLPENSIONES a la hora de realizar la reliquidación pensional del Demandante.

Analizó el tema de la prescripción y argumentó las razones por las cuales no se condena en costas a la parte vencida.

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Que el régimen jurídico aplicable al demandante es el establecido en el Decreto 2090 de 2003 comoquiera que el régimen de transición del mencionado decreto consagra que “quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de la cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”; y el demandante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 40 años de edad ni mucho menos con 15 años de servicio, razón por la cual no acredita ninguno de los requisitos de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, es completamente improcedente que se liquide y pague una pensión conforme a la Ley 32 de 1986 como se ordenó en el fallo que se impugna.

Indica que la Ley 32 de 1986 nada contempló sobre el ingreso base de liquidación que debía tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión; que la norma aplicable al demandante resulta ser el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en donde el IBL lo conforma los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad o todo el tiempo laborado según sea el caso, por lo que los factores salariales que conforman las posteriores re liquidaciones al derecho pensional reclamado lo comprendieron los factores salariales debidamente reportados y cancelados por el INPEC a Colpensiones, los cuales se desprenden del Certificado CLEBP 3B y que se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no es procedente el que se reliquide la prestación teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1045 de 1978.

Señala que conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 20120014301, los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones Agrega que en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador señaló de manera expresa los conceptos que no hacían parte integrante del salario, por tratarse de sumas de dinero ocasionales, otorgadas de manera voluntaria, esto es “sobresueldo, Bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación”, por tanto, no se debían incluir dentro del salario a efectos de liquidar las prestaciones sociales.

Respecto a la prima de riesgo señala que el Decreto 446 de 1996 establece que no tiene carácter salarial luego no podía incluirse como factor salarial, encontrándose ajustado a derecho las resoluciones emitidas por Colpensiones. Razones por las cuales solicita se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar absuelva a la demandada y condene en costas a la parte actora.

1.5. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN No hubo pronunciamiento de las partes. II. CONSIDERACIONES

2.1. PROBLEMA JURÍDICO 34. Deberá la Sala determinar si es procedente la reliquidación de la pensión de vejez del Demandante WILSON LÓPEZ BERNAL con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 1045 de 1978; o si conforme a lo afirmado por la Entidad demandada, la determinación del ingreso base de liquidación pensional debe hacerse de acuerdo a los parámetros fijados en la Ley 100 de 1993 y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

2.2.1. RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC La Ley 32 de 3 de febrero 1986 adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1º el régimen prestacional de dicho personal, e igualmente, en su artículo 96 se consagró: “(…)

ARTÍCULO

96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (…)” Por su parte, el artículo 114 ibidem dispuso: “(…)

ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)” (Negrilla fuera del texto original) A su turno, fue expedido el Decreto No. 407 de febrero 20 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.

El artículo 168 de dicho decreto determinó lo siguiente: “(…)

ARTICULO 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este sentido, puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo 168 del mencionado decreto, que indica claramente que: “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.

Así, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, por su parte, estableció: “(…) Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Sin embargo, el Gobierno Nacional solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de julio 26 de 2003, en el que se determinó: “(…) ARTÍCULO 2º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR.

Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

ARTÍCULO 3 º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido 55 años de edad. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTÍCULO 5º. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

ARTÍCULO 6 º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

(…)

ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original). Por lo anterior, el artículo 168 del Decreto No. 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003. Ahora bien, el Congreso de la República por medio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, en el parágrafo transitorio 5º, el cual es del siguiente tenor: "(…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto hasta aquí, se concluye el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, estableció que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tendrían derecho a una pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, sin tener en cuenta su edad. Y en lo no regulado por la Ley 32 de 1986, se aplicarían las normas generales dirigidas a los empleados públicos nacionales.

El Decreto 407 de 1994, adoptado en los albores de la expedición de la Ley 100 de 1993, estableció que habría un régimen de transición para las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC de la siguiente manera: Los vinculados al 20 de febrero de 1994, tendrían derecho a gozar de la pensión prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Los vinculados con posterioridad al 20 de febrero de 1994, tendrían derecho a una pensión de vejez para las denominadas ‘actividades de alto riesgo’, conforme la normativa que fuera expedida por el Gobierno Nacional para desarrollar el mandato contenido en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993. No obstante, la normativa que reglamentó la Ley 100 de 1993 solamente fue expedida una década después, cuando fue adoptado el Decreto 2090 de 2003.

En razón de lo anterior, se expidió el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 del Acto Legislativo 01 de 2005, conforme al cual, el Decreto 2090 de 2003 solo es aplicable a quiénes ingresaran a partir del 28 de julio de 2003. Por su parte, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que habían ingresado con anterioridad al 28 de julio de 2003, se les aplicaría el régimen de la Ley 32 de 1986.

Finalmente, es de anotar que lo anteriormente expuesto, fue recientemente reiterado por el Consejo de Estado en providencia del 4 de febrero de 2020. En dicha providencia, además, se insistió sobre el hecho de que era improcedente exigir el régimen de transición de la Ley 100 a quienes ingresaron al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC antes de la expedición del Decreto 2090 de 2003. 2.2.2.

La exclusión de la aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 De acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, para determinar si al personal de custodia y vigilancia del INPEC se le debe aplicar o no el contenido de la Ley 32 de 1986, no es necesario acudir a lo normado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, basta con dar aplicación directa al régimen de transición previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 2090 de 2003. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-663 de 2007, al realizar el estudio de constitucionalidad al artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, consideró lo siguiente: “(…) En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, - que hoy se acusa -, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador.

En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, - el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.

(…) La Corte procederá, por las razones anteriores, a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003 acusado con el fin de remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieran el carácter de "especiales" al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003.

(…)” (Resaltado y subrayas fuera de texto). De igual forma, el Alto Tribunal Constitucional, en sentencia C-651 de 2015, al examinar la constitucionalidad del artículo 8º del Decreto Ley 2090 de 2003, decidió aclarar que el Acto Legislativo 01 de 2005, no había eliminado las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo y que tampoco desaparecían al 31 de julio de 2010, de la siguiente manera: “(…) En conclusión, el artículo 8º del Decreto con fuerza de ley 2090 de 2003 no desconoce el artículo 48 de la Constitución Política, aun cuando prevea que la vigencia de sus reglas sobre pensión de vejez por actividades de alto riesgo supera la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, y también el 31 de julio de 2010, fecha límite en la cual por mandato de la reforma constitucional referida debían expirar todos los regímenes especial y exceptuados, así como los demás que allí se indican”.

Así las cosas, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, se les debe aplicar el régimen contenido en la Ley 32 de 1986. Lo anterior, de conformidad con lo establecido -directamente- por el parágrafo transitorio 5° de Legislativo 01 de 2005; sin que, en este tipo de eventos, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenga algún tipo de injerencia. Por último, debe señalarse que, si bien el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, indicó que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición, lo cierto es que tal pronunciamiento no resulta aplicable a los casos en los cuales la discusión gire en torno a la aplicación del régimen previsto por el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 (que remite a la Ley 32 de 1986).

Lo anterior, ya que la referida sentencia de 28 de agosto de 2018, solo unificó lo relativo al ingreso base de liquidación para aquellas personas que, siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pensionaran “conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985”. En tal sentido, si la persona no es beneficiaria del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 (sino que es beneficiaria de un régimen de transición establecido por otra norma); y si, además, a dicha persona no se le aplican las prescripciones contenidas en la mentada Ley 33 de 1985 (porque, por ejemplo, está cobijada por un régimen especial), lo cierto es que de ninguna manera se está en los mismos supuestos fácticos que, en su momento, llevaron al Consejo de Estado a unificar su jurisprudencia. 2.2.3.

Ingreso base para la liquidación del derecho pensional para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC La Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada. Por tal razón, conforme lo previsto en el artículo 114 ibídem, para los aspectos ‘no regulados’ en la misma, es procedente la remisión a las normas para los empleados públicos del orden nacional que, para esa época, se encontraban vigentes.

En tal sentido, prima facie tendría que acudirse a lo previsto por la Ley 33 de 1985. No obstante, el anterior cuerpo normativo no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, como es el caso de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. Lo anterior, ya que el segundo inciso del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagró una exclusión al respecto.

Por tal razón, es necesario acudir a lo previsto por el Decreto 1045 de 1978. Al respecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado señaló lo siguiente: “(…) El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 señaló que en los asuntos no previstos debía remitirse a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, que, para ese momento, se trataba de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el artículo 1° de esa ley excluyó del ámbito de aplicación a los regímenes especiales, entre los que se encuentra el de los funcionarios del INPEC. (…) (…) En razón de lo anterior, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación pensional, se acude a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, que, en su artículo 45 enlistó los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, así: “ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual; Los gastos de representación y la prima técnica;

Los dominicales y feriados; Las horas extras; Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de Navidad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”.

El anterior criterio, sería reiterado por el Órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa en sentencia de 4 de diciembre del 2019; providencia en la cual se insistió que, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación pensional, debe acudirse a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978. Por último, tratándose del monto de reemplazo para liquidar la pensión, debe tenerse presente el contenido del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 que, sobre el particular, dispuso: “Artículo 4º.

A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

2.3. CASO CONCRETO En el presente caso, lo primero que debe determinar la Sala, es lo relativo al régimen pensional aplicable al Señor WILSON LÓPEZ BERNAL. Una vez definido lo anterior, se procederá a verificar cuáles factores salariales son procedentes para establecer el ingreso base de liquidación. Al respecto, como se explicó en las consideraciones generales de la presente providencia, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto 2090 de 2003, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003.

En tal sentido, el argumento referido en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, relativo a la aplicación de la jurisprudencia fijada en la Corte Constitucional en la cual ha realizado una interpretación sobre el Ingreso Base de Liquidación –IBL- para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no está llamado a prosperar, pues al demandante no le es aplicable tal régimen de transición. A su vez, no es aplicable al caso concreto la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues como se ha venido señalando, el demandante por disposición expresa del Acto Legislativo 01 de 2005, es beneficiario de un régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986, de tal manera que se debe dar aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no a las Leyes 33 y 62 de 1985, de cuya aplicación está expresamente exceptuado el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC De otro lado, se advierte que en el expediente obra la Resolución número 005202 del 10 de diciembre de 201520 por medio de la cual se acepta la renuncia voluntaria presentada por el Señor WILSON LÓPEZ BERNAL a su cargo como dragoneante Código 4114, grado 11 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de alta y mediana seguridad de Combita, a partir del 31 de enero de 2016 Bajo este entendido, se concluye que el Demandante prestó sus servicios al INPEC por más de 20 años y como ya se mencionó, se vinculó a la Entidad en el año de 1991, siendo evidente que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, y la liquidación de la prestación, de conformidad con lo señalado en el marco normativo y jurisprudencial, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (art. 4 L 4/1966), teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Ahora bien, en el fallo de primera instancia se observa que los factores salariales devengados en el último año de servicios incluidos para establecer el ingreso base de liquidación a efectos de reliquidar la pensión de jubilación del demandante, fueron: Sueldo básico Sobresueldo Auxilio de transporte Subsidio de alimentación Prima de vacaciones Prima de Servicios - Prima de Navidad.

Luego, no hay razón para que la Entidad demandada solicite en el recurso de apelación la exclusión de la prima de riesgo del IBL, pues la misma fue debidamente excluida por el Juzgado de primera instancia. En cuanto al Subsidio por alimentación la Sala dirá que en la medida en que la liquidación de la prestación debatida corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y que dicha norma incluye el subsidio por alimentación de manera taxativa en su literal e) como factor salarial para la liquidación de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos, el cargo propuesto en ese sentido no prospera Respecto del sobresueldo ha de señalarse que el Decreto 446 de 1994 por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC, establece en su artículo 17 que los Directores, Subdirectores y los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio, por tanto, como contra prestación tendrán una asignación mensual fija denominada sobre sueldo que constituye factor de salario y que se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, o en los que modifiquen o sustituyan.

Así las cosas, la Sala concluye que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. VI. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 77. La Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, en la medida que, de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, en el expediente no aparece prueba sobre la causación de gastos en el trámite surtido en segunda instancia ante esta Corporación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 07 de abril de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA (Firmado electrónicamente en Samai) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Hoja de firmas 15001333301020200003801 Demandante: Wilson López Bernal Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones