Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, enero veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIME IVÁN PARDO AGUIRRE DEMANDADO: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-009-2019-00035-01 Decide la Sala1 el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2021, proferida en la audiencia inicial por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por JAIME IVÁN PARDO AGUIRRE contra la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS. I.
ANTECEDENTES HECHOS 1.- Comenta que laboró en la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS, en el cargo de JEFE DE OFICINA DE PERSONAL, código 0137, grado 11, desde el 23 de febrero del año 2016, hasta el 7 de mayo de 2019. 2.- Dice que la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS, mediante la Resolución No 0757, de mayo 2019 y oficio sin número de 7 de mayo de 2019, expedidos por el RECTOR de esa Universidad, declaró su insubsistencia sin mediar motivación que conllevara a la prestación de un mejor servicio, ponderando las calidades de quien haría el remplazo. 1 Integrada con la Dra. Claudia Patricia Alonso Pérez, y con la Dra. Nohra Eugenia Galeano Parra Presidenta de la corporación, encargada del despacho 003, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado según comunicación CE-Presidencia-OFI-INT- 2022-3726 del 29 de noviembre de 2022.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 2 3.- Expresa que la relación que existió entre las partes se caracterizó por la continuada subordinación y dependencia, en especial, bajo el cumplimiento de órdenes impartidas por los Directores o Coordinadores de cada dependencia en donde laboró bajo horarios impuestos. 4.- Termina diciendo que, el Abogado VÍCTOR ORTIZ ORTIZ, quien ostenta actualmente el cargo que desempeñaba el accionante, no posee las mismas calidades profesionales, quien lo supera en estudios y experiencia profesional, configurándose una posible desviación de poder, por cuanto la persona que lo remplazó no mejoró el servicio.
PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución 0757 de 2019 y del oficio sin número de 7 de mayo de 2019, expedidos por el RECTOR de la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS, por los cuales declara la insubsistencia del actor sin mediar motivación que conllevará a la prestación de un mejor servicio ponderando las calidades de quien haría el remplazo y violando los requisitos contemplados por la Ley. 2.- Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS a pagar al demandante el pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes pensionales y demás conceptos laborales que ha dejado de cancelar, junto con las multas, sanciones, e intereses a que haya lugar, hasta que se haga su pago real. 3.- Que se ORDENE a la demandada a reintegrar al demandante a un cargo igual o superior al que venía desempeñando. 4.- Que se DECLARE que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. 5.- Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR-IPC., desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. 6.- Que la parte demandada dé cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR.
Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 3 TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 17 de noviembre de 2022, se admite el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 198 ibídem., quien podrá emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia (numeral 6°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021).
Que una vez quede en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulen dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindirá de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
La Apoderada de la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS, se pronuncia frente al recurso de apelación incoado por el demandante, solicitando se confirme la sentencia de 1ª instancia, puesto que, el accionante se encontraba vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el cargo de JEFE DE OFICINA, código 0137, grado 11 de la planta de la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS; la desvinculación realizada del cargo fue realizada por el RECTOR de la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS, quien ostenta la representación legal de la misma; el demandante fue desvinculado del cargo, al haberse declarado insubsistente de forma tácita cuando fue nombrado otro profesional en dicho cargo, conforme lo normado en el numeral 1, del artículo 44, del ACUERDO Superior Nº 007 de 2005; la desvinculación del actor se realizó en virtud a la facultad discrecional con que cuenta el RECTOR de la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS; de acuerdo a los lineamientos del CONSEJO DE ESTADO, el factor determinante en la provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción es la confianza que se desprende directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional y; el profesional que fue nombrado en el cargo que ostentaba el actor, cumple con los requisitos del cargo SENTENCIA APELADA El JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO en sentencia del 3 de diciembre de 2021, proferida en la audiencia inicial, NEGÓ las pretensiones de la demanda.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 4 Después de referirse un poco sobre la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción, descendió al caso concreto, donde luego de hacer un recuento de la documental allegada al proceso, encontró que el cargo de JEFE DE OFICINA – OFICINA DE PERSONAL, código 0137, grado 11 es de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto administrativo por el cual se declaró insubsistente al actor de forma tácita no requería motivación expresa, por cuanto como se indicó en el marco normativo, la decisión allí contenida es emitida en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta la Administración. Que, verificadas las prueba allegadas al proceso consideró que el actor no logró demostrar que con el nombramiento del señor VÍCTOR EFRÉN ORTIZ ORTIZ y la consecuente insubsistencia de su nombramiento en el cargo antes aludido, se hubiera desmejorado el servicio público, pues de una parte, no se arrimaron elementos probatorios que dieran cuenta de una supuesta desmejora y, de otra parte, verificadas las hojas de vida acercadas al plenario, de ellas se desprende que tanto el señor ORTIZ como el accionante tienen títulos profesionales y experiencia similar para el desempeño del cargo de JEFE DE OFICINA, por lo que de la simple comparación de estos currículos no es posible concluir la desmejora del servicio público.
Destacó que, si bien en este tipo de asuntos se verifica que quien fue nombrado en el cargo cumpla con los requisitos del mismo, este no fue un argumento de nulidad invocado por el actor en la demanda, por lo que no es un punto de litigio, dado que, el accionante simplemente se enfocó en la superioridad profesional y de experiencia con la que contaba para concluir la desmejora del servicio público con su remoción del cargo.
RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE El Apoderado del accionante expresó que, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, precisando, que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 5 Señala que, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.
Considera que, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores, por tratarse de cargos de dirección, confianza y manejo. Sostiene que, la decisión no está fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio, esto, de acuerdo a la simple valoración de las hojas de vida del actor y de quien lo reemplazó, por ello se observa una posible desviación de poder, que en nada benefició a la comunidad una desvinculación de quien ya tenía experiencia en el cargo y quien ostenta mejor hoja de vida.
Esgrime que, la 1ª instancia restó importancia en lo concerniente a la formación profesional, punto neurálgico en el presente litigio, al no ponderar el lineamiento de cada profesión y sus postgrados, especialmente para las funciones de Jefe de personal, funciones que el actor ejecutó sin tacha en su hoja de vida obteniendo excelentes resultados para su área, prueba de ello, son los más de 3 años continuos de labores ininterrumpidas en su labor, obteniendo como se encuentra probado innumerables logros, entre ellos, negociaciones sindicales que incluso por ser interviniente debió otorgarle especial protección a su cargo.
Arguye que, no es lo mismo, para dar un ejemplo, reemplazar a un Economista en el área de finanzas por un Contador Público, quien en efecto puede desarrollar su función, pero no mejorará el servicio (el cual es un requisito promovido por la normatividad) en atención a su lineamiento profesional. Que, la Administración no debe a su antojo nombrar personal, así sea en cargos que no necesiten motivar la desvinculación en su acto administrativo, pero si debe contemplar esta motivación al actuar.
II. CONSIDERACIONES Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 6 COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del C. P. A. C. A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, correspondiendo su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURIDICO Se contrae a establecer si la declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento del demandante JAIME IVÁN PARDO AGUIRRE, estuvo viciada de la causal de nulidad de DESVIACIÓN DE PODER, en tanto que no demostró el mejoramiento en el servicio, concretamente, porque no se tuvieron en cuenta sus condiciones profesionales, ya que la persona que lo reemplazó contaba con una experiencia inferior a la del accionante.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO En este caso no está en discusión que el cargo que desempeñó el demandante en la Entidad accionada era de libre nombramiento y remoción, toda vez que así se deriva de la Resolución Rectoral No 0270, del 16 de febrero de 2016, que lo nombró en el cargo de PROFESIONAL DE GESTIÓN INSTITUCIONAL, código 2165, grado 17, señalándose en dicho acto, que el empleo en comento es de libre nombramiento y remoción; empleo en el cual se posesionó el 23 de febrero de 2016, según acta No 010.
Dicho empleo fue objeto de modificación por el Acuerdo Superior No 006 de 2016, por el cual se le cambió la denominación a JEFE DE OFICINA, nivel Directivo, código 0137, grado 11, según se extrae de los considerandos de la Resolución Rectoral No 2828, del 30 de septiembre de 2016, por la cual se actualizó el nombramiento del actor en el sentido de adoptar la nueva denominación del cargo.
Y, el accionante en ningún momento cuestionó la naturaleza del mentado empleo. Por Resolución Rectoral No 0757, del 6 de mayo de 2019, se nombró en el empleo de JEFE DE OFICINA, nivel Directivo, código 0137, grado 11, al señor VICTOR EFRÉN ORTIZ ORTIZ, cargo que venía ocupando del demandante, materializándose de esa forma una insubsistencia tácita respecto del actor, con el nombramiento de esa persona.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 7 Lo anterior, le fue comunicado al demandante con el oficio No 30 del 7 de mayo de 2019, expedido por el RECTOR de la UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS. El CONSEJO DE ESTADO respecto de la denominada “insubsistencia tácita” ha precisado que “…el nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia”.2 Igualmente, ha señalado“…que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”.3 También que “ el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa3, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta”. 4 En esas condiciones, al ser el cargo del accionante de libre nombramiento y remoción, el Nominador goza de facultad discrecional para disponer de su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
Esa así que, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y por la confianza que se predica de quien va a desempeñar el cargo. Por precisamente exigirse un grado de confianza para el desempeño de ese tipo de 2 Sentencia del 28 de julio de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 25000-23-42-000-2018-01529- 01 (577-2021), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 3 Sentencia del 4 de agosto de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 19001-23-33-000-2016-00215- 01, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 4 Sentencia del 28 de julio de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 25000-23-42-000-2018-01529- 01 (577-2021), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 8 cargo, es lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. No obstante, aunque la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, el Órgano de cierre de esta Jurisdicción ha dicho que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.
Por tanto “…la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.5 Entonces, si bien, el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, ya sea de manera expresa o tácita, no debe contener una motivación en el acto, si debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.
Sin embargo, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda. En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […].» El apelante único, que es el accionante, alega que el acto que dispuso su desvinculación está viciado de nulidad por DESVIACIÓN DE PODER, puesto que presuntamente desconoció su excelente desempeño laboral y, además, se desmejoró el servicio, en tanto que, quien fue nombrado en su reemplazo, no tiene la misma experiencia profesional que él. Con relación a la causal de nulidad de DEVIACIÓN DE PODER, el Supremo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, ha señalado que ocurre cuando quien cuenta con la competencia para expedir el acto, contraria los 5 Sentencia del 12 de septiembre de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 25000-23-42-000-2014- 03173-01 (0379-2018), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 9 intereses públicos o el propósito que buscó realizar el Legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión6. Igualmente, ha explicado que dicha causal se puede presentar en dos formas: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público – venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías7.
También ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley”.8 Del mismo modo, “Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo”.9 En esas condiciones, para que se predique la configuración de la causal de nulidad de DESVIACIÓN DE PODER, la parte demandante debe aportar los elementos probatorios que lleven al Juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto administrativo se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.10 6 Sentencia del 28 de enero de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2013- 00801-01(3437-16), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 7 Sentencia del 23 de junio de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 250002325000200900435 01.
No. interno: 0709-2021, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 8 Sentencia ídem. 9 Sentencia ídem. 10 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 10 La Sala advierte que las razones que esboza el apelante en su recurso de apelación no conllevan a la configuración de la causal de nulidad en mención. Lo anterior, porque como lo ha expresado el CONSEJO DE ESTADO “…el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario, por lo tanto ello no genera fuero de estabilidad, de ahí que estas circunstancias aducidas por el apelante no enerva la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional19”. 11 Entonces, el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones de forma idónea, competente y responsable, no impide a la Administración ejerza la facultad discrecional de disponer su retiro.
Sobre el particular, el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 21 de octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 88001-23-33-000-2017-00062- 01(5204-18), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, dijo: (…) El hecho de que la accionante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo.
Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura12 ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] 11 Sentencia del 23 de junio de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 250002325000200900435 01 (0709-2021), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 12 Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357- 12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 11 En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio (Negrilla es del texto original) Así mismo en sentencia del 11 de noviembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 25000-23-42-000-2016-hoja03454-01(4673-18).
C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, se expresó: (…) “Igualmente se ha señalado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza13.” Es así que, el hecho de que el actor alegue que atendía sus deberes con excelencia y observara buena conducta, no le otorgaba ningún tipo de estabilidad en el empleo, pues al ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción podía ser retirado del servicio en cualquier momento, por medio de acto administrativo que no necesita ser motivado, en tanto que, como se dijo hace un momento, es justamente el grado de confianza el que le otorga al nominador la facultad de decidir en forma libre su provisión y retiro.
Ahora, frente a las calidades del reemplazante, de si este tenía menos experiencia que el demandante, es pertinente manifestar que ello no genera el vicio de ilegalidad materia de estudio, porque como lo ha advertido el CONSEJO DE ESTADO, la idoneidad de este nombramiento debe verificarse en cuanto al cumplimiento de los requisitos mínimos.
Al respecto, en sentencia del 4 de agosto de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 19001-23-33-000-2016-00215-01 (0718-2019), C.P.CÉSAR PALOMINO CORTÉS, trajo a colación una jurisprudencia emitida por la misma Corporación en donde manifiesta: (…) “En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo, la abogada MARIA EUGENIA MENDEZ MUNAR, se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas 13 Al respecto se puede consultar, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 17 de mayo de 2007, radicado interno 6862-05, CP Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, por mencionar una de tantas.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 12 circunstancias tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado. Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. Por lo expuesto, se considera que no es preciso evaluar o comparar perfiles del funcionario titular frente a las calidades del aspirante a ejercer el mismo cargo.
Lo que se examina es si la persona acredita o no los requisitos legales, para efectos de su nombramiento y eventual ejercicio del cargo”. Revisada la demanda, se otea que la parte actora en ningún momento cuestionó que quien fue nombrado en su reemplazo, esto es, el señor VICTOR EFRÉN ORTIZ ORTIZ, no cumpliera con los requisitos mínimos del empleo de JEFE DE OFICINA, nivel Directivo, código 0137, grado 11, que es lo que podría llevar a viciar de nulidad el acto de insubsistencia. Tampoco se arrimó al expediente el manual de funciones y requisitos de dicho cargo para analizar si existe infracción a la norma que dispone de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo en mención. Conforme el aparte jurisprudencial transcrito, lo que le corresponde al Juez valorar, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero, no incide en la legalidad del segundo. Situación que, como se acabó de indicar, no fue cuestionada por el accionante.
En ese orden, los argumentos de la parte accionante, tendientes a que con la declaración de su insubsistencia, se configuró la DESVIACIÓN DE PODER por desmejora en el servicio, no constituyen prueba ni motivos para concluir que existió dicho vicio, pues se repite, el hecho de que el accionante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 13 Esto, en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución, este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
Por ende, si el demandante ostentaba o no mejor hoja de vida de quien fue nombrado en su reemplazo y si aquel cumplió su gestión de manera eficiente, diligente y eficaz, no son razones para si quiera pensar que su insubsistencia obedeció la arbitrariedad intencional de la Administración con fines personales, para favorecer a terceros o con influencia de una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, en abuso de sus poderes para fines diferentes de aquellos que le fueron conferidos por la Ley.
En ese orden de ideas, no está demostrado la desmejora en la prestación del servicio. Primero, porque no se acreditó que el señor VICTOR EFRÉN ORTIZ ORTIZ, que fue designado en reemplazo del accionante, no cumpliera con los requisitos mínimos del empleo de JEFE DE OFICINA, nivel Directivo, código 0137, grado 11. Y segundo, porque el hecho de que el actor alegue que tenía una mejor hoja de vida que aquel, no conlleva a reflexionar sobre la configuración de la causal de nulidad objeto de estudio, en vista de que, el tener una excelente hoja de vida y la buena gestión en las actividades desempeñadas, no le otorgaban estabilidad en el empleo.
Además, ejercer la función pública con el mayor decoro y compromiso es una obligación de todo servidor público lo cual no otorga garantía de inamovilidad en el empleo, máxime cuando se ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. A su vez, existen otros aspectos que se deben tener en cuenta por el nominador a la hora del ejercicio de la facultad discrecional de remover a un empleado que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, tales como, como la confianza y la credibilidad que ella hubiera generado al Nominador, asunto que bien podía determinar la disponibilidad de su cargo, puesto que, como lo ha expresado la CORTE CONSTITUCIONAL14, en los empleos de libre nombramiento y remoción se «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». 14 Sentencia C-553 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 14 Al proceso no se adosaron pruebas que permitieran a este Juez Colegiado evidenciar una DESVIACIÓN DE PODER o de ilegalidad del acto censurado, como podía ser que hubo una desmejora del servicio o una carencia de interés general.
No encuentra la Sala razones de las que se pueda colegir que quien asumió las obligaciones laborales del accionante no fuera digno de desempeñarlas o que su gestión hubiera desmejorado el servicio, de modo que no es viable aceptar que la desvinculación reprochada fuera caprichosa y carente de motivos legales. En efecto, para que la causa de DESVIACIÓN DE PODER pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que su reemplazo generó una desmejora del servicio público; y como se dijo en líneas anteriores, el actor no desdibujó con prueba seria, más allá de meras afirmaciones, la presunción de legalidad del acto demandado, en virtud de la cual se presume que la decisión de su insubsistencia obedeció a razones el buen servicio y que el mismo no se desmejoró. Se recuerda, que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del C.P.A.C.A, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el cual quien alega la existencia de vicios de nulidad en los actos administrativos debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Carga probatoria que no fue cumplida por el demandante. Por lo anterior, se concluye que en el sub lite el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que ostentaba el Nominador, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia del A Quo por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS. La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A, en los siguientes términos: Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR. Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 15 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, de acuerdo a esa disposición normativa, el Juez en la sentencia debe de pronunciarse de forma obligatoria sobre la procedencia de la condena en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, cuya liquidación y ejecución se deberá regir por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, el que dispone en su artículo 365 sobre la condena en costas lo siguiente: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…). 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. ( Negrilla fuera de texto).
Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, la parte vencida debe ser condenada en costas, de acuerdo al procedimiento previamente señalado, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A. Teniendo en cuenta que se está despachando desfavorablemente el recurso de apelación incoado por el demandante y que intervino en este instancia la apoderada de la Entidad demandada, se condenará en costas al demandante y en favor de la accionada, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de 1ª instancia. Expediente: 50001-33-33-009-2019-00035-01 N.YR.
Actor: JAIME IVAN PARDO AGUIRRE Contra: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS 16 Por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de diciembre de 2021, proferida por escrito por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia al demandante y en favor de la Entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de 1ª instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 003.- (Firmado electrónicamente)15 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA MAGISTRADA MAGISTRADA 15 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx