TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YOLEDA PATRICIA PÉREZ MIELES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-005-2019-00051-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 002140 del 27 de marzo de 2018, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, reconoce una pensión de invalidez a la señora YOLANDA (sic) PATRICIA PEREZ MIELES.
SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora YOLANDA (sic) PATRICIA PEREZ MIELES mediante Resolución No. 002140 del 27 de marzo de 2018, tomando en cuenta para su liquidación además de los factores ya reconocidos, los demás factores salariales devengados por la mencionada señora en el año anterior al retiro del servicio por invalidez, tales como bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre el factor salarial cuya inclusión se ordena. Todo ello de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia. TERCERO.- ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a favor de la demandante, las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer, diferencia indexada conforme la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- SIN condena en costas.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 2 QUINTO.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTO.- En firme esta providencia, archívese el expediente II.
ANTECEDENTES ” 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante solicitó: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 002140 del 27 de marzo de 2018 mediante la cual se reconoció pensión de invalidez a la actora sin incluir todos los factores salarias percibidos en el último año de servicios.
A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la demandada que reliquide la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales que acreditó durante el último año antes de adquirir el estatus pensional y el pago de las sumas dejadas de cancelar debidamente actualizadas conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA.
Finalmente solicitó que se ordenara dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y la condena en costas y agencias en derecho. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el apoderado judicial de la parte demandante, se sintetizan de la siguiente manera: La señora YOLEDA PATRICIA PÉREZ MIELES laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con todos los requisitos de la ley con el fin de ser reconocida su pensión de invalidez.
No obstante, en la liquidación pensional se incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta los otros factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada no contestó la demanda.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, mediante sentencia de fecha 19 de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas invocadas por la demandante YOLEDA PATRICIA PÉREZ MIELES. Consideró que en este caso el régimen aplicable a los docentes se determina por la vinculación, así, si se vinculó en fecha posterior a la Ley 812 de 2003 serán las normas del régimen de prima media, es decir la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 3 Efectuó el análisis del régimen previsto en los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 776 de 2002 y concluyó que en cuanto a los factores a tener en cuenta debe aplicarse el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Con fundamento en lo anterior accedió a ordenar la reliquidación de la pensión con los siguientes argumentos: “La inconformidad de la demandante radica en que la entidad demandada no tuvo en cuenta para liquidar su pensión de invalidez, la bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al retiro definitivo del servicio.
Teniendo en cuenta las normas aplicables al caso y la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha desarrollado frente al tema y que fue citada en párrafos precedentes, considera este Despacho que la entidad demandada desconoció el régimen pensional aplicable a la señora YOLANDA (sic) PATRICIA PEREZ MILES, respecto de la definición del monto de su prestación pensional por invalidez, toda vez que, como quedó visto, el Decreto 1848 de 1964, la Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 preceptuaron, respectivamente, que el monto de una prestación pensional, como la que hoy ocupa la atención de esta judicatura, está determinado por el promedio mensual de los salarios8 devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios, y siempre teniendo como base el porcentaje de diminución de la capacidad laboral de titular del derecho prestacional, que para el caso concreto era superior al 95%.
Por consiguiente, resulta evidente que la parte demandada, al expedir la Resolución No. 002140 del 27 de marzo de 2018, debió incluir en el ingreso base de liquidación de la prestación pensional reconocida a la señora YOLEDA PATRICIA PEREZ MIELES, la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez”. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La entidad demandada se mostró inconforme con la decisión por considerar que ella es contraria a la sentencia de unificación del Consejo de Estado y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema. Señaló que la actora se vinculó al magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo cual se le aplicaban los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969,1045 de 1978 y las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 y por tanto, los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación son aquellos sobre los cuales se hubiesen hecho aportes como lo reconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado en agosto 28 de 2018 que si bien tuvo origen en una reclamación de pensión de jubilación, en cuanto al tema de los aportes se remite a los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1995 que se aplica para todas las prestaciones porque no existe norma específica para las pensiones de invalidez.
Indicó que dichas reglas jurisprudenciales fueron desconocidas en el fallo objeto de apelación pese a ser mandatorias, porque no era posible tener como factores de liquidación pensional los solicitados por el accionante. Finalmente solicitó que no se condenara en costas a la entidad. III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 4 Mediante auto del 24 de noviembre del 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Valledupar.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 y en la medida en que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar de conclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de alzada interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 19 de julio de 2021.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia fechada 19 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en la presente demanda se circunscribe a determinar si resulta procedente la confirmación de la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda, o si por el contrario debe negarse la reliquidación de la pensión de la Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 5 señora YOLEDA PATRICIA PÉREZ MIELES, con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados el último año de servicio. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los que se vincularon antes de ello, continuarían con el régimen que les venían aplicando, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.
Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la ley 60 de 1993, cuyo artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.
Ahora bien, la Ley 91 de 1989 estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2009.
Rad. 1959-2008: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 6 Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)”.
Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos: “(…) PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…).”. No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994”. -Sic para lo transcrito-. Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual (…).”. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 7 “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula la pensión de invalidez por riesgo común En lo tocante a aquellos docentes oficiales cuya pensión de invalidez se rige por las reglas de la Ley 100 de 1993 por haberse vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003 el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.» y a su vez, el artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones: «1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 8 transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […]».
El articulo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión: “ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.» A su turno, el artículo 21 ejusdem1 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, lo siguiente: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Y en el artículo 1° del Decreto 1158 de 19942, en materia de factores salariales se dispuso: “ARTÍCULO 1º.
BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» 1 En concordancia con el artículo 46 del Decreto 692 de 1994. 2 Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 9 Finalmente, es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en materia de invalidez, la ley hace distinción entre patologías de origen común o de origen laboral y por ello hay que traer a colación el Sistema General de Riesgos profesionales, reglamentado por el Decreto Ley 1295 de 1994, orientado a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, declaró inexequibles los artículos 46 y 48 de la citada norma y luego se expidió la Ley 776 del mismo año que estableció el derecho de los afiliados al sistema a que se le presten servicios asistenciales y se les reconozcan prestaciones económicas cuando sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera.
Los artículos 9 y 10 ibídem, regulan lo relacionado con la invalidez derivada de enfermedad profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.
ARTÍCULO
10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación;
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 10 c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
PARÁGRAFO 1 o. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente”. -Sic para lo transcrito-.
A manera de conclusión, se precisa entonces que los docentes oficiales adscritos al Magisterio antes del 27 de junio de 2003, tienen derecho a que la pensión de invalidez se reconozca y pague de acuerdo a lo normado en la Ley 91 de 1989, ley que a su vez remite a las normas que sobre ello rigen para los servidores públicos del orden nacional.
Por lo tanto, las pensiones de invalidez de estos docentes oficiales se liquidarán con el monto y cuantía de la pensión consagrados en los Decretos 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó a aquel, y los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL pensional serán los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 o el Decreto 1158 de 1994 según la fecha en que se adquiera el estatus pensional.
Por otra parte, los docentes oficiales que se vinculen al servicio público después del 27 de junio de 2003, tendrán derecho a que la pensión de invalidez a que accedan se calcule según las reglas previstas para el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, aplicándose para efectos de liquidar el monto de la pensión la misma Ley 100 de 1993 si la enfermedad es de origen común, y la Ley 776 de 2002 si la enfermedad es de origen profesional.
El tratamiento jurisprudencial de los factores salariales e IBL de la pensión de invalidez de los docentes oficiales Sobre el particular es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en lo que concierne al cálculo del IBL pensional y los factores salariales que lo componen, para el caso de los docentes oficiales que se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para que les sea reconocida la pensión de invalidez, el Consejo de Estado indicó: Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 11 “No obstante, si bien en aquella oportunidad la precitada providencia indicó que el periodo del ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral de la docente, lo cierto es que esta decisión fue proferida con anterioridad a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, por lo cual, si en principio contrariaría las subreglas jurisprudenciales fijadas para la materia, las cuales nos dicen que debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 con el fin de determinar el periodo y factores que conforman el IBL de la pensión, mal se haría al desconocer la línea interpretativa que ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la viabilidad de aplicar la Ley 776 de 2002, en aquellos casos en que la invalidez tuvo su origen por causas derivadas de la actividad profesional.
A su vez, dicha tesis fue reiterada por parte de la Subsección en sentencia del 6 de agosto de 2020, con radicado interno 2805-2018. En esta ocasión en observancia de la postura unificada en comento, al exponer: «[…] Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales. […]» Igualmente, en fallo de tutela del 28 de enero de 2021, esta Sala efectuó las siguientes precisiones considerativas en lo concerniente a un asunto en que la accionante pretendía la revocatoria de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, a su juicio, aplicó incorrectamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En consecuencia, para el efecto que nos interesa, esta Subsección sostuvo: «[…] En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994. […]» De lo cual se extrae que, en aquellos casos que un docente oficial haya sido calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad origen profesional, la normativa aplicable a su situación particular es la contenida en la Ley 776 de 2002, siempre que el educador se hubiere vinculado al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 20033”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De otra parte, en lo tocante al IBL y los factores salariales que lo componen respecto de las pensiones de invalidez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe destacarse que mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio respecto de la forma en que deben liquidarse las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en ella se estableció la subregla 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021, rad.: 20001-23-39-000-2016-00010- 01(3653-17), M.P.: William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 12 jurisprudencial según la cual “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Naturalmente, tal como también lo ha esgrimido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en varias oportunidades4, en tanto dichas reglas de unificación fueron adoptadas para resolver los casos donde se discute cuáles son los factores salariales que se integran en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, no quiere ello decir que dicha subregla no tenga cabida al pronunciarse el operador judicial sobre la base de liquidación de las pensiones de invalidez de estos servidores públicos, pues la adopción de esta regla jurisprudencial obedece a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, norma que se integra al ordenamiento jurídico reformando la Constitución Política de 1991 y encuentra plena aplicación en ambos casos, en orden a preservar la sostenibilidad fiscal del sistema pensional. 5.5.
PRUEBAS En el expediente obran las siguientes pruebas que fueron aportadas con la demanda. 1. Resolución 2140 del 27 de marzo de 2018 mediante la cual se reconoció a la actora pensión de invalidez de origen laboral y con porcentaje de pérdida de capacidad del 100% la cual fue liquidada únicamente con el salario5. 2. Cédula de ciudadanía de la actora en la que consta que nació el 5 de octubre de 1974. 3.
Copia del formato único de expedición de certificación de salarios en el cual consta los factores devengados el último año de servicios6.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El fallo de primera instancia accedió a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 2140 del 17 de marzo de 2018 mediante la cual se otorgó a la actora la pensión de invalidez, que se estructuró el 16 de diciembre de 2016 y fue liquidada con el 100% del salario percibido al momento de su estructuración sin incluir ninguno de los factores percibidos el último año de servicios.
La decisión de primera instancia se fundamentó en que las normas aplicables a la docente eran las anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003, ya que en el fallo así fue consignado como un aspecto que no era objeto de discusión. La parte demandada apeló la decisión por considerar que se desconoció la sentencia de unificación en materia de integración del IBL porque se ordenó tener en cuenta todos los factores devengados el último año de servicios sin que se acreditara sobre cuáles de ellos se hicieron aportes al sistema.
Pues bien, del análisis de los documentos allegados al proceso se tiene que según la certificación aportada por la Secretaría de Educación, la vinculación de la actora fue el 10 de mayo de 2004 en fecha posterior a la entrada en vigencia del decreto 4 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2021, rad.: 20001-23-39- 000-2017-00192-01(0899-19), M.P.: William Hernández Gómez; y, sentencia del 8 de octubre de 2020, rad.: 11001-03-15- 000-2020-02878-01(AC), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 One Drive, archivo 1. 6 One Drive, archivo 13.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 13 Ley 812 de 2003 (23 de junio de 2003) y por tanto no podía ser liquidada su pensión con las normas del régimen anterior y con el 100% del último salario. Al verificar los documentos allegados al proceso se observa que con la demanda se acompañaron, el poder para actuar, copia de la Resolución 2140 y la cédula de la demandante.
Posteriormente fue decretado en la audiencia inicial requerir a la Secretaría de Educación los certificados de los salarios y prestaciones devengadas por la actora en el último año de servicios y certificado de historia laboral. Por otra parte, se tiene probado que el año anterior a la adquisición de su status pensional, la actora devengó los siguientes factores salariales: i) Asignación Básica, ii) Bonificación mensual docentes, ii) Prima de navidad, iv) Prima de servicios, v) Prima de vacaciones docentes y vi) Subsidio de alimentación conforme a lo consignado en el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante en el plenario digital.
De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y en virtud de que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente después del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, las disposiciones a ella aplicables para el cálculo de su pensión de invalidez son las del régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En este punto es necesario destacar que en la demanda simplemente se afirmó que su vinculación con el Magisterio ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 pero ninguna prueba se aportó sobre este tema, por el contrario la certificación de historia laboral dice que fue nombrada y posesionada en mayo de 2004, fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003.
Por ello, no le asiste razón ni al demandante ni al juzgador de instancia menor al concluir que la pensión de invalidez de la actora debió reconocerse y liquidarse conforme a las disposiciones de la Ley 91 de 1989, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1047 de 1978, y 1158 de 1994 que regulaban esta prestación para los empleados del sector público oficial, sino, como se dijo, de acuerdo al régimen de prima media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, al verificar el informe en el que se dictaminó la pérdida de capacidad laboral de la actora, se precisa que la enfermedad que acarreó para ella el estado de invalidez fue determinada como una enfermedad de origen profesional con fecha de estructuración del 26 de diciembre de 2017, y equivalente a un 100% de invalidez. Con base en lo expuesto, es claro para la Sala que la pensión de invalidez de la señora YOLEDA PATRICIA PÉREZ MIELES debió ser reconocida en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de conformidad con lo estatuido en el literal “b” del artículo 10 de la Ley 776 de 2002 toda vez que su enfermedad fue catalogada como de origen profesional y superior al 66% de PCL.
De igual manera, el IBL debió regirse en todo por los preceptos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, debió ser liquidada con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior. Por último, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta dentro de la base pensional, debieron tenerse en cuenta los factores enlistados en el artículo 1° del Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 14 Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales la actora haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensión. Ahora bien, realizando una comparación de los factores que le fueron tenidos en cuenta a la demandante para calcular su base de liquidación, con respecto de aquellos que acreditó haber devengado en ese periodo de servicios, se obtiene la información que se resume en el siguiente diagrama: Factores enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 Factores devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Asignación básica Gastos de representación Prima técnica cuando sea factor de salario Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario.
Dominicales y feriados Trabajo suplementario o de horas extras, o en jornada nocturna. Bonificación por servicios prestados - Bonificación mensual docentes - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Subsidio de Alimentación (No enlistados en el Decreto 1158 de 1994) Bajo este entendido, aun cuando no hay lugar a reliquidar la pensión de invalidez de la actora de acuerdo a lo estrictamente deprecado en el libelo que dio apertura a la litis, esto es, con base en lo establecido en la Ley 91 de 1989 y los decretos que rigen la pensión de invalidez de los servidores públicos del orden nacional, la demandante sí tiene derecho a que su pensión sea reliquidada de acuerdo a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002, pues de la manera en que se reconoció su pensión de invalidez se advierte que ella tiene derecho a que la misma sea calculada con una tasa diferente a la que en efecto le fue reconocida, e incluyendo un factor salarial que sí debe ser tenido en cuenta en el IBL.
Como bien puede observarse, la entidad demandada erró al liquidar la pensión de invalidez de la señora PÉREZ MIELES en cuantía equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio pues realmente debió reconocer la misma en cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios y factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio por ser su enfermedad de origen profesional y no común. Por otra parte, en cuanto a los factores salariales que componen el IBL de la pensión que disfruta la actora, esta Sala es de la tesis de que, en lo que respecta a la bonificación mensual docente, este emolumento ha tenido un desarrollo legislativo paulatino, siéndole reconocida a los docentes oficiales al servicio del Estado en los niveles prescolar, básica y media, con cargo al Sistema General de Participaciones, y por periodos de tiempo definidos.
La creación de dicha bonificación mensual inició con la expedición en el Decreto 1566 de 2014 y se continuó reconociendo a nivel nacional a los docentes oficiales mediante los siguientes decretos: - Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015).
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 15 - Decreto 123 de 2016 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 983 del 9 de junio de 2017 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 322 del 19 de febrero de 2018 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2018 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 1022 del 6 de junio de 2019 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 964 del 22 de agosto de 2021 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de ese mismo año).
Los anteriores decretos coinciden en establecer en sus artículos 1° que dicha bonificación constituye factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión de los docentes oficiales, siendo el precepto legal de todos los decretos anteriormente citados idénticos en su contenido, variando únicamente los periodos de tiempo en que dicha bonificación sería reconocida.
El aparte normativo en lo pertinente es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1. BONIFICACIÓN. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente (…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
(…)”. -Se resalta por fuera del texto original-. Luego entonces, dado que dicha bonificación al momento de ser creada en beneficio de los docentes se constituyó como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes oficiales, y al determinar además que los aportes al sistema de seguridad social en pensión son obligatorios y corresponde al empleador realizar los descuentos, dicho factor sí debió ser incluido en la base de liquidación de la actora.
Así lo ha sostenido también la Sección Segunda del Consejo de Estado tanto al resolver asuntos ordinarios en segunda instancia7 como en sede de tutela, concluyendo que pese a que la parte actora no logre acreditar que sobre dicho factor se realizaron descuentos hay lugar a la reliquidación de la pensión con base en este factor, pues la misma norma le impone a la empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que trasladar la carga probatoria al demandante constituye una imposición rígida y desproporcionada en desmedro del extremo débil de la relación laboral: “Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de septiembre de 2020, rad.: 47001-23-33-000-2017- 00415-01(4592-18), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 16 prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif. Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores8”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así, si bien los argumentos de apelación propuestos por el apoderado de la parte demandada no prosperan en el sentido pretendido en el recurso, sí se abren paso para obtener la revocatoria del fallo apelado para proceder a reliquidar la pensión de invalidez de la demandante de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002.
En este punto vale aclarar que si bien la actora pretendió la reliquidación de su pensión de invalidez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y en la cuantía prevista en el Decreto 1848 de 1969, pues erró al indicar que se vinculó al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estas pretensiones guardan estrecha relación con la reliquidación que en efecto es procedente, variando únicamente las normas que realmente rigen el reconocimiento y liquidación de la prestación económica de que goza la demandante. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de septiembre de 2019, rad.: 11001-03-15-000-2019- 03979-00(AC), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 17 Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y mantendrá la nulidad parcial del acto administrativo demandado, pero a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada reliquidar la pensión de invalidez de que es beneficiaria la señora PÉREZ MIELES en cuantía del 75% de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios o todo el tiempo si fuere inferior a diez años, incluyendo en la base de liquidación pensional además de la asignación básica, la bonificación mensual docentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002.
Consecuentemente, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a la demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo señalado anteriormente. Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
Finalmente advierte la Sala que en este caso no se configuró la prescripción de mesadas conforme a lo contemplado en el Decreto 1848 de 1969, en tanto la pensión de invalidez fue reconocida a la actora con efectos fiscales a partir del 16 de febrero de 2018 y aunque no solicitó mediante petición de interés particular la reliquidación de la pensión pues dicho acto no era susceptible de recursos, debe tomarse como fecha de interrupción de la prescripción aquella en la que se presentó la demanda, esto es, el 15 de febrero de 2019, de manera que no se configuró la prescripción.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba 9 Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 005-2019-00051-01 Sentencia de segunda Instancia 18 que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.
Finalmente, tampoco hay lugar a condenar en costas por concepto de agencias en derecho, porque el recurso de apelación incoado prosperó por causas diferentes a las argumentadas por el impugnante. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, esto es, la proferida el 19 de julio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta sentencia, el cual quedará así: “SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora YOLEDA PATRICIA PEREZ MIELES, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años de servicios o en todo el tiempo laborado si aquel fuere inferior, con efectos fiscales a partir del 1° de junio de 2017, e incluyendo en la base de liquidación pensional además de la asignación básica, el factor salarial de bonificación mensual docentes, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 776 de 2002, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la providencia”.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la providencia objeto de apelación.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada el día 22 de septiembre de 2023. Acta No. 091. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada CARLOS MARIO ARANGO HOYOS JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6a14d88e0c5480d724573467a01232188e2a50216ff114601b41f9617143add9 Documento generado en 22/09/2023 10:54:31 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica