Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº.: 73001-33-33-003-2015-00241-01 Número Interno: 1052-2021 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARIA RUFINA VIVEROS y OTROS Demandado: Tema: MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL Muerte soldado profesional - ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede la Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte actora en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
I- ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda (fol. 30-33 cdo ppal I) “PRIMERA: Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, declarándoseles extracontractual, civil y administrativamente, responsables de la causación de los perjuicios por concepto de PERJUICIOS MORALES, PERJUICIOS MATERIALES Y PERJUICIOS POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, generados a mis poderdantes como consecuencia de la muerte del señor SLP.
LEONSIO ASPRILLA GÓMEZ (Q.E.P.D.). SEGUNDA: Que, como consecuencia a lo anterior, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a reconocer y pagar como reparación integral el daño ocasionado a mis poderdantes, a título de indemnización los perjuicios de orden MORAL O INMATERIAL causados en su máxima expresión, como consecuencia de la muerte del señor SLP.
LEONSIO ASPRILLA GÓMEZ (Q.E.P.D.) ( ) TOTAL PERJUICIOS MORALES: DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS PESOS ($225.522.500). TERCERA: Que en consonancia se condene también a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a reconocer y pagar como reparación integral del daño ocasionado a mis poderdantes, a título de indemnización por concepto de PERJUICIOS POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, causados como consecuencia de la muerte del señor SLP.
LEONSIO ASPRILLA GÓMEZ (Q.E.P.D.). República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL (…) TOTAL PERJUICIOS POR ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA: DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS PESOS ($225.522.500).
CUARTA: Que igualmente se condene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, a reconocer y pagar a mis representados, como reparación integral del daño ocasionado a título de indemnización los perjuicios materiales de LUCRO CESANTE VENCIDO O CONSOLIDADO y LUCRO CESANTE FUTURO O ANTICIPADO, generados por causa de la muerte del señor SLP.
LEONSIO ASPRILLA GÓMEZ (Q.E.P.D.). QUINTA: Que conforme a lo anterior, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICIA NACIONAL, a reconocer y pagar a mis poderdantes el valor que se determine como indemnización, en el auto que apruebe el eventual acuerdo conciliatorio, o el respectivo fallo condenatorio, dentro del término establecido en la ley para ello; reconociendo y pagando la correspondiente actualización del pago total de la indemnización, de conformidad con lo previsto en los artículos 192, 195 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) y demás normas concordantes, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la fecha en la cual se efectué su pago efectivo; obligándoseles también a las demandadas, a reconocer y pagar los intereses moratorios que se lleguen a causar durante el tiempo que transcurra desde la fecha de ejecutoria del auto que aprueba la conciliación, o el respectivo fallo condenatorio, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de la indemnización decretada.
(…) TOTAL INDEMNIZACIÓN PRETENDIDA: SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($633.696.410) SEXTA: Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, a pagar las Costas Judiciales o Agencias en Derecho a los que haya lugar por el trámite de este proceso.” 2.
Fundamentos fácticos (Fls. 34-35 cdo ppal I). Como fundamento de sus pretensiones, la parte accionante expuso los hechos relevantes que se sintetizan así: - El señor LEONSIO ASPRILLA GÓMEZ (Q.E.P.D.), ingresó al Ejército Nacional en donde se convirtió en Soldado Profesional, prestando sus servicios a la institución durante un periodo de siete (07) años y veintinueve (29) días. - El señor SLP.
LEONSIO ASPRILLA GÓMEZ (Q.E.P.D.), falleció por acción directa del enemigo durante una operación militar el día 22 de marzo de 2013, en la Vereda Buena Vista, jurisdicción del Municipio de Rio Blanco - Tolima, a causa de las heridas de arma de fuego que recibió en momentos en los cuales fue atacada la Compañía a la que pertenecía, por parte de grupos al margen de la Ley; debido a irregularidades de tipo táctico, de planeación y de seguridad operacional cometidas por sus superiores. - La muerte del señor SLP.
LEONSIO ASPRILLA GÓMEZ (Q.E.P.D.), fue el resultado de una emboscada por parte de miembros de grupos al margen de la Ley, que aprovechando los errores tácticos cometidos por quienes dirigían el Primer Pelotón de la Compañía ATACADOR BACOTT 119, aprovecharon para atacarlos en horas de las noche mientras los militares descansaban en un improvisado campamento, el cual fue ubicado sin tener en cuenta los principios Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL de seguridad y de la planeación, consagrados en el Reglamento de Operaciones y el Manual de Campaña. 3.
Contestación de la demanda 3.1 Nación- Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional. (fols. 71-81 cdo ppal I) A través de su apoderado judicial, la entidad accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas por la parte actora, aduciendo que no se encuentra probada la responsabilidad de la entidad en los hechos que en el líbelo petitorio se señalan.
Finalmente propuso las excepciones que denominó: riesgo inherente al servicio, y hecho de un tercero. 4. La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda, considerando que si bien, se probó la existencia del daño reclamado por los demandantes – muerte del soldado profesional LEONSIO ASPRILLA GOMEZ (q.e.p.d.) no se logró demostrar la imputación fáctica y jurídica ni el nexo causal que debe predicarse entre el daño y la actuación u omisión de la administración para que de esta manera pueda atribuírsele a esta última una responsabilidad extracontractual.
Concluyó el juez a quo, que la parte actora no logró demostrar la existencia de la falla del servicio, toda vez que ni siquiera fue explicita la demanda en referirse a ella y explicarla, de allí que no haya forma de predicar que el daño le es imputable a la demandada, pues no se demostró que la operación militar en la que perdió la vida el extinto Soldado Profesional Leonsio Asprilla Gómez (q.e.p.d.) hubiese sido mal planificada o que en su ejecución se hubieren incurrido en errores atribuibles al Ejército Nacional, razón por la que deben denegarse las pretensiones de la demanda. 5.
El recurso de apelación Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo en que hubo falla en el servicio, toda vez que los SUBOFICIALES al mando del Pelotón ATACADOR, incurrieron en múltiples errores de tipo táctico, tales como: i)establecer la base de patrulla móvil en un potrero despejado que no brindaba ningún tipo de cubierta y protección a la unidad, factores que debieron ser tenidos en cuenta por los comandantes a efectos de garantizar la seguridad de la unidad y de los hombres bajo su mando, ii) establecer la base de patrulla móvil a tan solo treinta (30) metros de una vivienda habitada sin tener en cuenta que al ser detectados por la población civil corrían el riesgo que información acerca de su posición fuera conocida por el enemigo, lo cual representaría desventaja para la unidad y vulnerabilidad a su esquema de seguridad iii) no haber emitido un plan de seguridad acorde con las condiciones de la base de patrulla móvil establecida para proceder a la espera del ingreso de abastecimientos por vía helicoportada iv) haberse tenido conocimiento del acercamiento del enemigo hacía su posición y no haber impartido ordenes que fueran dirigidas a reforzar la seguridad de la base de patrulla móvil, o disponer la desubicación de la unidad teniendo en cuenta la posición de desventaja en que fue establecida la misma al no contarse con ningún tipo de cubierta y protección. Concluye que fue totalmente equivoca la posición del a quo, al exonerar a las demandadas, toda vez que en la muerte del SLP Leonsio Asprilla Gómez (q.e.p.d.), se Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL dio la materialización de un riesgo superior al que este debía asumir dentro del ejercicio de su actividad militar, al incumplirse las más elementales medidas de seguridad, que dieron pie a la perpetración del ataque, originándose una cadena de errores de tipo táctico que pusieron en un peligro inminente a toda la tropa.
II- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 18 de abril de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandada y, en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 24 de mayo de 2023, para proferir sentencia, sin que las partes se hubieran pronunciado respecto del recurso de apelación, no presentaran alegatos de cierre.
III- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta colegiatura para desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Atendiendo lo expuesto en el recurso de alzada, corresponde a la Sala establecer, si la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFESA – EJÉRCITO NACIONAL debe o no ser declarada patrimonial y administrativamente responsable por los daños y perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la presunta falla del servicio, con ocasión de la muerte del SLP Leonsio Asprilla Gómez durante el cumplimiento de su actividad militar, específicamente sobre los hechos ocurridos el 22 de marzo de 2013. 3.
Tesis que resuelven el problema jurídico propuesto. 3.1. Tesis de la parte demandante. Sostuvo que LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL debe ser declarada administrativamente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes, ocasionados por la muerte del Soldado Profesional LEONSIO ASPRILLA GOMEZ (q.e.p.d.) el 22 de marzo de 2013, como quiera que a su juicio, se presentó una falla en el servicio consistente en irregularidades de tipo táctico, de planeación y de seguridad operacional, que permitió que la compañía a la que pertenecía la victima fuera atacada por grupos al margen de la Ley. 3.2.
Tesis de la parte demandada Afirmó que el Ejército Nacional no puede ser declarado responsable de los daños aludidos en la demanda, por cuanto no existe prueba fehaciente de la falla del servicio por parte de esta entidad, sumado a ello el Soldado Profesional LEONSIO ASPRILLA GOMEZ ingresó al Ejército Nacional por su propia voluntad, asumiendo los riesgos que la actividad conllevaba.
Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL 3.3. Tesis del Juzgado de instancia. De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, el Despacho consideró que en el sub examine, la parte demandante no logró demostrar la ocurrencia de la falla en el servicio que le imputó a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por el contrario, se acreditó que la entidad demandada no elevó ni creó un riesgo desmedido o desbordado más allá de las propias funciones que debía ejercer el Soldado Profesional LEONSIO ASPRILLA GOMEZ (q.e.p.d.). 4.
Tesis del Tribunal De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente no es posible atribuir imputar jurídicamente a las demandadas la muerte del soldado profesional LEONSIO ASPRILLA GOMEZ (q.e.p.d), atendiendo a que no se demostró la falla alegada en la demanda, por lo cual no se puede establecer la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, tampoco una razón para determinar la existencia de riesgo excepcional que supere los propios del servicio del occiso como miembro de la Fuerza Militar, por tanto debe procederse a CONFIRMAR la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 5.
Desarrollo de la Tesis de la Sala 5.1 Régimen de responsabilidad aplicable La Constitución de 1991 produjo una reforma en el régimen de la responsabilidad Estatal, que se erigió en una garantía de los derechos e intereses de los administrados, sin distinguir su condición, situación e interés. Según lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo en cabeza de la administración pública1 tanto por acción, como por omisión. Dicha imputación exige analizar: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, concepto que está integrado por los siguientes tópicos: 1) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente del Consejo de Estado: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada), y; 2.
La teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Además debe tenerse en cuenta que el daño antijurídico es un concepto que tiene una evolución constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto se adecúa y actualiza a la luz de los principios del Estado Social de Derecho y de realidad social, tal como lo ha esgrimido la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 19962.
La noción tradicional del concepto de daño estuvo determinada por el elemento de la culpa, pero con el surgimiento de la Constitución de 1991, se introdujo el concepto de daño antijurídico, lo cual determina que la prioridad no consiste en buscar un culpable para sancionarlo, sino comprender y reparar a la víctima del mal injustamente sufrido.
Para determinar sí en un caso concreto existe un daño antijurídico hay que preguntarse 1 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política Colombiana “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Ver: Consejo de Estado, Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643.
Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatiojuris’ además de la ‘imputatiofacti’”. Ver: Consejo de Estado, Sentencia de 13 de julio de 1993. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996 Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL si hubo o no una aminoración patrimonial sufrida por la víctima y si no existe razón legal o de derecho que lo obligue a padecerlo3.
En cuanto al principio de imputabilidad4 se tiene que solo es dable la indemnización del daño antijurídico por parte del Estado cuando existe el debido sustento fáctico y encaja la atribución jurídica5 en algún título de imputación. Para realizar una introducción de los títulos de imputación, la doctrina ha coincidido en señalar que tiene su fuente principal en la teoría de la culpa (objetivizada)6 (Rodríguez Rodríguez, Derecho Administrativo General y Colombiano, 2013, pág. 616) o falla del servicio, que es una responsabilidad directa, consistente en la producción de un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente (Rodríguez Rodríguez, Derecho Administrativo General y Colombiano, 2013, pág. 616).
Empero, es incorrecto afirmar que la única fuente hoy de imputación es la falla en el servicio toda vez que a nivel judicial se ha venido reconociendo la existencia de la responsabilidad estatal sin que se presente el concepto de la culpa, es decir, como expresión de la responsabilidad objetiva, tal es el caso de la responsabilidad por daño especial, la responsabilidad por riesgo excepcional, la responsabilidad por trabajos públicos, la responsabilidad por expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, la responsabilidad por almacenaje, la falla del servicio presunta (Rodríguez Rodríguez, Derecho Administrativo General y Colombiano, 2013, pág. 620).
El daño especial se fundamenta en el principio del derecho público de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, según el cual, cuando un administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada puede reclamar al Estado; pero si en un momento dado debe soportar individualmente una carga anormal y excepcional, esa carga constituye un daño especial que la administración debe indemnizar.
Por su parte en la teoría del riesgo excepcional se considera que el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio.
(Rodríguez Rodríguez, 2013, pág. 621). Ahora bien, tratándose de daños o lesiones causadas a los miembros voluntarios de las Fuerzas Militares, se ha expuesto que si bien los riesgos que implica el desarrollo 3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA Pág. 40 4 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatioiudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatiodiiudicatoria)”.
KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35 5 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003. 6 El término es usado por Libardo Rodríguez quien afirma: “Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que la culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las personas naturales.
Aquí se trata, se dice, de una culpa objetiva o anónima. Preferimos decir culpa objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de responsabilidad objetiva, ya que aquella solo da lugar a responsabilidad subjetiva. Desde este punto de vista puede decir que la responsabilidad por culpa o falla en el servicio es una responsabilidad intermedia entre la subjetiva y la objetiva, pues si bien se requiere la existencia de una culpa, no se trata de la culpa subjetiva tradicional, sino de una culpa objetivizada.
En todo caso, no es responsabilidad objetiva, porque, si así lo fuera, las personas públicas deberían responder por todos los daños que causaran en desarrollo de su actividad, así fueran completamente lícitos normales” (Rodríguez Rodríguez, Derecho Administrativo General y Colombiano, 2013, pág. 616) Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL de las actividades propias del servicio son asumidos por estos, lo cierto es que en aquellos casos en que se demuestre que existe un defectuoso o anormal funcionamiento del servicio, y/o la imposición de un riesgo excesivo que rompa con las cargas inherentes al desempeño de la función militar, son aplicables los títulos de imputación de falla en el servicio o riesgo excepcional.
De esta manera el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “Se tiene entonces que el Ejército Nacional en este caso se encontraba en ejercicio de una actividad peligrosa como lo es la conducción de aeronaves. En casos como el presente la jurisprudencia ha aplicado el régimen de responsabilidad objetiva del riesgo excepcional7, en atención a que el factor de imputación es el riesgo.
Así las cosas, la conducción de aeronaves, al igual que la manipulación de armas de fuego, el manejo de energía eléctrica o la utilización de vehículos automotores, es considerada una actividad peligrosa, de manera que, en los eventos en que se solicita la reparación de un daño, al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue lo que lo causó, y por su parte a la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad debe demostrar la existencia de una causal de fuerza mayor, hecho de la víctima o el hecho de un tercero. Lo anterior, siempre que las pruebas obrantes en el plenario no evidencien una falla en la prestación del servicio, pues bajo este supuesto, el juez tendrá que declararla.(…)”8 6.
Caso concreto Examinado en conjunto el acervo probatorio allegado al expediente, y atendiendo los argumentos expuestos por el apoderado recurrente, lo que corresponde ahora es analizar la situación particular para establecer si se cumplen o no los requisitos y condiciones para que se configure la responsabilidad administrativa y patrimonial que se imputa a las entidades demandadas. 6.1 El daño antijurídico.
De acuerdo con lo establecido por el legislador y por la misma jurisprudencia, al estudiar los procesos de reparación directa es indispensable abordar primeramente lo relativo a la existencia o no del daño, y si el mismo puede o no considerarse como antijurídico, pues solo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”.
En el presente caso, la muerte del Soldado Profesional LEONSIO ASPRILLA GOMEZ (Q.E.P.D.) se encuentra debidamente acreditada con el registro civil de defunción con Indicativo Serial de Defunción No. 06112184 del 22 de marzo de 20139, deceso que se le atribuye a la acción u omisión de la entidad demandada, luego es evidente que este elemento de la responsabilidad se encuentra debidamente acreditado, por lo que se procederá a verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la responsabilidad administrativa para determinar si le es o no imputable a las entidades demandadas 6.1.1 La imputación y el nexo de causalidad En el expediente se encuentra probado que para el 22 de marzo de 2013 el Soldado Profesional LEONSIO ASPRILLA GOMEZ (Q.E.P.D.) se desempeñaba como miembro 7 Al respecto ver entre otras sentencias la proferida el 27 de julio de 2000, Exp. 12099 y el 3 mayo de 2007, Exp. 25020 8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón - Bogotá, D.C. 7 de octubre de 2015, Radicación Número: 20001-23-31-000- 2003-01712-01(33246) 9 Pag 48 cdo ppal I).
Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL activo de las Fuerzas Militares orgánico de la compañía ATACADOR del BACOT 119 adscrita a la Brigada Móvil N. 20, situación de la cual da cuenta la constancia, suscrita por el Jefe de Personal del Batallón de Combate Terrestre No. 119 SP Pedro Javier Cortes Mejía.10 De la misma manera, obra 1) la Orden de Operaciones N° 003” MAGNO” a la Orden de Operaciones No. 01 “ESPARTA” suscrita por el Sargento Segundo RODRIGUEZ BASTO JULIAN Sub oficial Enlace BACOT 11911,3) Informe de los hechos, suscrito el 23 de marzo de 2013 por el Comandante de la compañía Atacador Bacot 119 ST Acosta Fonseca Reinal dirigido al CDTE Mayor Correa Gonzales Jhon12; 4) Informe de los hechos, suscrito el 23 de marzo de 2013 por el Comandante de segunda escuadra la compañía Atacador 11 CS VELASQUEZ YEPES MARIO ALEJANDRO135) declaraciones de la investigación Preliminar Disciplinaria No. 003-BACOT119 de 2013.14 Se pudo determinar de la Orden de Operaciones N° 003 MAGNO enmarcada en la Orden de Operaciones No. 1 ESPARTA, tenía como misión: “La Brigada Móvil No 20 con sus unidades tácticas, a partir del 01 de enero del 2013 hasta el 30 de junio del 2014, desarrolla operaciones de combate irregular, como esfuerzo principal en el área estratégica No 7 (Sur del departamento del Tolima, Sur- oriente del departamento del Valle), contra el Bloque Central-Frente 21 de las GAML- FARC, para acelerar la derrota militar del enemigo, dentro de marco de la constitución, las leyes, el respeto y protección de ¡os Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.”15 “El BACOT 119 con sus unidades fundamentales orgánicas, a partir deI 01 00:00 Enero 2013 hasta el 3 000:00 Junio 2014, desarrolla operaciones de combate irregular, como esfuerzo principal en el área estratégica no 7 (Sur del Departamento del Tolima), dentro del marco de la constitución, las leyes, el respeto y protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario contra estructuras armadas y red de apoyo al terrorismo del frente 21 JHON JAIRO FERREIRA MENDOZA (a. Estiven), cabecilla de seguridad del Comando Conjunto Central, permanece en la seguridad de (a. Marlon),, para disminuir su capacidad armada, quebrantar su voluntad de lucha y contribuir cori la legitimidad en procura de la paz en la región.”16 La organización para el combate, estaba compuesta por la unidad táctica BACOT 119 ATACADOR 11-12, CABOT 119 batalla 11-12, BACOT 119 CRONOS 11-12, BACOT 117 -DINASTIA 11-12.
Se encuentra probado dentro del expediente disciplinario, que los señores SV. JOHN JAIRO CLAVIJO SANABRIA, CS. JUAN CARLOS CALDERÓN GELVES y CS. MARIO ALEJANDRO VELÁSQUEZ YEPES eran orgánicos del Batallón de Combate Terrestre No. 119 para la fecha de ocurrencia de los hechos materia de investigación y el primero de ellos se desempeñaba como Comandante del Pelotón ATACADOR 11, en tanto los otros dos se desempeñaban como Comandantes de Escuadra de la misma unidad.
Según el informe administrativo por muerte se tiene que “Siendo aproximadamente las 22:57 en desarrollo de la Operación Esparta. Misión Táctica Magno, en coordenadas (03º 33” 33” 75º 38”43”), el primer pelotón de la Compañía Atacador BACTOT119, 10 Pag. 149 archivo Investigación 015-2018 cdo 1 parte 1 11 Pag -7-23 archivo Investigación 015-2018 cdo 1 parte 2 12 Pag 3-4 archivo digital investigación 015-2018 Cdo 1 parte 1 13 Pag.5-6 expediente digital archivo Investigación 015-2018 Cdo 1 parte 1 14 Archivo Investigación 015-2018 cdo 1 parte 1 15 Pag 10 expediente digital archivo Investigación 015-2018 Cdo 1 parte 2 16 Pag 11 expediente digital archivo Investigación 015-2018 Cdo 1 parte 2 Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL mediante operaciones de acción ofensiva, contra narcoterroristas del Frente 21 de las GAML-FARC fue asesinado el SLP.
ASRPILLA GOMEZ LEONSIO CM 1112759381, a causa de unos impactos de bala a la altura de la cabeza donde fallece inmediatamente aproximadamente a las 22:57 del día 22 de marzo de 2013”17. El Comandante de la Compañía ATACADOR BACOT 119, el ST ACOSTA FONSECA REINEL, sobre los mismos hechos expresó:18 “La sección atacador 11 se encontraba en el punto desde el 21 de marzo esperando los abastecimientos, pero no se realizaron ese día debido a que se estaba realizando una extracción de un personal de la BRIM 26, por tal razón el personal tuvo que pernoctar en un sitio cercano al helipuerto improvisado y así esperar los abastecimientos el siguiente día. El día 22 de marzo la unidad realizo un registro al helipuerto, para garantizar la seguridad de mismo, se mantuvieron las posiciones todo el día, el SV Clavija Sanabria Jhon se encontraba con La primera escuadra en la parte alta, y el CS Velásquez Yépez Marío en la parte baja del sector con la segunda escuadra. El 22 de Marzo en horas de la noche el Señor Mayor Correa González Jhon Fredy comandante del Bacot 119, informa al SV Clavijo Sanabria Jhon comandante de la unidad de unas marcaciones que se encontraban cerca al sector donde la unidad tenía la BPM. motivo por el cual el comandante de la sección informa la situación al personal y emite la orden de realizar 02 equipos de combate para realizar registro sobre los puntos de las marcaciones.
El personal se encontraba realizando alistamiento para iniciar los registros cuando siendo aproximadamente las 22:30 horas se escucharon unas explosiones en la parte alta donde se encontraba la escuadra del CS Calderón Gelvez Juan. Después de esto se escucharon ráfagas de ametralladora las cuales se escuchaban en dirección a la casa que se encontraba aproximadamente a 30 metros de la posición de as escuadra que fue atacada.
Inmediatamente la escuadra del CS Velásquez procede a tomar posiciones de combate; el CS Velásquez y el SLP Orozco Ospina Diego (enfermero de combate) proceden a realizar desplazamiento al punto donde se encontraba la otra escuadra para verificar el personal cuando llegaron al punto encuentran al SLP, Asprilla Gómez Leoncio el cual ya había fallecido, el enfermero continúa verificando el personal y se da cuenta que el SV.
Clavijo Sanabria Jhon, el CS, Calderón Gelves Juan, el SLP. Ospina William Jaidiber, y el SLP García Mendoza se encontraban heridos. El CS Velásquez procede a tomar el mando de la unidad y reorganiza el …” Asimismo, se tiene el informe de los hechos, suscrito el 23 de marzo de 2013 por el Comandante de segunda escuadra la compañía Atacador 11 CS VELASQUEZ YEPES MARIO ALEJANDRO, que reza: “En las horas de la noche del día 22 de marzo mi MV CORREA Comandante de Batallón informa al sr SV CLAVIJO Comandante de pelotón ATACADOR 11, de unas marcaciones que estaban próximas al sector del punto donde nos encontrábamos, motivo por el cual siendo aproximadamente las 21:00 horas mi primero nos informa de las marcaciones y nos da la orden de organizar dos equipos de combate para salir hacia unos puntos a hacer registros para verificar las informaciones.
Estábamos en alistamiento para salir a cumplir la orden impartida, cuando siendo aproximadamente las 22:30 horas se escucharon unas explosiones en la parte alta donde se encontraba la escuadra de mi primero CLAVIJO, y posteriormente ráfagas de ametralladora las cuates venían desde la dirección de una vivienda que se encontraba a unos 30 metros de la posición de mi primero CLAVIJO. 17 Cdo pruebas parte demandante pag. 9 18 Pg. 3,4 expdiente digital archivo Investigación 015-2018 Cdo 1parte 1 Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL Inmediatamente procedo a armar el dispositivo de mi escuadra y subo rápido junto con el enfermero de combate de mi escuadra Soldado Profesional OROZCO OSPINA DIEGO, a verificar al personal que se encontraba en la parte alta.
Cuando llego al punto me doy cuenta que el Soldado Profesional ASPRILLA GOMEZ LEONCIO se encontraba muerto. El enfermero sube rápido y corrobora que mi Primero CLAVIJO, mi Cabo CALDERÓN, y los soldados OSPINA WILLIAM JAIDER MENDOZA y GARCIA MENDOZA ANDRES se encontraban heridos por lo cual … le pudo sacar de esta parte. Los bandidos después del ataque con granadas nos hostigaron con ráfagas de ametralladora, por lo cual el personal se tendió en el piso buscando protección, ellos rafageaban y paraban y luego volvían a rafagear, así durante aproximadamente 10 minutos hasta que dejaron de disparar.
Al momento que dejan de disparar unos soldados sacan al personal herido y los llevan a un punto más seguro para que el enfermero los auxiliara. Ya armado el dispositivo en la parte alta y con la seguridad de los heridos bajo nuevamente y verifico que mi escuadra estuviera sin novedad. Siendo así doy orden de reforzar a parte alta con un equipo de mi escuadra, ya que la escuadra de mi primero se encontraba con 3 soldados menos. Procedo a reorganizar el equipo de mi escuadra con el personal que me había quedado dejándolos asegurando a parte de abajo del punto.
Verifico nuevamente el dispositivo como un todo y doy orden de mantenerse así, en el transcurso de la noche estuve atento pasando revista del personal y del dispositivo que se mantuviera para así garantizar la seguridad del pelotón. (…)” Así pues, en el caso concreto, está demostrado que el Pelotón ATACADOR 11 del Batallón de Combate Terrestre No. 119 hizo llegada el día 21 de marzo de 2013 al punto donde fueron objeto de ataque a fin de esperar la entrada de abastecimientos.
Del mismo modo se destaca, que para el momento de ocurrencia del ataque por parte de subversivos de las FARC, resultaron fallecidos los SLP. ASPRILLA GOMEZ LEONCIO (QEPD), SLP. OSPINA WILLIAN JAIDIBER (QEPD) y SLP. GARCIA MENDOZA ANDRÉS (QEPD) y heridos el SV. CLAVIJO SANABRIA JOHN y el CS. CALDERÓN GELVES JUAN CARLOS. Ahora bien, argumenta la parte demandante que durante la ejecución de la operación militar “MAGNO” se cometieron irregularidades de tipo táctico, de planeación y de seguridad operacional por parte de los superiores, consistentes en: • Establecer la base de patrulla móvil en un potrero despejado que no brindaba ningún tipo de cubierta y protección a la unidad.
Al respecto reza la declaración del SEÑOR SLP. JOSE NORBEY BOCANEGRA FERRER juramentada como testigo de los hechos ocurridos el 22 de marzo de dos mil trece (2013), en la investigación preliminar disciplinaria No. 003 — BACOT 119 de 2013,19 de la que se extrae: PREGUNTADO: Indique las condiciones del terreno del lugar donde estableció la Base de Patrulla Móvil del Pelotón 11 de la Compañía Atacador para los días 21 y 22 de marzo de 2013, indicando el tipo de vegetación existente en el lugar.
CONTESTO: Donde estábamos era potrero, la sección de nosotros se ubicó en la maraña. La sección de mi primero CLAVIJO estaba en un potrero que era descubierto, pero alrededor había cerritos más grandes. 19 Pag 49-53 archivo Investigación 0015-2018 Cuaderno parte Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL - Igualmente se allegó al expediente, la declaración del CS.
VELASQUEZ YEPES MARIO ALEJANDRO, que ratifica y amplia el contenido del informe de fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil trece (2013) que obra dentro de la investigación Preliminar Disciplinaria No. 003-BACOT119 de 201320, y en la que este relató: “ (…)PREGUNTADO: indique las condiciones del terreno del Jugar donde estableció la Base de Patrulla Móvil el Pelotón 11 de la Compañía Atacador, para los días 21 y 22 de marzo de 2013, indicando el tipo de vegetación existente en el lugar.
CONTESTO: Por orden de Mi Primero CLAVIJO y de acuerdo a la configuración del terreno que era quebrado, se organizó el dispositivo con una escuadra en la parte alta garantizando la seguridad hacia un cerro hacia el noroccidente de nuestra ubicación, y otra escuadra en la parte baja asegurando una zona marañosa que tenía un camino que llevaba hacia la carretera.
La primera escuadra se estableció en la parte alta en un potrero con poca vegetación, yl a segunda escuadra en la parte baja en un potrero cercano a una maraña.(..)” El señor SLP. DARINSON PEREZ MENA,21 “(…) PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho cuál era la misión específica que se encontraba desarrollando el Pelotón 11 de la Compañía Atacador en el sector donde se 20 Pag54-59 archivo investicacgion 0015-2018 cuaderno 1 parte 1 21Pag 26-29 archivo Investigación 015-2018 cuaderno 1 parte 1 Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL estableció la Base de Patrulla Móvil.
CONTESTO: 11 de la Compañía Atacador, para los días 21 y 22 de marzo de 2013, indicando el tipo de vegetación existente en el lugar. CONTESTO: Donde estaba la primera escuadra que era la de mi Primero CLAVIJO había una maraña pequeña, nosotros nos establecimos a bordo de la mañana, el rededor de la maraña si solo era potrero. La otra escuadra si se encontraba en la parte más baja prestando seguridad al camino, donde ellos estaban si había maraña”.
Vistas las pruebas documentales y testimoniales obrantes al plenario rendida por el personal de Soldados Profesionales pertenecientes al Pelotón ATACADOR 11 para la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, se tiene como probado que el Pelotón ATACADOR 11 del Batallón de Combate Terrestre No. 119 hizo llegada el día 21 de marzo de 2013 aproximadamente a las 02:00 horas al punto donde fueron objeto de ataque, a fin de esperar la entrada de abastecimientos.
De mismas diligencias testimoniales, se tiene como un hecho cierto y probado que el Pelotón ATACADOR 11 estableció su Base de Patrulla Móvil en un potrero el cual hacia parte de la finca del señor Darío Moreno. Asimismo, se probó que el motivo de establecerse en el lugar ocurrencia de los hechos, fue la orden de asegurar la “H” para el ingreso del abastecimiento helicoportado, el cual se retrasó por la evacuación de un occiso y las condiciones climáticas.
En cuanto a la protección de la patrulla móvil, se tiene que la ubicación de las dos escuadras se hicieron de manera estratégica, una ubicada en lo alto del cerro lo que permitía brindar protección a la escuadra ubicada en la parte baja, y la cual estaba en medio de unos cerros que brindaban protección al escuadrón del Primero Clavijo, y la otra escuadra en la parte baja en el potrero, la cual se ubicó cerca a la maraña que les brindaba protección y podía ser un lugar para camuflarse ante un ataque.
No puede dejarse de lado, que no podían instalar el campamento en zonas montañosa, dado que estaban a la espera del helicóptero que traía las provisiones para el pelotón, por lo tanto, debían contar con un terreno plano y despejado para el aterrizaje del mismo. • Establecer la base de patrulla móvil a tan solo treinta (30) metros de una vivienda habitada sin tener en cuenta que al ser detectados por la población civil corrían el riesgo que información acerca de su posición fuera conocida por el enemigo.
Efectivamente, de los testimonios rendidos en la indagación de la investigación preliminar disciplinaria No. 003 — BACOT 119 de 2013, se tiene que la patrulla móvil del pelotón Atacador 11 se estableció la base cerca de la vivienda habitada por el señor “Uldarico”, aproximadamente a unos 30 o 40 mts., de distancia. No obstante, esto no es prueba suficiente de que por información del señor “Uldarico” el grupo subversivo de las FARC, supo de la ubicación del Pelotón Atacador 11 y por tanto se originó el enfrentamiento donde resultó muerto el señor Leonsio Asprilla Gómez.
Al respecto el CS. Calderón Gelves, en su versión libre indicó que, " por todo lado donde pasábamos eran viviendas y en ese punto era que nos habían ordenado para abastecer"(…) "pues era el punto más cercano a la maraña y también porque el punto en donde íbamos a montar la H eran potreros" Así las cosas, dado que el lugar era una zona poblada por muchas casas y por ende por población civil, dado que la propiedad del señor Uldarico tenía las características apropiadas para el aterrizaje del helicóptero y tenía zonas de protección para el pelotón ante un eminente ataque, muy seguramente era la mejor opción, para resguardarse para recibir el abastecimiento.
Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL • No haber emitido un plan de seguridad acorde con las condiciones de la base de patrulla móvil establecida para proceder a la espera del ingreso de abastecimientos por vía helicoportada. Al respecto se allegaron al cartulario las declaraciones de: El señor SLP.
CRISTIAN CAMILO BELLO VERGARA, quien relató:22 “(…) PREGUNTADO: Diga a este despacho, cuál fue el campo de tiro y el sitio donde debería reaccionar de acuerdo al plan de reacción y contraataque emitido por el Comandante de Pelotón. CONTESTÓ: Como yo soy el amunicionador del mortero yo debía reaccionar con el Soldado ORDOÑEZ que era el que manejaba el mortero, PREGUNTADO: Diga a este despacho si usted tenía conocimiento del plan de contingencia emitido por el Comandante del Pelotón ATACADOR 11, cuando el CS.
CALDERÓN con su equipo de combate se encontraba verificando las marcaciones informadas por el Comandante del Batallón. CONTESTO: Si.(…)” Del Señor SLP. DARINSON PEREZ MENA:23 “(…)PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho y describir las circunstancias de tiempo] modo y lugar en que se desarrollaron los hechos ocurridos el día 22 de marzo del año 2013] cuando resultare muerto y herido un personal orgánico del Pelotón de la Compañía ATACADOR del Batallón de Combate Terrestre No. 119.
CONTESTO: Al punto donde sucedieron los hechos llegamos el día 21 de marzo porque a orden era buscar la H para los abastecimientos. Cuando llegamos aseguramos la H improvisada, como ese día no llegó el abastecimiento toco pernoctar ahí y mi Mayor CORREA Comandante del Batallón le dio la orden a mi Primero CLAVIJO quien era el Comandante de Pelotón de ir a verificar unas marcaciones que habían salido.
Para cumplir la orden mi Primero CLAVIJO mandó a mi Cabo CALDERÓN con un grupo de seis soldados a verificar las marcaciones y salieron como a las 2:OO horas, el resto de personal continuamos en dispositivo, los de la sección mi Primero CLAVIJO nos establecimos en la parte alta a aproximadamente 30 metros de una vivienda que había ahí, mientras la sección de mi Cabo VELÁSQUEZ se estableció en una parte más baja asegurando un camino. El día 22 en horas de la mañana mi Primero CLAVIJO ordenó nuevamente un registro a la H con el grupo EXDE.
Ahí se siguió con el dispositivo, en las horas de la tarde mi MY CORREA él informó a mi Primero CLAVIJO de otras marcaciones que habla habido. (…)” Del señor SLP.PERDOMO MESA LERMAN:24 “ (…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho y describir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos ocurridos el día 22 de marzo del año 2013, cuando resultare muerto y herido un personal orgánico del Pelotón II de La Compañía ATACADOR del Batallón de Combate Terrestre No. 119.
CONTESTO: Nosotros llegamos el día 21 de marzo en horas de la madrugada a donde iba ser la H improvisada para nosotros esperar el abastecimiento. En horas de la mañana mi Primero CLAVIJO nos informó que debíamos montar la seguridad hacia el sector de arriba de la H improvisada para esperar el abastecimiento que no legó ese día, por lo que nos vimos obligados a pernoctar en el sector.
El día 22 de marzo retomamos la seguridad de la H y esperamos el abastecimiento que tampoco llegó porque según nos dijeron tenían que sacar la baja que había dado la móvil 26. Siendo aproximadamente las 21:00 horas mi Primero CLAVIJO nos informa de unas marcaciones cerca de donde nos encontramos, nos informa sobre el dispositivo que había que hacer para verificar esas marcaciones, y nos dice que debemos estar pendientes.
Yo recibí de centinela a las 21:30 horas aproximadamente, al rato sentí las explosiones pues desde la parte de arriba nos estaban lanzando granadas por todos los lados, yo tomé cubierta y protección y reaccioné,(…)” 22 PAG 89-93 archivo Investigación 0015-2018 Cdo 1 parte 1 23Pag 26-29 archivo Investigación 015-2018 cuaderno 1 parte 1 24 Pag.36-39 archivo Investigación 015-2018 cuaderno 1 parte 1 Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL Conforme a la prueba testimonial, resulta claro que el comandante de pelotón SV.
Clavijo, actuó con total diligencia, y la orden de operaciones No. 3 MAGNO no carecía de planeación o inteligencia sobre la zona destinada para el desarrollo de la misma, por el contrario, se encuentra relacionada en la misma orden las dificultades de la zona, así como la existencia de grupos subversivos que requieren extremar los cuidados y medidas de seguridad, las cuales en todo momento fueron adoptadas por los dos escuadrones en la zona “H” donde debían realizar un puesto de control, conforme lo indican la totalidad de oficiales militares involucrados, e incluso, aquellos que fueron afectados por la explosión, pues en sus declaraciones no se advierte en modo alguno el desconocimiento de protocolos de desplazamientos tácticos, seguridad y de las actividades militares que estaban orientados a cumplir. • Haberse tenido conocimiento del acercamiento del enemigo hacía su posición y no haber impartido ordenes que fueran dirigidas a reforzar la seguridad de la base de patrulla móvil Al respecto se allegaron al cartulario las declaraciones de: El señor SLP.BONILLA NENE GUSTAVO ADOLFO25 “(…) PREGUNTADO: Indique al despacho si en momentos previos al ataque y hostigamiento de que fueron víctimas, les fue informado por parte del Comandante del Pelotón 11 de la Compañía Atacador SV.
CLAVIJO SANABRIA JHON, que se tenía conocimiento de marcaciones del enemigo cerca de su ubicación. En caso afirmativo indique qué órdenes les fueron impartidas para adoptar el dispositivo de seguridad de la Unidad. CONTESTO: Si, mi Primero nos dio que le habían informado de unas marcaciones a un kilómetro doscientos metros, y otras a dos kilómetros aproximadamente de nuestra ubicación, nos ordenó organizar dos equipos de combate para salir a verificar las marcaciones, eso fue aproximadamente a las 21:00 horas del día 22 de marzo.
La orden era organizarnos, alistarnos y salir a las 23:00 horas a los registros.(…)” El señor SLP JOSE NORBEY BOCANEGRA FERRER,26 “Nosotros el 22 en el día armamos un dispositivo de seguridad, ya entrada la noche la orden era continuar con la seguridad y mi Primero CLAVIJO hizo recoger a mi Cabo CALDERÓN del trabajo que estaba haciendo.
Cuando mi Cabo CALDERÓN llegó mandó a llamar a mi Cabo VELASQUEZ y les informó que mi Mayor CORREA Comandante del Bacot le había unas marcaciones del enemigo y mandó a organizar un equipo de combate de cada sección para que saliera a hacer trabajos en (…)” El señor CS. VELASQUEZ YEPES MARIO ALEJANDRO27 “PREGUNTADO: Indique al despacho si una vez ubicada la Base de Patrullaje Móvil, el Comandante de Pelotón emitió el plan de reacción y contraataque de acuerdo su dispositivo de seguridad.
CONTESTO: Si. PREGUNTADO: Diga a este despacho, cuál fue el campo de tiro y el sitio donde debería reaccionar de acuerdo al plan de reacción y contraataque emitido por el Comandante de Pelotón. CONTESTO: Según el plan mi reacción era hacia la parte baja del punto de mi escuadra. PREGUNTADO: Diga a este despacho si usted tenía conocimiento del plan de contingencia emitido por el Comandante del Pelotón ATACADOR 11, cuando el CS.
CALDERÓN con su equipo de combate se encontraba verificando las marcaciones informadas por el Comandante del Batallón. CONTESTO: Si, mi Primero me informó por qué punto iba a hacer llegada mi Cabo CALDERÓN y que por ese punto no debíamos reaccionar 25 Pag.21-25 archivo Investigación 015-2018 cuaderno 1 parte 1 26 Pag.49-53 archivo Investigación 015-2018 cuaderno 1 parte 1 27 Pag.54-58 archivo Investigación 015-2018 cuaderno 1 parte 1 Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL El señor SLP.PEREZ ROMERO HEINER DAVID28 “(..)El día 22 de marzo mi Primero CLAVIJO le dio la orden a mi Cabo CALDERON que debíamos volver al lugar donde él se encontraba porque se habían informado de otras marcaciones cerca de la H, a eso de las 21:00 horas nos reunimos con mi Primero CLAVIJO y él nos informó de las marcaciones y dio la orden que sacaran dos equipos al mando de mi Cabo CALDERON y mi Cabo VELÁSQUEZ a hacer un dispositivo hacia el punto donde estaban las marcaciones, él nos dijo que más o menos a las 23:00 horas debíamos salir.
Nosotros estábamos alistándonos para salir, yo estaba buscando unos guantes para el frío cuando escuché el estallido y al ratico escuchamos otra ráfaga y nos tiraron otro bombazo, ahí nos tocó reaccionar y tratar de buscar cubierta y protección (…)” Se itera que, de los testimonios recepcionados dentro de la indagación preliminar iniciada por la misma unidad militar, que se tomaron todas las medidas preventivas, dando aplicación a los conocimientos adquiridos en instrucción para el desplazamiento militar en la zona, siguiendo los parámetros de evasión y control de amenazas.
En ese orden de ideas, es dable concluir que aproximadamente siendo las 22:30 horas de la noche del 22 de marzo de 2013, efectivos de la Compañía ATACADOR BACOTT 119 que se ubicaba en las coordenadas 03"36"33" — 7538D46, fue objeto de ataque con granadas de mano y hostigamiento con ametralladora y fusil por parte de subversivos de las FARC, resultando como consecuencia de estos ataques, tres soldados profesionales fallecidos y un Sargento y un Cabo heridos.
A partir de lo señalado, no existe en el plenario ningún medio probatorio que permita afirmar que los efectivos militares asignados a la Compañía ATACADOR BACOTT 119 no estuvieran capacitados para el desempeño de sus funciones, resaltando que no se comprobó que la unidad militar no hubiera implementado los protocolos de seguridad dispuestos para el desarrollo de la operación militar No. 3 “MAGNO”, pues se resalta por parte de esta Corporación, que la parte demandante se limita a realizar afirmaciones carentes de soporte probatorio sobre las presuntas falencias de seguridad o inteligencia por parte de los militares, circunstancia que impide dar lugar a la configuración de la responsabilidad estatal.
Resulta entonces indispensable señalar que dentro de las funciones del Ejército Nacional, recae el deber de seguridad que le compete prestar respecto de los ciudadanos al tenor de lo plasmado por la Constitución Política en su artículo 2°, cuando dispone que: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Ello en consonancia con el artículo 217 ibídem, que específicamente atribuye a las fuerzas militares como finalidad primordial “…la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. Es pues en ejercicio de esta función Constitucional, que le compete a dicha institución adelantar las estrategias correspondientes con el fin de garantizar la seguridad ciudadana para que se puedan desarrollar legítimamente.
En un tema semejante al que se discute, el Consejo de Estado en sentencia de 28 de junio de 2012 precisó lo siguiente: “…en el proceso sólo se tiene conocimiento de que dicho ciudadano, se encontraba vinculado al Ejército Nacional y que, según el informe administrativo n.° 015 y el acta de la 28 Pag.59-63 archivo Investigación 015-2018 cuaderno 1 parte 1 Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL Junta Médico Laboral de Sanidad de dicha institución a los que se hizo referencia, sufrió lesiones en su espalda y miembros inferiores en virtud del servicio y por causa y con ocasión del mismo, precisamente en las labores que adelantó encaminadas al cubrimiento de la voladura de un oleoducto, en desarrollo de las cuales y ante el hostigamiento que realizó un grupo subversivo sobre el helicóptero en el que se transportaba, tuvo que desembarcar del mismo a una altura aproximada de 5 metros.
Sin embargo, en el proceso no se acreditó que durante el operativo se prescindiera del deber de adoptar las medidas recomendadas por la misma institución dirigidas a proteger la vida e integridad de quienes, como el demandante, prestaban el servicio de seguridad en el tramo de un oleoducto, ni que se hubiera omitido la instrucción correspondiente o no se les hubiera dotado de los elementos necesarios para el cumplimiento de su labor.
(…) De igual manera, en el proceso fue nula la actuación de la parte actora encaminada a demostrar que dicha operación, en los términos en los que se desarrolló, esto es, a una altura aproximada de cinco metros, según el informe ya referido, fue indebida o irreglamentaria o al menos contraria al proceder correcto establecido para el caso de desembarco de tropas, en caso de que el mismo deba realizarse en medio de un enfrentamiento armado.
Por el contrario, dichas pruebas son indicativas de que las lesiones sufridas por el demandante fueron propias de su actividad profesional, comoquiera que se produjeron en tareas de control del orden público, precisamente en actividades de protección de un oleoducto, en las cuales se corre el riesgo inminente de resultar inmerso en un enfrentamiento armado, que en este caso dificultó el aterrizaje de la aeronave en la que Rosales Marín se transportaba y que exigió el desembarco de las tropas desde el aire, circunstancia en la cual eventualmente se pone en peligro la integridad física y emocional de quien desempeña tal labor.
Se concluye entonces, que en el proceso si bien se acreditó la circunstancia de que, de conformidad con el informe administrativo n.° 015 ya mencionado, se haya presentado un desembarco a la altura aproximada de 5 metros, no se demostró que tal situación fuera constitutiva de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo adicional al propio de la funciones asignadas al señor Rosales Marín. Por el contrario, se acreditó que tal hecho ocurrió precisamente debido a un acontecimiento ligado con el servicio, esto es el hostigamiento de un grupo subversivo, el cual exigió el desembarco aéreo de la tropa, situación que en su calidad de soldado voluntario y por las funciones que se le habían asignado, se encontraba en el deber de enfrentar por el hecho de vincularse por decisión propia como miembro de la fuerza pública”29.
Puede decirse, entonces, que el daño deprecado está ligado al riesgo propio al que se encuentran sometidos los miembros voluntarios de las fuerzas militares, riesgo profesional y generalizado para los uniformados, aceptado al momento en que ingresan a dichas instituciones, y que impide, por regla general, la imputación de los daños que se deriven del ejercicio de sus funciones como garantes del orden público y la seguridad, recordando que el señor Leonsio Asprilla Gómez de forma voluntaria realizó ingreso a la institución militar.
Teniendo en cuenta la situación de conflicto armado que vive el país, corresponde a la fuerzas del orden, en este caso al Ejército Nacional, el adoptar las medidas tendientes a ejercer vigilancia y control sobre las vías y territorios, como una manera de hacer un control efectivo frente al accionar de los grupos armados irregulares, previniendo así ataques directos en contra de la población civil en general.
No se trata de sostener que en todos los eventos en que un miembro voluntario de la fuerza pública, sufra un daño derivado del servicio, no pueda pretender la 29 Expediente 23.818, C.P. Ruth Stella Correa Palacio Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL responsabilidad administrativa de la institución a la que pertenece, pues está decantado por la jurisprudencia que en los eventos donde se demuestre una falla en el servicio o la exposición a un riesgo mayor al que en condiciones normales debía afrontar el servidor, resulta procedente declarar la responsabilidad de la entidad accionada por los perjuicios derivados del daño que deviene como antijurídico.
Empero, no obran en el expediente las pruebas necesarias que lleven al convencimiento de la Sala respecto a que se hubieran omitido o prescindido de la adopción de las medidas pertinentes de seguridad para el desarrollo de la operación táctica No. 3 “MAGNO” por parte de la compañía Atacador del Batallón de Combate terrestre No. 119 para el día de los hechos demandados, pues lo cierto es que según la probanza relacionada, la entidad demandada dispuso de los elementos de dotación y seguridad necesarios para el desarrollo de la misión. Se tiene, entonces, que la causa mediata y material del daño aquí demandado obedeció a un execrable ataque terrorista sorpresivo por parte de un grupo subversivo contra los miembros de la Fuerza Pública, sin que la parte actora hubiera demostrado las presuntas omisiones de la entidad estatal que a su entender contribuyeron a la materialización de hecho dañoso, al exponer al soldado profesional LEONSIO ASPRILLA a un riesgo anormal o excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar.
Por lo tanto, concluye la Sala -como bien lo definió el juez de instancia- que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, lo que impone confirmar la sentencia objeto de alzada. 7. La condena en costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 4º agrega: “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada pagar las costas de ambas instancias”.
Por consiguiente, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en tanto se confirmó en todas sus partes el fallo objeto de censura, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a un (01) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, por concepto de agencias en derecho. Se ordenará que la Secretaria del Juzgado de origen efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Rad.73001-33-33-003-2015-00241-01(Interno: 1052-2022) ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA MARIA RUFINA VIVVIVEROS Y OTROS Vs EJERCITIO NACIONAL F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 proferida por el Tercero Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante en los términos considerados en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.