Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2.023). Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00250-01 Numero Interno: Medio de Control: 021/2023 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUFINO BELLO PATARROYO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo activo contra la sentencia del 27 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “1. Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%. 2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” a reajustar y reliquidar la asignación de retiro de mi poderdante con fundamento en las siguientes causales: a. Se reajuste y reliquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 3.
Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 1 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – - Archivo 1-Fl 7 EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. 4. Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 5. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 6.
La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 7. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. 8.
Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: - El señor Rufino Bello Patarroyo, estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo que dio derecho al disfrute de su asignación de retiro, la cual fue reconocida mediante Resolución No 4380 de 02 febrero del 2018. - La entidad accionada liquidó el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según el Decreto 1162 de 2014. - El Decreto 1161 de 2014, regula para algunos Soldados el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 3.- Contestación de la demanda3 Dentro del término legal conferido, la apoderada judicial de la entidad accionada contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones del accionante, al considerar que las mismas carecen de sustento factico y jurídico.
Manifestó que no era procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, incluyendo el subsidio familiar como partida computable en un 70%, pues se estaría desconociendo la normativa vigente que rige la materia, así como también, se pondría en riesgo la igualdad jurídica señalada 2 Ver Expte Juzgado – C.Ppal.
Archivo 1 – fls 6 3 Ver Exte Juzgado- C.Ppal – Archivo 11 EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. por el legislador entre iguales, para revalidar progresivamente los derechos de los SLP. Afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, estudió la vulneración del derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, concluyendo que existía una justificación constitucionalmente admisible para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales regulados en el Decreto 1161 de 2014 frente a quienes se rigen por el decreto 1162 del mismo año. Señaló que mediante Resolución No. 4380 del 02 de febrero de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, a partir de julio de 2014, señalando que dicha disposición había sido plenamente cumplida por parte del CREMIL.
Finalmente propuso los siguientes medios exceptivos: Subsidio familiar como partida computable; no configuración a la violación al derecho a la igualdad; legalidad de las actuaciones efectuadas por CREMIL y correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes; no configuración de causal de nulidad; y no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones del CREMIL. 4.
La sentencia apelada4. Lo es la proferida el 27 de octubre de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, sentó su postura en torno a la liquidación de esta partida en la asignación de retiro, y en consecuencia, precisó que frente a los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: i) en porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, ii) en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida, y que les fue reconocida a partir del Decreto 1161 de 2014.
Dijo que mediante Resolución No 4380 de 02 de febrero de 2018 se le reconoció la asignación de retiro al aquí demandante a partir del 30 de marzo de 2018 y que de acuerdo con la hoja de servicios este devengó, sueldo básico prima de antigüedad y subsidio familiar; así mismo indicó que en la citada resolución se citó como fundamento legal el Decreto 4433 de 2004, y en ella se estableció el 4 Ver Expte Juzgado – C.PPal - Archivo22 EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. reconocimiento prestacional, así: “En cuantía del 70.00% del salario mensual (Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016), indicando en el numeral 13-2.1 (salario mensual más el 60% en los términos del inciso 2º del Art 1 del Decreto 1794 de 2000) Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el Art 1º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, para el computo de las partidas que a continuación de indican (…)” Argumentó que el accionante causó su derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, por lo que tenía derecho a que se le incluyera el subsidio familiar como partida computable en la asignación se retiró, en un porcentaje del 30%, por cuanto para el momento de su retiro se encontraba devengando subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Concluyó que el acto administrativo enjuiciado se fundó en las normas procedentes y que cobijan la situación jurídica del actor, y que además dicho tema ya había sido objeto de unificación, no siendo posible ordenar la liquidación de la partida subsidio familiar en un 70%, ya que ello sólo procede para el personal de Soldados Profesionales que no la percibieron cuando estaban en actividad. 6.- El recurso de apelación5 Oportunamente el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Aseveró que en la providencia impugnada se indicó que estaba bien liquidada la asignación de retiro del demandante, con la inclusión de la partida subsidio familiar en un 30%, conforme a lo establecido en las normas que regulan la materia y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, sin embargo señaló el recurrente, que en la aludida sentencia se realizó un estudio para establecer, si se debía incluir o no el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, pero no se fijó porcentaje alguno, solamente se citó la normatividad vigente para la aludida partida subsidio familiar.
Manifestó que la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro en el porcentaje otorgado al demandante, afectaba el principio de igualdad, y que además al realizarse el test de igualdad, no se superaba el trato diferencial o discriminatorio entre Soldado y/o Infantes de Marina Profesionales, con los Oficiales y Suboficiales; igualmente señaló, que el subsidio familiar buscaba beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro del criterio de la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, sin embargo, lo contrario ocurría en las Fuerzas Militares, pues el personal con menor ingreso económico, como lo son los SLP, se les reconoce dicha prestación como partida computable en su asignación de retiro en menor proporción frente a aquellos 5 Ver Expte Juzgado -C. Ppal -Archivo 24 EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. que tienen mayores beneficios, lo que evidencia un trato diferenciado que no tenía justificación alguna. Adujo que los jueces podían no seguir el precedente judicial, siempre y cuando se indicara las razones explicitas de su posición y se demostrara suficientemente que la interpretación alternativa ofrecía desarrollar mejores postulados constitucionales.
Trajo a colación algunas normas y apartes jurisprudenciales relacionadas, con el concepto de familia y el núcleo fundamental de esta en la sociedad, concluyendo que el demandante y su familia requería que se accediera a las pretensiones de la demanda, en razón a sus bajos ingresos y la protección que necesitan para la satisfacción de sus necesidades básicas.
III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 23 de enero de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 667 de la ley 2080 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- El Problema Jurídico En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que se incluya la partida denominada subsidio familiar en su asignación de retiro en un 70%, o si, por el contrario, la inclusión EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. de la misma en un 30%, como fue ordenada por la entidad accionada, se encuentra ajustada a derecho 3. Marco Normativo y Jurisprudencial. 3.1. De la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Con la expedición de la Ley 923 de 2004 se establecieron los criterios y objetivos que debía tener el Gobierno Nacional, para la fijación del Régimen pensional y asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, bajo un marco de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera intangibilidad y solidaridad.
Por su parte el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, estableció la posibilidad de que los Soldados Profesionales devengaran una asignación de retiro, es así como en su el artículo 16 dispuso: “ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrilla y Subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 13 ibidem establece que la asignación de retiro para los soldados profesionales debe liquidarse teniendo en cuenta las siguientes partidas –o factores-: i) el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y ii) la prima de antigüedad, en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mismo decreto.
En el parágrafo se advierte que ninguna otra prestación o factor será computable en las asignaciones de retiro, pensiones o sustituciones pensionales. El citado artículo dispone:
ARTÍCULO
13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.
EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto ley1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Como se advierte, dicha disposición normativa no estableció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, toda vez que estos, no realización aportes sobre dicho factor para efectos de su asignación de retiro o pensión de invalidez, tal como se advierte en el artículo 18 ibidem6.
Luego el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1161 de 20147, que creó el subsidio familiar a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina profesionales que no percibieran dicha partida de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, la citada norma dispuso: ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. 6 ARTÍCULO 18.
Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero puntos veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis puntos tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve puntos uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete puntos seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve puntos tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres puntos dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. 7 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. (….) En el artículo 5 del citado Decreto, se estableció que, partir de julio del 2014, el subsidio familiar se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, en un 70% del valor que se devengue en actividad.
Igualmente, el Decreto 1162 de 20148 ordenó incluir como partida computable el subsidio familiar a quienes de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 se encontraban devengándolo. En este caso se incluirá en el 30% de lo devengado. - De la sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. En relación con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, unificó su posición, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicado SUJ-015-19, en torno a las partidas computables y la inclusión del subsidio familiar, entre otros aspectos, en relación con la asignación de retiro.
La sentencia se articula, principalmente, en los siguientes tres pilares: i) la concordancia que debe existir entre las partidas sobre las cuales se hacen los aportes y las partidas que entonces se incluyen para la liquidación de la asignación de retiro, ii) el principio de igualdad y iii) el principio de progresividad. Respecto de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales de conformidad con los citados Decretos, la sentencia de unificación concluye: “185.
Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, 8 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.
EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38, 5% según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar: en el porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibían tal partida. 18.6.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan sólo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así lo contemplara. 187.
En conclusión, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes en el momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en un porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida” (Énfasis de la Sala).
Así mismo se indicó en la cita providencia: “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definida en la ley o decreto como tal” Así mismo, en la citada sentencia, y respecto del trato diferenciado alegado por el accionante, se indicó: “3.6.1.2.
Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.
Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.
Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones.
Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes.” De acuerdo al criterio jurisprudencial expuesto, se tiene que los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que adquieran el derecho a la asignación de retiro en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, tendrán derecho a la inclusión del subsidio familiar así: i) Si el subsidio familiar ya había sido reconocido con ocasión al Decreto 1794 de 2000 se tendrá en cuenta en el 30% de lo devengado en actividad; ii) Si el subsidio familiar no había sido reconocido se le tendrá en cuenta en un porcentaje del 70%. 4- De las pruebas allegadas al proceso. - Hoja de servicios del Soldado Profesional Rufino Bello Patarroyo.9 - Resolución No 4380 de 02 de febrero de 2018, por medio de la cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, reconoció al señor Rufino Bello Patarroyo, la asignación de retiro, con efectividad a partir del 30 de marzo de 2018.10 Precisado lo anterior, se advierte que el apoderado judicial de la parte actora, solicitó que se revoque la providencia censurada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, al considerar que su prohijado tiene derecho a que la partida denominada subsidio familiar, sea incluida como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 70% y no del 30% como le fue reconocida, pues precisó, que el reconocimiento en los términos otorgados, trasgrede el principio de igualdad, y que además la sentencia de unificación citada por el a quo, nada había dicho respecto de los porcentajes del subsidio familiar a tener en cuenta.
Tal como se advierte en la hoja de servicios allegada el expediente, el señor Rufino Bello Patarroyo, estuvo vinculado con el Ejercito Nacional, por un periodo de 20 años 6 meses y 4 días, prestando sus servicios, así: i) Servicio militar obligatorio, desde el 17 de junio de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1998; ii) Soldado voluntario, desde el 09 de enero de 1990 hasta el 31 de octubre de 2003;
Soldado Profesional, desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2017; Tres meses de alta, desde el 30 de diciembre de 2017 hasta el 30 de marzo de 2018; igualmente se advierte, que en el último año de servicios, el demandante devengó los siguientes emolumentos: Sueldo básico, prima de antigüedad y subsidio familiar. Así mismo, se encuentra acreditado en el plenario, que mediante Resolución No 4380 de 02 de febrero de 2018, la entidad accionada ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Rufino Bello Patarroyo, con efectividad a partir del 30 de marzo de 2018, así: 9 Ver Expete Juzgado- C.Ppal – Archivo 1 -fls 27-28 10 Ver Ex´pete Juzgado – C.PPal – Archivo 1- fls 29-32 EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. “1. En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016), indicado en el numeral 13-2.1 (salario mensual más el 60% en los términos del inciso 2º del Art 1 del Decreto 1794 de 2000) 2. Adicionado con un treinta y ocho puntos cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del susidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.” Ahora bien, como se indicó en capítulos precedentes, el subsidio familiar como factor o partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, fue incluido tan solo hasta la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.
En efecto y conforme a las disposiciones legales y jurisprudenciales anotadas en precedencia, solo los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que adquieran el derecho a la asignación de retiro a partir del mes de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, pues fue a partir de tal año que esta partida se consagró por el legislador como computable para la asignación de retiro, razón por la cual, al aquí demandante le asiste derecho a tal reconocimiento, en los términos ordenados por la entidad accionada, esto es sobre un 30% y no sobre el 70% peticionado, pues para el momento en que este fue retirado del servicio se encontraba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto el Decreto 1794 de 2000.
Como se advierte en el recurso de alzada se afirmó que la sentencia de unificación citada por el Juez de instancia, nada había dicho respecto de los porcentajes establecidos para el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, posición esta que no es cierta, pues la Alta Corporación, fue contundente al señalar los porcentajes de aplicabilidad de dicha prestación, dependiendo de si el SLP en actividad se encontraba devengándola o no; textualmente, expuso: “En conclusión, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes en el momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en un porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida”.
Del mismo modo, se argumenta en la alzada, que la norma que regula el reconocimiento de subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del demandante, esto es, el Decreto 1162 de 2014 debe ser inaplicada, en razón a que dicha disposición trasgrede el principio de igualdad, pues en él se estableció un trato diferenciado y sin justificación alguna respecto de los Soldados Profesionales que se les reconoció dicha partida en su asignación de retiro conforme a lo estipulado en el Decreto 1161 de 2014.
EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. Como quedó plasmado en capítulos precedentes, el Decreto 1161 de 2014, creó el subsidio familiar para los SLP que no lo percibían en actividad, y en él se estableció igualmente, que dicha partida sería computable para la asignación de retiro en un 70%; en tanto el Decreto 1162 de 2014, entre otros, se ordenó que la aludida partida fuese incluida en la asignación de retiro de los SLP que la venían devengado en actividad de acuerdo a lo contemplado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, estableciéndose como porcentaje de inclusión en la prestación pensional un 30%; de ahí, que si bien en ambos decretos nos encontramos frente a funcionarios de la misma jerarquía – Soldados Profesionales-, las situaciones fácticas reguladas en uno y otro, son disimiles, pues en el primero se reconoce el subsidio para quienes no lo devengaban en actividad y se ordena la correspondiente inclusión en la asignación de retiro en el 70%, en tanto, en el segundo decreto, sólo se ordena la inclusión de dicha prestación en un 30% para la prestación pensional, para aquellos SLP que la venían devengando en actividad, es decir, que dicho trato diferencial, en ningún momento trasgrede el principio de igualdad, ya que este sólo se predica entre iguales, y como quedó anotado, nos encontramos frente a presupuestos facticos totalmente diferentes, por lo que dicho trato diferenciado no se considera discriminatorio ni trasgresor de derecho alguno. En así, como en sede de tutela, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, en un asunto de similares contornos facticos al aquí analizado, puntualizó lo siguiente: “Así, al aplicar el test al caso bajo estudio, este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, por tratarse de situaciones disímiles.
En efecto, el Decreto 1161 de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que no devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en una cuantía del 70% como partida computable para la asignación de retiro mientras que el Decreto 1162 del 2014, el cual rige la situación del solicitante del amparo, previó que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en un porcentaje del 30% como partida computable para la asignación de retiro, cuyas disposiciones fueron dictadas en virtud de la libertad de configuración del legislador, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, el juicio de igualdad efectuado por la autoridad judicial accionada fue acertado.” Por último, y para efectos de obtener una decisión favorable a las pretensiones de la demanda, se indicó en la apelación, que el funcionario judicial podía apartarse del precedente jurisprudencial, por lo cual, es menester para esta Colegiatura, realizar un breve recuento legal y jurisprudencial relacionado con la obligatoriedad de las sentencias de unificación. - De la Obligatoriedad de las sentencias de unificación: En desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos.
El artículo 270 del CPACA preceptúa: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023). RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.” A su vez, el artículo 10 de esta misma codificación dispone: “Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. La Corte Constitucional en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: “El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante”. (Resalta la Sala). Postura sostenida de tiempo atrás cuando la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, dijo sobre la función de unificación del Consejo de Estado: “A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso-administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.
En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.” En efecto, si bien la Corte Constitucional ha señalado que el funcionario judicial eventualmente puede separarse del precedente jurisprudencial, en virtud de autonomía e independencia propia de los mismos, esta Colegiatura comparte en su integralidad la posición asumida por nuestro Superior Jerárquico en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, pues el trato diferenciado en un mismo grupo de funcionarios- Soldados Profesionales- encuentra sustento, en la existencia de presupuestos facticos disimiles entre estos, hecho este suficiente para este Colectivo que no permite evidenciar vulneración al principio de igualdad y que admite acompañar la postura asumida en la aludida sentencia de unificación. EXPTE. 73001-33-33-009-2021-00250-01 (Interno 021/2023).
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RUFINO BELLO PATARROYO Vs CREMIL. 4. La Condena en Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida 27 de octubre de 2022, por el Juzgado Novena Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTDIAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.