73001-33-33-004-2020-00133-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2.023). Radicación Nº Interno: 73001-33-33-004-2020-00133-01 0298-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MOISES CARDONA PEÑA. Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 “PRIMERO. Se declare la nulidad del Decreto 1000-0013 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Dr Andrés Fabián Hurtado Barrera en calidad de Alcalde Municipal de Ibagué, “Por medio del cual se hacen unos nombramientos ordinarios en la planta de empleos de la administración central municipal en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 SEGUNDO: Que se declare la nulidad del memorando No 1410-2020-016 de fecha 01 de enero de 2020, suscrito por el Director de Talento Humano Dr, Víctor Alfonso Ortiz Cepeda por medio del cual se comunica a mi poderdante que mediante Decreto No 1000-0013 del 01 de enero de 2020 fue declarado insubsistente.

TERCERO: Se declare que entre el señor Moisés Cardona Peña y el Municipio de Ibagué, existió una relación laboral comprendida entre el 09 de mayo de 2017 y el 02 de enero de 2020.

CUARTO. Se declare que el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 ejercido por mi prohijado es considerado de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por ser un conductor que no labora directamente para el Alcalde Municipal de Ibagué, ni temporal, ni permanente, sino para otras dependencias de la Alcaldía Municipal.

QUINTO: Se tenga como un despido injustificado e ilegal la no continuidad en 1 Ver Expte Juzgado, C.Ppal - Archivo 4 - fls 1-2 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE el servicio del señor Moisés Cardona Peña, al no existir un acto administrativo motivado a una investigación disciplinaria que genere el retiro del mismo.

SEXTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene al Municipio de Ibagué, el reintegro sin solución de continuidad del señor Moisés Cardona Peña a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento del retiro.

SEPTIMO: Que como consecuencia del reintegro del señor Moisés Cardona Peña y a título de restablecimiento se ordene al Municipio de Ibagué proceda a la cancelación de salarios, cesantías, vacaciones y demás prestaciones sociales, pagos a seguridad social y demás que tenga derecho desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

OCTAVO: La condena respectiva, o sea el monto total de los dineros solicitados será ajustada acorde con lo previsto en el último parágrafo del artículo 187 del C.P.A.C.A. tomando como base el IPC, ajuste que se hará con sus correspondientes intereses moratorios correspondientes desde la ejecutoria del acuerdo conciliatorio y/o fallo hasta que se haga efectivo el pago acorde con lo estipulado en el artículo 192 del nuevo C.P.A.C.A. NOVENA: Se condene en costas a la parte demandante”.. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1.

Mediante Decreto No 10000-0299 de 04 de mayo de 2017, el señor Moisés Cardona Peña fue nombrado para desempeñar el cargo de Conductor Código 480 Grado 03, adscrito al despacho del Alcalde y asignado a la Secretaría Administrativa, donde permaneció hasta el mes de marzo de 2018, y desde ahí fue asignado a la Secretaría de Planeación- Grupo de Atención y Prevención de Desastres-, donde permaneció hasta la fecha de retiro. 2.

Indicó que durante el tiempo que estuvo vinculado con la entidad accionada, fue asignado dependiendo de las necesidades del servicio por uno o máximo tres días a otras secretarías o como conductor del esquema de seguridad del Alcalde. 3. Señaló que aunque el cargo ostentado por el demandante estaba adscrito al Despacho del Alcalde, el mismo prestaba sus servicios a las secretarías donde lo requirieran o temporalmente al esquema de seguridad del Alcalde, pero no fue conductor directo de este último como se pretendía hacer ver con la creación de los cargos como de libre nombramiento y remoción. 4.

Afirmó que el cargo ostentado por el accionante obedecía a un típico caso de contrato realidad, ya que fue considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando sus características eran de un cargo de carrera administrativa, por lo cual su retiró debió ser motivado. 5. Mediante Decreto No 1000-013 de 01 de enero de 2020, suscrito por el Alcalde del Municipio de Ibagué, se nombraron 9 conductores y tácitamente retiraron a 8, adscritos al Despacho del Alcalde, incluido el aquí demandante. 2 Ver Expte Juzgado, C.P. – Archivo 4, fls 2-4 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 6.

Por memorando de 01 de enero de 2020 suscrito por el Director de Talento Humano, se le comunicó al señor Moisés Cardona Peña, que había sido declarado insubsistente a través del Decreto 1000- 013 de 01 de enero de 2020. 3.- Contestación de la demanda3 Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Manifestó que el señor Moisés Cardona Peña, desde su vinculación a través del Decreto 1000-0299 de 2017 y hasta su desvinculación, estuvo vinculado con la administración central en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03, y en concordancia con el Acuerdo Municipal No 032 de 2018 y el Decreto 1000- 0064 de 2019, la Alcaldía tenía un total de 11 conductores Código 480 Grado 03 de libre nombramiento y remoción. Dijo que conforme al Manual de Funciones de dicha entidad- Decreto 1000- 0192 de 2019, el cargo de conductor está clasificado, para aquellos adscritos al señor Alcalde, como empleos de libre nombramiento y remoción; así mismo indicó que las labores que desarrolló el demandante, estaban dentro de las cuales el citado Manual específica para los empleados de libre nombramiento, por lo cual señaló, que no se materializó la consumación de un acto de vinculación laboral erróneo, a partir del cual se configure el hecho de un empleado de facto.

Refirió que los empleos de libe nombramiento y remoción, se justifican en dos dimensiones propias del tipo del cargo, una la subjetiva, que atiende al grado de confianza que este tipo de empleo demanda en el desarrollo de su ejercicio, y la otra, de carácter material, relacionada con las funciones que ejecuta el servidor público; igualmente señaló que el aquí demandante ostentaba en debida forma su condición de conductor, el cual se ubica dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción establecido en el literal b, numeral 2, artículo 5 de la Ley 909 de 2004, y por ende la declaratoria de insubsistencia de dicho cargo no debe ser motivada.

Adujo que el acto de nombramiento se caracterizaba por ser un acto condición que estaba sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducían a la formalización del nombramiento y a completar la investidura del servidor; en tal razón señaló, que el acto de nombramiento del demandante, no creó una situación jurídica particular, estaba condicionado a los derechos y obligaciones del cargo, estaba sometido al Manual de Funciones y Competencias Laborales, y por último, era un acto que no era consensuado, pues no se podía convenir la naturaleza del empleo, ya que son actos unilaterales de la administración. Sostuvo que el acto de nombramiento del actor en el cargo de libre nombramiento y remoción de conductor nivel asistencial, no le creó ningún derecho subjetivo, pues al tomar posesión del mismo adquirió una situación jurídica general ya preexistente, aceptando con ello todas las condiciones y características del empleo, como lo es la posibilidad de ser declarado insubsistente en cualquier momento.

Aseveró que el accionante no podía pretender que se le aplicaran las normas de ingreso, ascenso y retiro que rigen la carrera administrativa, máxime cuando uno de los requisitos de ingreso está basado en el concurso de méritos, que 3 Ver Expte juzgado, C.P.- Archivo 14 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de lista de elegibles y el periodo de prueba.

Recalcó que previó análisis de las funciones desempeñadas por el señor Cardona Peña, conforme lo estipulado en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del Municipio, se podía establecer que el carácter del empleo era de libre nombramiento y remoción, ya que se encargaba de trasportar al Alcalde, Secretarios o funcionarios adscritos a dicho despacho, quienes eran los encargados en la formulación y adopción de políticas de dirección, en la orientación del ente territorial, en la toma de decisiones en cuanto a políticas a desarrollar, y dado que en el desarrollo de sus actividades podía escuchar temas sensibles, el cargo requería de una especial confianza, por ende su vinculación, ascenso y retiro estaban sujetos a la discrecionalidad del nominador.

Precisó que en el evento de que la naturaleza del empleo de libre nombramiento y remoción fuese cambiada y se considerara como un cargo de carrera, éste debía ser provisto mediante concurso; así mismo indicó que el procedimiento que debe utilizar la entidad para el cambio de naturaleza de un cargo de libre nombramiento a de carrera, o viceversa, consiste en el análisis de las funciones del respectivo cargo frente a los criterios establecidos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones e inepta pretensión; no fundamento legal de las pretensiones de la demanda; improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento por ausencia de vicio en los actos administrativos que se acusan; inexistencia de la obligación a cargo de la entidad territorial; y prescripción. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, afirmó que la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 otorga la posibilidad de declarar insubsistentes los nombramientos efectuados a empleados de libre nombramiento y remoción, sin la necesidad de motivar los mismos; igualmente, señaló que con las probanzas allegadas al plenario no se demostró una violación directa de los derechos del demandante bajo el cargo de falsa de motivación, pues el empleador no estaba obligado ni siquiera a motivar el acto de insubsistencia. Destacó que el accionante alegó la falsa motivación cuando ni siquiera existía el requerimiento legal de motivar el acto, por lo que el nominador siempre y cuando no realice gestiones que estén en contra de la ley, dispone de la posibilidad de efectuar el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia mediante acto no motivado, lo que en ningún momento constituye violación de derecho o falsa motivación. Agregó que conforme al Manual de Funciones y Competencias Laborales, el Municipio de Ibagué estableció como cargo de libre nombramiento y remoción el ejercido por los conductores adscritos al Despacho del Alcalde, ya que son cargos que por su alto grado de confianza los deben ejercer personas que sea seleccionadas directamente por el Alcalde, pues al desarrollar el conductor una 4 Ver Expte Juzgado, archivo 5 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE actividad de alto riesgo y además de trasportar al burgomaestre, es entendible que quien lo conduzca sea una persona de la entera confianza del mandatario de turno. Precisó que conforme a la prueba testimonial recaudada, era claro que los servicios de conducción prestados por el señor Cardona Peña, fueron para transporte de escoltas, Secretarios de Despacho y del mismo Alcalde, quedando claro que el mismo había recibido órdenes, y que se desempeñó laboralmente dentro del ámbito determinado en el Manual de Funciones y competencias Laborales, sin que se pudiese decir que el mismo no estuvo al servicio directo e inmediato del Alcalde Municipal como lo dispone la Ley 909 de 2004. 5.- El recurso de apelación5 El apoderado judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Indicó que no le asiste razón al Juez de Instancia, ya que si bien el demandante había sido nombrado en un cargo que se tiene como de libre nombramiento y remoción, estaba probado en el proceso que el mismo no había sido conductor del Alcalde, que era la razón por la cual el cargo era de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, pues quedó acreditado que había prestado sus servicios en otras dependencias y bajo órdenes de diferentes funcionarios de la Alcaldía, desdibujándose la real intención de la Ley 909 de 2004, de permitir que el Alcalde de turno tuviera un conductor exclusivo para su servicio con naturaleza de libre nombramiento y remoción. Solicitó que se valoraran las probanzas allegadas al plenario, que permitían determinar que el accionante nunca fue conductor del Alcalde, pues nunca condujo el vehículo de este, ya que siempre fue conductor de los Jefes de Despacho de las distintas secretarias de la Alcaldía. Pidió que en el evento de confirmarse el fallo impugnado se exonere al actor del pago de costas y agencias en derecho en esta instancia, pues se planteó de una forma razonable y responsable la tesis de la demanda.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 14 de abril de 2023 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A. IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto 5 Ver Expte Juzgado- C.P- archivo 61 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la parte actora se concretan en determinar, que el demandante no prestó sus servicios como conductor del Alcalde de Ibagué, sino como conductor de los Jefes de Despacho de las Secretarías de la Alcaldía, hecho que, en su sentir, hacía que el cargo no fuese de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa, motivo por el cual señaló, que el acto por medio del cual se declaró insubsistente debió ser motivado. 3.

Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se declaró insubsistente de manera tacita al señor Moisés Cardona Peña, en el cargo de Conductor Código 480 Grado 03 del Municipio de Ibagué, se ajustó a derecho, o si, por el contrario, y tal como lo indicó la parte recurrente, la decisión censurada se encuentran viciado de nulidad. 4.

Marco Legal. A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por el procurador judicial del extremo activo estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral. 4.1 De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad.

El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibìdem expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Públicas, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.

La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)6” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.

En efecto, la ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podrían superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas; al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.

La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.

Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”7.

En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).

De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”8 4.3.

De los cargos de libre nombramiento y remoción. Como se anotó en precedencia, la Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos, fijando por excepción, cuáles de ellos no son de carrera administrativa, así: 7 Sentencia SU 917 de 2010. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Bogotá D.C., 12 de abril de 2012 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (.…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;

Conforme a lo anterior, es claro dilucidar que la legislación establece una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, o de carácter asistencial, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resultando razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección, orientación o asistencia institucional.

Así entonces, se resalta que, no obstante que el sistema de carrera administrativa se constituye en la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, debe tenerse en cuenta que el legislador se encuentra facultado para establecer excepciones y es ahí donde surgen los empleos de libre nombramiento y remoción. En sentir de la H. Corte Constitucional, para la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe existir un fundamento legal para adelantar esa clasificación, y un principio de razón suficiente que justifique la determinación y la exigencia de confianza plena o el desarrollo de una decisión política en la función a ellos asignada.

El contenido de esos requisitos, a juicio de esa Corporación, se concreta en los siguientes términos: “( ) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.

Recientemente, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU 003 de 2018, sostuvo respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: “2. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente," los altos funcionarios del Estado".

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2. de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos demás alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central9 y descentralizada10 del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial11, y en la administración descentralizada del nivel ”Sentencia C-195 de 1994, ya citada. 9 Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. II En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional;

Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica 10 Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General;

Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia". 11 "Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho;

Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE territorial12. Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.

En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se tratade los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 3. De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos" (literal b).

Esta categoría incluye aquellos empleos de "especial confianza" que se encuentran "adscritos" a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría ("los altos funcionarios del Estado") en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), "en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional"; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a de 1992. 4.

Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado" (literal c). 5. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos" (literal d). 6.

Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, "los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales" (literal e) 7. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera" (literal f) 4.2.

De la Declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2°, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;

Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado". 12 Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces". 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE "( )

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (….)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

( )". Conforme a la disposición normativa trascrita en precedencia, la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación alguna, empero, dicha discrecionalidad debe estar revestida de unos límites mínimos de razonabilidad, justos y ponderados, tal como lo ha venido indicando nuestro superior jerárquico.

Por su parte y en concordancia con dicho planteamiento, la Honorable Corte Constitucional13, ha señalado, que la referida discrecionalidad debe ser ejecutada dentro de unos límites de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, indicando así, como límites para el ejercicio de dicho poder discrecional, los siguientes: a) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente. b) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. c) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Igualmente, dicha Corporación de manera reiterativa ha señalado, que dicho poder discrecional de que goza el agente nominador no debe en ningún momento conducir a decisiones arbitrarias, ya que toda decisión administrativa debe obedecer al bien común, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales.

Al respecto, el Órgano de Cierre Constitucional14, ha señalado: " (..) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

(…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe 13 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012 14 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección B, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez Rad: 73001-23-33-000-2014*00285-01 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad15. 4.2 Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Decreto No 1000-0299 de 04 de mayo de 201716 suscrito por el Alcalde de Ibagué, por medio del cual se nombró al señor Moisés Cardona Peña, en el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, adscrito al Despacho del Alcalde y asignado a la Secretaria Administrativa. - Copia de dos memoriales, el primero sin fecha, y el segundo de 13 de febrero de 2018, en donde se le comunica al señor Cardona Peña, su traslado a la Secretaría de Planeación y al Despacho del señor Alcalde- esquema de seguridad, respectivamente17. - Decreto No 1000-0013 de 01 de enero de 2020, expedido por el Alcalde de Ibagué, mediante el cual se nombró en el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, a 9 funcionarios, y se indicó que dicha designación implicaba la insubsistencia del nombramiento de quienes ejercían dicho cargo18. - Memorando No 1410-2020-016 de 01 de enero de 2020, a través del cual se comunicó al señor Moisés Cardona Peña, que había sido declarado insubsistente19. - Hoja de vida de vida del señor Moisés Cardona Peña20 - Decreto No 1000-0192 de 08 de mayo de 2019, por medio del cual se modifica el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, de la Planta de Empleos de la Alcaldía Municipal de Ibagué21. - De la Prueba testimonial: 1- Jose Edilberto Machado Nieto.

Señaló que laboró con el Municipio de Ibagué, que conoció al señor Moisés cuando éste comenzó a laboral en la Alcaldía en el año 2017, que el testigo también tenía demandado al Municipio de Ibagué por los mismos hechos que el señor Moisés, porque él también tuvo el cargo de conductor; que la vinculación del demandante era de libre nombramiento y remoción, que prestaron sus servicios en varias secretarías como conductores; manifestó que el conductor del señor Alcalde para el año 2017 era de la UNP, que el señor Moisés no fue conductor del Alcalde, que Moisés tuvo varios jefes, dependiendo de la Secretaría a la cual 15 Decreto 001 de 7984.

Artículo 36. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 16 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 4 – fls 18-19 17 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 4 – fls 20-21 18 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 4 – fls 25-27 19 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 4 – fls 28 20 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 4 – fls 31-57 21 Ver Expte Juzgado – C.Pbas Oficio-– fls 2-679 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE estuviese trabajando, que además de los Jefes de despacho también trabajaban para los auxiliares de todas las dependencias.

Al indagarlo el Agente del Ministerio Público señaló, que si el Alcalde le daba la orden de ser su conductor tenían que hacerlo porque como pertenecían al Despacho del Alcalde; así mismo reiteró que los conductores trasportaban a secretarios de Despacho y personas de confianza del Alcalde, y que él y el testigo también habían sido conductores de los escoltas del Alcalde, que a todos los conductores los llamaban a prestar los servicios al Alcalde.. 2- Jose Didier Agudelo Buitrago.

Manifestó que trabajó con Moisés en la Alcaldía de Ibagué, pues él (el testigo) era escolta del Doctor Guillermo Alfonso Jaramillo, junto con otras personas de la UNP y que trabajó con él en todo su periodo; que los conductores del Alcalde eran de la UNP; respecto de lo servicios prestados por el señor Moisés indicó que a él los mandaba los Secretarios de Despacho, especialmente de la Secretaría Administrativa, que transportaba a escoltas y secretarios, que cuando trasportaban a los escoltas tenían que acompañarlos hasta que dejaran al señor Alcalde en su apartamento y que la persona que le decía a los conductores que se retiraran era el Alcalde, cuando él les decía a todos que ya se podían retirar, indicando que el conductor si recibía órdenes del mandatario local. 3- Olga Lucia Contreras Peña. Expresó que era prima del señor Moisés, que Moisés era conductor de la Alcaldía y que ella tenía conocimiento de su trabajo por la cercanía familiar, que ella se veía frecuentemente con su primo, porque él pasaba muchas veces a su casa porque ella vivía cerca a la Alcaldía, que los Jefes de Moisés eran Giomar Troncoso y el Doctor Héctor Cervera, que ella sabía eso, porque él siempre le comentaba todo. - Del interrogatorio de parte. 1- Moisés Cardona Peña. Señaló que prestó los servicios como Conductor de la Alcaldía de Ibagué durante dos años y medio, que su Jefe inmediato era la Doctora Amparo Betancourt, que era la Directora de la Secretaría Administrativa, que ella era quien le daba las órdenes para que recogiera a los escoltas del Alcalde, que los tenía que recoger todos los días de la semana, que ellos se retiraban del servicio hasta que se terminaran todos las reuniones; que al momento de retirarse del servicio quien le daba la orden de retiro era la secretaría Administrativa y que él nunca recibió órdenes del Alcalde.

De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, como lo consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, está viciado de nulidad como lo alega la parte actora. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE La vocera judicial del demandante sostuvo que el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, en realidad era un cargo de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, ya que este no había prestado sus servicios de manera directa para el Alcalde del Municipio de Ibagué, sino para otras dependencias de la Alcaldía Municipal, lo que implicaba que para su desvinculación obrara un acto administrativo debidamente motivado, De las probanzas allegadas al proceso, se advierte que mediante Decreto 1000- 0299 de 04 de mayo de 2017, se nombró al señor Moisés Cardona Peña, en el cargo de Conductor.

Código 480, Grado 03, indicándose en el citado Decreto lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar al señor Moisés Cardona Peña, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.992.501 de Cajamarca, en el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, adscrito al Despacho del Señor Alcalde y asignado a la Secretaría Administrativa, de conformidad con la parte considerativa del presente acto”.

Así mismo, se encuentra en el expediente digital el Decreto No 1000-0192 de 08 de mayo de 2019, por medio del cual se modifica el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Empleos de la Alcaldía Municipal de Ibagué, y tal como se advierte en él, dentro de la planta de cargos de la administración se encuentra el de Conductor, determinándose el grado, código, dependencia y funciones, así: “I. IDENTIFICACIÓN DEL CARGO Nivel Jerárquico Asistencial Carácter del Empleo Libre nombramiento y remoción Denominación del Empleo Conductor Código 480 Grado 03 No. de cargos 11 Cargo de jefe inmediato Alcalde.

(….) III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES “1. Transportar al Alcalde y demás funcionarios pertenecientes a su despacho, atendiendo a las solicitudes de movilidad que requieran para el desarrollo de actividades propias de la Entidad y en cumplimiento de sus funciones. 2. Conducir prudentemente y permanecer en buen funcionamiento el vehículo asignado, manteniéndolo en buen estado de presentación y responder por el equipo y accesorios asignados a este.

(….) 8. Mantener reserva sobre las conversaciones, que por razón de su trabajo escuche, para preservar la seguridad de la Entidad. (…) 12. Las demás que le sean asignadas por el superior jerárquico de manera verbal o escrita y las que de manera reglamentaria se llegaren a adicionar en el futuro, conforme a la naturaleza del cargo”. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Precisado lo anterior, habrá de decir este Colectivo que el cargo que regentó el aquí demandante- Conductor, Código 480, Grado 03-, y sobre el cual versa la litis, fue categorizado como un cargo del nivel asistencial y con una vinculación de libre nombramiento y remoción, tal como se observa el citado Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de la Planta de empleos del ente territorial demandado, manual este que constituye un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad, pues no existe probanza alguna que cuestione su juridicidad y lo haga objeto de anulabilidad por parte de esta jurisdicción; en tal razón, debió la parte actora atacar dicha disposición a efectos de que se determinara que el cargo en cuestión no era de libre nombramiento y remoción, en los eventos en que la prestación del servicio no fuese de manera exclusiva y permanente para el burgomaestre, pues como se advierte, dentro de las funciones asignadas, está la de trasportar no solamente al Alcalde Municipal, sino también a los demás funcionarios perteneciente a dicho despacho; en tal razón se advierte, que esta Corporación no puede analizar el estudio de legalidad de dicho Manual de Funciones, en tanto, como se observa, el mismo no fue objeto de cuestionamiento en el medio de control que se analiza..

No obstante lo anterior, y como quiera que la norma que faculta la vinculación de funcionarios de nivel asistencial bajo el carácter del libre nombramiento y remoción, en razón a la confianza que se requiere para su ejecución, señala que dicho cargo debe ser prestado de manera directa e inmediata a los Alcaldes u gobernadores, es menester para esta Corporación, analizar si en el sub examine efectivamente se cumple con dicho presupuesto.

En efecto y una verificado el acto de nombramiento del aquí demandante, se observa que evidentemente el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, efectivamente se encuentra adscrito al Despacho del señor Alcalde, lo que en principio, permite inferir, el acatamiento de los presupuestos establecidos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, donde se faculta, que en aquellos cargos de nivel asistencial, en razón al grado de confianza requerida, se puedan realizar vinculaciones bajo la modalidad del libre nombramiento y remoción. Sin embargo, alega la parte recurrente que dicho presupuesto no se cumplió, en razón a que la prestación de servicio no se ejecutó de manera permanente y exclusiva para el servicio del señor Alcalde del Municipio de Ibagué, sino que el demandante había prestado sus servicios como conductor de varias Secretarias de Despacho, hecho que, en su sentir, deslegitimaba su vinculación de libre nombramiento y remoción y hacía que dicho cargo fuese de carrera administrativa.

De acuerdo con la testimonial recaudada se pudo extraer que, efectivamente el señor Moisés Cardona Peña prestó sus servicios como conductor del Alcalde de Ibagué, pues si bien el testigo José Edilberto Machado Nieto, en un principio señaló que el actor nunca había prestado sus servicios de manera directa para el mandatario local, cuando el mismo fue contrainterrogado, se contradijo, e indicó que todos los conductores de la Alcaldía en determinados momentos se les había llamado para que prestaran sus servicios trasportando al alcalde.

Igualmente, se evidenció que el aquí demandante había prestado sus servicios para el personal de escoltas del burgomaestre, es decir, que la prestación del servicio si estaba encaminada a prestar servicios directos al Alcalde, pues si bien en algunos momentos no se hacía en el vehículo asignado para el mismo, sino en el dispuesto para personal que le prestaba su protección y seguridad, ello no puede significar de ninguna manera que la prestación no iba dirigida hacía el alcalde, pues debe entenderse que la modalidad de vinculación se otorga en razón a la confiabilidad que se exige para el desarrollo del cargo, confianza esta que debe predicarse aún más respecto del personal que procura la seguridad de la primera autoridad municipal. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Del mismo modo, se observa, tanto de las documentales como de las testimoniales recaudadas, que el señor Cardona Peña, además de prestar sus servicios como conductor del burgomaestre y de sus escoltas, también los prestó a los secretarios de Despacho de la Alcaldía, hecho este que, en sentir de este Colectivo, tampoco contradice lo dispuesto en el citado artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues, conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, las Secretarías de Despacho al igual que los Alcaldes ejercen autoridad política y administrativa, la cual debe estar supeditada al máximo de confidencialidad de quienes prestan sus servicios asistenciales, en razón a los temas de gran envergadura que entre estos y el Alcalde pueden ventilarse bajo su presencia. Así entonces, y conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 909 de 200422 y el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad accionada establecido en el Decreto No1000-0192 de 2019, se puede concluir, contrario a lo manifestado por la apoderada del extremo activo, que el cargo de Conductor, Código 480, Grado 03, en el que fue nombrado el demandante, encaja perfectamente dentro de los presupuestos establecidos en el citado artículo para ser catalogado como de libre nombramiento y remoción, pues si observamos el literal b) de dicho ordenamiento, este prevé claramente que para ser de esta naturaleza el mismo tendría que ser, entre otros, del orden asistencial, tal como acontece en el sub lite. 22 “ARTÍCULO 5o.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (.…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:” (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;

(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera. 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE En virtud de lo anterior, esta Corporación no encuentra razonable el argumento aducido por la vocera judicial de la parte actora, encaminado a establecer que el cargo en cuestión y que ocupó el aquí demandante, era de carrera, pues de las probanzas allegadas al encuadernamiento y de la lectura y análisis de las funciones del cargo, en concordancia con el numeral 2° del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, es posible afirmar que dicho cargo tiene la naturaleza jurídica de aquellos de libre nombramiento y remoción. Si en gracia de discusión la tesis arriba expuesta no fuese de recibo, en el entendido de que la prestación de servicio de los conductores del Municipio de Ibagué, adscritos a la Alcaldía, no pudiese ejecutarse con el personal que custodió al mandatario o con los secretarios de Despacho bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, mal podría este Tribunal modificar la denominación del cargo para efectos de determinar su carácter de carrera administrativa, pues, como se indicó con antelación, no existe inconformidad o solicitud de anulabilidad alguna respecto del acto administrativo que estableció el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Ibagué y en especial del cargo en cuestión, pues, en él se dispuso que quien ejerciera el empleo de Conductor Código, 480, Grado 03, debía trasportar no solo al Alcalde Municipal, sino a los demás funcionarios pertenecientes a su Despacho.

Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales señaladas en capítulos precedentes, advierte este Tribunal, que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, pues, contrario a lo manifestado por el apelante, al mismo no se le hacía exigible motivación alguna, por cuanto la desvinculación de quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción es de carácter discrecional por parte del nominador, en razón al grado de confianza que se exige para el ejercicio de los mismos.

En razón a lo anterior la providencia recurrida será confirmada en su totalidad. 5.- Condena en Costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.

A su turno, la norma en cita preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte demandada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A: 73001-33-33-004-2020-00133-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MOISES CARDONA PEÑA. Vs MUNICIPIO DE IBAGUE PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida el 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los Magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales