República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación Nº. Numero Interno: 73001-33-33-008-2017-00427-00 0992-2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL.
Tema: Pensión de Sobrevivientes I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial del extremo pasivo contra la sentencia de primera instancia proferida el 29 de agosto de 2.022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda (Archivo 04 C. Ppal.pdf) A. Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en el oficio No. S- 2017-037980/ARPRE-GRUPE-1.10 del 13 de febrero del año 2017. Que como consecuencia de la anterior declaración, se disponga por el Juzgado el pago de los perjuicios que el acto administrativo acusado ha irrogado a mi poderdante así: 1.
Pensión de sobreviviente en un 100% con las respectivas mesadas comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas. 2. Intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3. Que se condene al demandante al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 309 de la ley 1437 de 2011”. Que se condene a la demandada al pago de las costas y gastos del proceso”. 2.
Fundamentos fácticos Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- La actora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ es la madre del señor WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, quien nació el 10 de julio de 1990. 2- El padre del menor es el señor FRANCISCO JAVIER GARCIA RIOS, quien falleció el 31 de marzo de 1991. 3- El señor WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ prestó sus servicios personales a la Policía Nacional, en calidad de auxiliar de policía, prestando servicio militar obligatorio, habiendo fallecido el 12 de diciembre de 2011 de manera violenta en simple actividad.
Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL 4- WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ vivía con su señora madre bajo el mismo techo, y era quien suplía todas las obligaciones económicas de su progenitora. 5- Indicó que reclamó ante la Policía Nacional la respectiva pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo, recibiendo respuesta negativa a través del acto administrativo contenido en el oficio No. S-2017-037980/ARPRE- GRUPE-1.10 del 13 de febrero de 2017, argumentando que la persona que esté prestando el servicio militar obligatorio, y que su muerte se produzca fuera de combate, sus beneficiarios solamente tendrán derecho al reconocimiento y pago de una compensación por muerte equivalente a 24 meses de sueldo básico de un cabo segundo, sin haber lugar a la pensión de sobreviviente. 3.
Contestación de la demanda (Archivo 04 C. Ppal.pdf) Oportunamente la entidad accionada, por conducto de apoderada, descorrió el traslado de la demanda, y se opuso a las pretensiones del actor, señalando que como la muerte constituye una contingencia, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente, cuya finalidad no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar, evitando que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Señaló que la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a la Fuerza Pública, y es así como la Ley 447 de 1998, por medio de la cual se establece la pensión vitalicia y otros beneficios en favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, determina el derecho a la pensión de sobreviviente para los beneficiarios del auxiliar que muere en la prestación del servicio militar obligatorio.
En sentir de la defensa de la entidad accionada no debe accederse a las pretensiones de la demanda, ya que se trataba de un miembro que al momento del fallecimiento en el año 2011 estaba prestando su servicio militar obligatorio, y que su muerte como auxiliar de policía se calificó en servicio activo según el informe prestacional por muerte No. 333/12; su muerte causó el derecho a una indemnización por muerte y cesantías según Resolución 00966 del 24-05.13 y se le reconoció y ordenó pagar la suma de $22.809.306 por concepto de indemnización por muerte a favor de la señora Luz Dary Hernández en calidad de madre del señor García Hernández.
Considera la apoderada de la entidad accionada que la prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas. Destacó que como la muerte de Wilber Camilo García Hernández fue calificada como en “Servicio Activo”, toda vez que para el día 12.12.11, fecha en que se produjo su deceso, se encontraba en servicio de seguridad en las instalaciones de sanidad del Departamento de Policía Tolima, en la carrera 4ª esquina con calle 14 de esta ciudad, cuando al parecer se propinó un disparo al lado derecho de la cabeza con arma de fuego tipo revólver (arma de dotación), siendo trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta, donde falleció momentos después. Precisó que para dicha fecha se encontraba vigente el Decreto No. 2728 de 1968 que modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, modificado por el decreto 1305 de 1975, y que en el inciso 3º del artículo 8º de dicho Decreto le es aplicable al joven WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, quien se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, y además, porque ninguno de los dos decretos consagra norma alguna sobre pensión de sobreviviente.
Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL Refirió finalmente que el Auxiliar Bachiller García Hernández no murió en combate ni como consecuencia de la acción del enemigo, no cumpliéndose de esta manera con lo señalado en los artículos 1º y 34 de la ley 447 de 1998, éste último regulatorio de pensión vitalicia según el cual, a partir de la vigencia de la misma, a la muerte de la persona vinculada a las FF.MM. o de la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a dicha pensión vitalicia por parte del Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional. 4.
La sentencia impugnada (Archivo 04 C. Ppal.pdf) Lo es la proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de la ciudad de Ibagué, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, anulando el acto administrativo contenido en el oficio No. S – 2017 – 037980/ARPRE-GRUPE-1.10 de 13 de febrero de 2017, declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 09 de octubre de 2014, y condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar a la demandante una pensión de sobreviviente de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, equivalente al 45% con el IBL establecido en el artículo 21 ibídem, y con efectos fiscales a partir del 09 de octubre de 2014.
En relación con el asunto materia de controversia, relacionado con la pensión de sobrevivientes para beneficiarios en caso de muerte de auxiliares de la policía que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, el Juzgado de instancia hizo un recorrido cronológico desde el punto de vista normativo sobre el particular, trayendo a colación, entre otras disposiciones, los decretos 2728 de 1968, 1414 y 1305 de 1975, la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004.
Señaló que, tratándose de muerte en simple actividad, fue solo con la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año que se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales, agentes o del personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, destacando así que i) para los beneficiarios de los auxiliares de policía de servicio militar obligatorio que fallezcan está consagrada una pensión de sobrevivientes solo cuando el deceso se produzca en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional, o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, y NO en simple actividad, ii) que pese a que los beneficiarios de oficiales y suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fallezcan en simple actividad con un año o más de haber ingresado sí está prevista desde el año 2004 una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los auxiliares de policía - servicio militar obligatorio- que fallezcan bajo el mismo supuesto, en simpe actividad, no está consagrada una pensión de sobrevivientes en el régimen especial.
Agregó sin embargo que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se desarrolló dentro del régimen general de seguridad social una modalidad de previsión denominada pensión de sobrevivientes, que no solo preveía la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador ya fallecido, sino el reconocimiento de dicha prestación para los familiares de aquél que, encontrándose afiliado al sistema y sin haber logrado el status pensional, falleciere, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecidas por el legislador.
Enfatizó que la aludida prestación, consagrada en el artículo 46 de la ley 100/93 tiene por objeto garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su sostenimiento. Precisó que el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 estableció los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre otros, el de haber cotizado al sistema un total de 56 semanas dentro de los tres últimos al fallecimiento, y dentro de los miembros del grupo familiar, a la cónyuge, la compañera Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL permanente e hijos con derecho, los padres del causante siempre y cuando dependan económicamente de este, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-066 de 2016, así como del Consejo de Estado.
Refirió que la sentencia C-461/95, abordó el tema de la favorabilidad en materia pensional, destacando que quienes se encuentren beneficiados por regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior, resultan conformes con la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Enfatizó que de acuerdo con el principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, para lo cual es necesario a) la existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica, b) que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho, c) que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar y, d) la fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad.
En el caso sub examine enfatizó que para los beneficiarios de los Auxiliares de Policía -servicio militar obligatorio- que fallezcan está consagrada una pensión de sobrevivientes solo cuando el deceso ocurra en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público y NO en simple actividad, para lo cual se encuentra consagrada tan solo el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo o marinero en los términos del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, al paso que para los beneficiarios de oficiales y suboficiales y agentes y persona del nivel ejecutivo dela Policía Nacional que fallezcan en simple actividad con un año o más de haber ingresado, sí está prevista desde el año 2004 una pensión de sobrevivientes pese a corresponder al mismo supuesto “en simple actividad” que la norma especial no le provee al personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad de auxiliar de policía. De acuerdo con lo anterior, consideró el Juzgado de instancia que la fuente formal a escoger por favorabilidad corresponde al artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797de 2003, el cual estimó que debe aplicarse en su integridad en favor de la parte accionante, quien como beneficiaria única cumple además con el requisito de dependencia económica exigido por la norma. 5.- El recurso de apelación (Archivo 04 C. Ppal.pdf) Oportunamente la apoderada de la entidad accionada impugnó la sentencia de primera instancia, señalando que no es cierto que la muerte del AP WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ se hubiera producido en “simple actividad”, ya que la misma ocurrió en actos del servicio por causas diferentes a heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, aseverando que, de acuerdo con el caudal probatorio la muerte ocurrió en actos del servicio por causas diferentes a heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo y NO EN SIMPLE ACTIVIDAD como lo afirma la sentencia, agregando que el hecho de que por error involuntario de su parte, al contestar el hecho 4º del introductorio haya plasmado que era cierto, cuando quiso indicar lo contrario, no significa que la muerte haya sido calificada “en simple actividad”, lo cual ratifica la documentación allegada al expediente, enfatizando que la muerte del AP.
WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ se produjo en actos del servicio por causas diferentes a heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo y no es simple actividad. Afirmó que, en el presente caso, el auxiliar de policía AP. WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ se suicidó el 12.12.2001 estando en servicio activo, cumpliendo funciones de seguridad en las instalaciones de Sanidad del Departamento de Policía Tolima, motivo por el cual se dio aplicación al Decreto 2728 de 1978, en cuyo artículo 8º Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL establece que a la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
Asimismo señala que a la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero, concluyendo así que dichos servidores no tienen derecho a pensión de sobreviviente para sus beneficiarios legales, pues en su lugar únicamente se consolida el derecho a una compensación por muerte, según lo dispuesto en este caso por la entidad policial que dio aplicación al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.
Indicó que el hecho de existir regímenes pensionales diferentes no implica necesariamente violación de normas constitucionales y por ello se opone a que se aplique el principio de favorabilidad, advirtiendo que, para que este opere se requieren dos normas jurídicas con un supuesto jurídico igual, de las cuales se deba aplicar la más favorable, supuesto que considera o se aplica en el sub lite, pues la muerte del auxiliar AP.
WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ se dio por suicidio, en actos del servicio, según informe administrativo por muerte, dando cuenta que el 12.12.2011, cuando el mencionado auxiliar se encontraba de servicio de seguridad en las instalaciones de sanidad del Departamento de Policía Tolima se propinó un disparo al lado derecho de su cabeza con arma de fuego tipo revólver (arma de dotación), por lo que fue necesario su traslado al Hospital federico Lleras Acosta, donde finamente falleció. Por tal razón, estima la recurrente que no es posible aplicar al caso concreto lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 5447 de 1998, ya que la muerte del auxiliar no ocurrió en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, o en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, conclusión a la que arriba luego de transcribir algunos pasajes de la sentencia de tutela T-372 de 11 de mayo de 2007 proferida por la Corte Constitucional.
A juicio de la vocera judicial de la entidad recurrente, bajo el principio de legalidad no es posible el reconocimiento pensional de sobrevivientes deprecado por la actora, pues al fallecer el AP. WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ en actividad o en servicio activo causó derecho a que sus beneficiarios les fuera reconocida y pagada una indemnización por muerte correspondiente a 24 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo, según consta en Resolución No. 0966 del 24.05.13.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 27 de enero del año que avanza se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo pasivo1 y en acatamiento a lo dispuesto en el núm. 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó el expediente al Despacho para proferir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta que no se hizo necesario el decreto y practica de pruebas, y las partes y el Ministerio Público omitieron presentar alegatos de conclusión. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte accionante la invalidación del acto administrativo contenido en el oficio No. S-2017-037980/ARPRE-GRUPE-1.10 del 13 de febrero del año 2017 expedido por la entidad accionada, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en un 100%, con las respectivas mesadas comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas, y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1 Ver archivo 7 c. del Tribunal.pdf.
Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL 1.- La competencia Es competente esta Corporación para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; así mismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los mismos funcionarios judiciales. 2.- Problema Jurídico Consiste en determinar si se ajusta a derecho la decisión proferida por la jueza a-quo, en cuanto anuló parciamente el acto administrativo demandado expedido por la Policía Nacional, en cuanto negó a la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo AP.
WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, quien falleció en esta ciudad el día 12 de diciembre de 2011, encontrándose en servicio activo cuando se desempeñaba como Auxiliar de Policía prestando el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, o si por el contrario, asiste razón a la apoderada recurrente al sostener que bajo el principio de legalidad no es posible el reconocimiento pensional de sobrevivientes deprecado por la actora, pues al fallecer el AP.
WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ en actividad o en servicio activo causó derecho a que a sus beneficiarios les fuera reconocida y pagada una indemnización por muerte correspondiente a 24 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo, según consta en Resolución No. 0966 del 24 de mayo de 2013. 3. Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por la apoderada del extremo pasivo en contra de la providencia censurada expedida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de la ciudad de Ibagué, conforme a lo dispuesto en el inciso 1° de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, y lo señalado en sentencia de unificación por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado14, según la cual, la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación. 4.
Marco normativo y jurisprudencial 4.1 Normatividad aplicable a la pensión de sobreviviente para los soldados regulares o en prestación del servicio militar obligatorio y la pensión de sobreviviente en el Sistema General de Pensiones – Ley 100 de 1993. 4.1.1. Decreto 2728 de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, prescribió en su artículo 8º lo siguiente: “ARTÍCULO 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL De acuerdo con la normativa anterior, se puede colegir que, para los beneficiarios de los Soldados fallecidos por accidente en misión del servicio, en ningún caso se consagró el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ya que para los mismos sólo se estableció reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. 3.1.2 Decreto 2853 de 1991, “Por el cual se reglamenta el capítulo IX de la Ley 4ª de 1991 sobre el Servicio Militar Obligatorio para Bachilleres en la Policía Nacional”, estableció que el Servicio Militar Obligatorio consagrado por la Ley 4a de 1991, para los bachilleres, es una modalidad del Servicio Militar Obligatorio, bajo la dirección y mando de la Policía Nacional.
Señaló que los Bachilleres que presten el Servicio Militar Obligatorio en la Policía Nacional, actuarán dentro de la organización y funcionamiento que la ley asigne a la Policía Nacional, con la denominación de Auxiliares de Policía Bachilleres, e indicó que los Auxiliares de Policía Bachilleres que presten el Servicio Militar Obligatorio durante el tiempo y en las condiciones previstas en este Reglamento, cumplirán con la obligación del Servicio Militar y tendrán derecho a que se les expida la Tarjeta de Reservista de Primera Clase en la especialidad de Policía, a través de la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército (arts. 1, 2 y 3).
El Artículo 27 ibídem precisó que los Auxiliares de Policía Bachilleres que fallezcan o desaparezcan durante la prestación del Servicio Militar Obligatorio, tendrán derecho a las prestaciones señaladas en el artículo 8o. del Decreto número 2728 de 1968 y los artículos 4o y 5o. del Decreto 1414 de 1975. 3.1.3 De otra parte, la Ley 447 de 1998, “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio”, en relación con la muerte en combate de persona vinculada a las Fuerzas Armadas y de Policía por razón de la prestación del servicio militar obligatorio estableció lo siguiente: “ARTICULO 1o.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
PARAGRAFO 1 o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.
PARAGRAFO 2 o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. (….)”. ARTICULO 8º En caso de dudas, los vacíos que se presentaren, se llenarán en lo pertinente al procedimiento que se adopta, para los casos de muerte de un soldado profesional conforme a los reglamentos y a las leyes vigentes al respecto. 3.1.4 La Ley 923 de 2004, fijó los elementos a tener en cuenta en el marco de las pensiones y asignaciones de retiro que debe seguir el Gobierno Nacional, dentro de los cuales se encuentra que el derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será establecido con base en criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL Esta Ley 923 de 30 de diciembre 2004, en el artículo 3 establece los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: “Artículo 3.
El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública…” (Negrilla de la Sala).
Igualmente, dicha ley extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, en su artículo 6, cuyo tenor literal reza: “ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”.
(Énfasis fuera de texto). Al día siguiente de la expedición de la Ley 923, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. En el artículo 1 se fija el campo de aplicación, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.
Este Decreto establece la normativa para la pensión de sobrevivientes de cada una de las Fuerzas que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, cuyo régimen pensional se estableció en el Titulo III y lo relativo a la pensión de sobrevivientes en el capítulo III de este Título diferenciando los requisitos para la pensión de sobrevivientes cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y muerte en simple actividad.
En los artículos 20, 28 y 29 ídem se establecen en su orden el derecho a percibir una pensión por muerte en misión del servicio, y los requisitos para la pensión de sobreviviente en actos del servicio, así como en simple actividad, así: “ARTÍCULO 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.
Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL Si el oficial, suboficial o solado profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el mínimo tiempo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.
(….)”. “ARTÍCULO 28. Muerte en actos del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Si el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para la asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo 1o. La Dirección General de la Policía Nacional reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.
Parágrafo 2o. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 23 del presente decreto, si el causante tuviere menos de quince (15) años de servicio, y se incrementará en un cinco por ciento (5%) por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), límite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro.
“ARTÍCULO 29. Muerte en simple actividad. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores (….)”.
Se aprecia así, que el Decreto 4433 de 2004 solo estableció la pensión de sobrevivientes por muerte en misión del servicio, muerte en actos del servicio y muerte en simple actividad para el caso de los Soldados Profesionales. Ahora bien, a través de la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 SUJ-010-S2, que trata de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0447_1998.htmlla pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado abordó los siguientes temas y sentó jurisprudencia en relación con los mismos: i) principio de justicia rogada y derechos mínimos e irrenunciables; ii) El objeto de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la efectividad de los derechos (art. 103 Ley 1437 de 2011); iii) la pensión de sobrevivientes; iv) servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares; v) las prestaciones por muerte de los miembros de las Fuerzas Militares que prestan el servicio militar obligatorio; vi) principios protectorio en materia laboral, de favorabilidad, pro homine, igualdad e inescindibilidad; vii) determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad; viii) compatibilidad de las prestaciones sociales reconocidas en virtud de la muerte con la pensión de sobrevivientes reclamada, procedencia o no de los descuentos; ix) término de prescripción aplicable; x) recapitulación de las reglas de unificación; y xi) efectos en el tiempo de las reglas fijadas, haciendo las siguientes precisiones: Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL “1.1.4. El régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares 82. Por medio de la Ley 65 de 1967 se revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre otros aspectos, en lo relativo al régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional. 83.
En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el cual en su artículo 8º consagró las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete.
Para tal efecto, el artículo en mención clasificó la muerte en servicio activo de la siguiente manera: Muerte en combate Muerte ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público Muerte en misión del servicio Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo.
Muerte simplemente en actividad Muerte ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores. 84. La aludida clasificación determinaba las prestaciones a percibir con ocasión de la muerte, como pasa a explicarse: Tipo de muerte Prestaciones a reconocer Muerte en combate 1. Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero 2.
Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 3. Pago doble de la cesantía Muerte en misión del servicio 1. Reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Muerte simplemente en actividad 1. El reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero 85.
Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una prestación en los siguientes términos: «MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.» (Subraya la Sala). 86.
Más adelante, el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998. 87.
De acuerdo con lo anterior, las prestaciones por muerte durante la prestación del servicio militar obligatorio se resumen en el siguiente cuadro: Norma Calificación de la muerte Prestaciones Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL Decreto 2728 de 1968 Heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público. - Ascenso póstumo a cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - El pago doble de la cesantía. Decreto 2728 de 1968 Accidente en misión del servicio - Reconocimiento y pago de 36 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Decreto 2728 de 1968 En servicio activo o por causas diferentes - Reconocimiento y pago de 24 meses de los haberes del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Ley 447 de 1998 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participado en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. - Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente.
Decreto 4433 de 2004 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participado en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. - Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente. En las anteriores circunstancias concluyó el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba.
Aunado a lo anterior, es importante advertir que la Ley 447 de 1998 consagró la aludida pensión, tan solo para i) aquellas muertes ocurridas en combate o ii) como consecuencia de la acción del enemigo, iii) en conflicto internacional o iv) participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. Igualmente enfatizó que, para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
De igual manera debe indicarse que no obstante haber ordenado el artículo 6º de la Ley 922 de 2004 que el Gobierno Nacional debía establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, el Decreto 4433, expedido el 31 de diciembre de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, restringiendo el campo de aplicación a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, y agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los soldados de las Fuerzas Militares, incluyendo la pensión de sobrevivientes por muerte en misión del servicio para los soldados profesionales, dejando por fuera de su regulación a los Auxiliares de la Policía, con lo cual podría afirmarse que el tema pensional de dichos auxiliares no tiene sustento legal en las disposiciones que se han relacionado precedentemente; seguramente, por eso la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 SUJ-010-S2, se restringió a http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0447_1998.htmlla pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Igualmente debe tenerse en cuenta que a través de la Sentencia C-434/03 la Corte Constitucional, al declarar exequible el artículo 1º de la Ley 447 de 1998, señaló que, con relación al régimen de indemnización a beneficiarios de soldados fallecidos durante el servicio militar, y el régimen de pensión vitalicia a beneficiarios de soldados fallecidos durante el servicio se trataba de dos regímenes diferentes, pues el anteriormente vigente consagraba una indemnización a los beneficiarios de los soldados y grumetes que fallecían a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público.
El régimen actual, en cambio, no consagra una indemnización sino una pensión a favor de tales beneficiarios. Como puede advertirse, entonces, la legislación precedente sí consagraba derechos económicos a favor de los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y de Policía en razón de la prestación del servicio militar obligatorio, fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
Desde luego, se trata de un derecho que se reconocía en condiciones diferentes pero el sólo hecho que luego se hayan variado esas condiciones y se haya optado por otras y éstas no se hayan extendido a los vinculados por ese régimen, no torna inexequible esa nueva normatividad. Consideró la alta Corporación que no es cierta la supuesta vulneración del derecho fundamental de igualdad, ya que simplemente se está ante supuestos fácticos ocurridos en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos también distintos.
Y es claro que cada uno de esos supuestos debía y debe regirse por el régimen jurídico vigente y aplicable al tiempo de su ocurrencia. En relación con el principio de favorabilidad laboral, y la no aplicación a hechos ocurridos antes de su vigencia, sostuvo la Alta Corporación: “No se discute que el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral es un mandato constitucional y que él configura un verdadero derecho en el ámbito de las relaciones de trabajo.
No obstante, a tal principio no debe dársele un alcance que no tiene de tal manera que bajo su amparo se permita que la ley laboral se aplique a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral opera cuando se está ante dos normas jurídicas aplicables a un mismo supuesto fáctico o cuando una misma norma es susceptible de dos interpretaciones.
En ese tipo de eventos, el juez tiene el deber ineludible de optar por la norma o por la interpretación que favorezca al trabajador. Como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia constitucional y laboral ordinaria, ese es el sentido lógico del principio. Si así son las cosas, el citado principio no puede desnaturalizarse para invocar su aplicación en eventos en los cuales no existe ninguna duda en torno a las reglas de derecho aplicables, que es lo que aquí sucede.
Si el legislador ha dispuesto que la pensión por muerte consagrada en la Ley 447 de 1998 sólo se aplica a hechos ocurridos a partir de la entrada en vigencia de esa ley y si a partir de entonces derogó el régimen legal hasta entonces vigente, la situación es clara y no concurre duda alguna que se haya de resolver con invocación del principio de favorabilidad: Los hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 447 se regulan por el régimen anterior y los hechos ocurridos a partir de su vigencia se regulan por ella.
En la precitada sentencia se afirmó por la parte demandante, que la norma demandada consagraba un tratamiento distinto a los beneficiarios de la persona vinculada a las Fuerzas Armadas y de Policía que fallece por razón del servicio militar obligatorio, agregando que mientras a los beneficiarios de quienes fallecen después de la entrada en vigencia de la Ley 447/98 se les reconoce una pensión por muerte, a los beneficiarios de quienes murieron antes de ese momento se les reconoce sólo una indemnización. Para la Corte, no puede afirmarse que el aparte demandado del artículo 1° de la Ley 447 de 1998 lesione los derechos de los beneficiarios de quienes por razón de la prestación del servicio militar obligatorio fallecieron antes del 23 de julio de 1998 pues a ellos también se les reconocían derechos económicos, aunque en condiciones diferentes.
Cosa distinta es que el legislador haya reconsiderado el régimen inicialmente Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL consagrado y que frente a unos nuevos condicionamientos haya estimado insuficiente la indemnización en él consagrada. Enfatizó que la legislación precedente sí consagraba derechos económicos a favor de los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y de Policía en razón de la prestación del servicio militar obligatorio y fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
Desde luego, se trata de un derecho que se reconocía en condiciones diferentes pero el sólo hecho que luego se hayan variado esas condiciones y se haya optado por otras y éstas no se hayan extendido a los vinculados por ese régimen, no torna inexequible esa nueva normatividad. Por consiguiente, consideró que no es cierta la supuesta vulneración del derecho fundamental de igualdad.
Simplemente se está ante supuestos fácticos ocurridos en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos también distintos. Y es claro que cada uno de esos supuestos debía y debe regirse por el régimen jurídico vigente y aplicable al tiempo de su ocurrencia. 5. El caso concreto 5.1 De los documentos allegados al expediente: Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales relevantes (Archivo 04 C. Ppal.tomo I.pdf) − Oficio S-2017-037980/APRE – GRUPE – 1.10 procedente de la Secretaría General de la Policía Nacional dando respuesta a la reclamación elevada por la accionante con radicación 006223 en la que solicita el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia sobreviviente, indicando que mediante Resolución No. 0357 de 12 de diciembre de 2011, se reconocieron prestaciones por muerte en calidad de beneficiaria del extinto auxiliar de policía WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ.
Igualmente le informa que la muerte del preciado auxiliar se produjo dentro de los parámetros establecidos en el inciso 3º del artículo 8º del decreto 2728 de 1968, en actos del servicio por causas diferentes a heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo según informe administrativo suscrito por el Comandante del Departamento de Policía Tolima. − Registro Civil de Defunción de Francisco Javier García Ríos. − Registro Civil de Defunción de Wilber Camilo García Hernández, fallecido el 12 de diciembre de 2011. − Informe por muerte de AR.
WILBER CAMILO GARCIA JIMENEZ suscrito por la CT. Inés Elvira Mongua Rodríguez indicando que: “… el día de hoy 12.12.11, siendo las 02:17 horas, en la calle 14 con carrera 4ª esquina, el señor Auxiliar de Policía WILBER CAMILO GARCIA JIMENEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1128434146 de Medellín, 21 años, soltero, hijo la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ,… quien se encontraba de servicio de seguridad en las instalaciones de sanidad de la Policía Tolima, al parecer se propinó un disparo lado derecho de la cabeza por arma de fuego tipo revólver (dotación) inmediatamente trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta, momento después falleció….” − Resolución No. 0357 de 12 de diciembre de 2011 expedida por el Departamento de Policía Tolima, por la cual se da de baja del servicio militar obligatorio al auxiliar de la policía WILBER CAMILO GARCIA JIMENEZ. − Calificación informe administrativo prestacional por muerte 033-2012 correspondiente al Auxiliar de Policía Wilder (sic) CAMILO GARCIA HERNANDEZ por los hechos ocurridos el 12 de diciembre de 2012, Cuando el Auxiliar se encontraba de servicio de seguridad en las instalaciones de sanidad del Departamento de Policía Tolima, al parecer se propinó un disparo al lado derecho de la cabeza con arma de fuego tipo revólver (arma de dotación), siendo Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta donde momentos después falleció. En lo pertinente señala el referido informe: “CALIFICACION:
PRIMERO: El suscrito Coronel Comandante del Departamento de Policía Tolima, en uso de las facultades que me confiere el cargo, y teniendo en cuenta el material probatorio del informe administrativo por muerte DECLARO: que las (sic) muerte del auxiliar de policía WILDER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, cedulado 1128434146 de Medellín ocurrió de acuerdo a lo conceptuado en el decreto 2728 de 1968, en su artículo 8º inciso 3º….”.
Igualmente se aportaron los siguientes documentos: (Archivo 05 C. Ppal.tomo II.pdf) − Certificación expedida por la Jefe de Grupo de Atención al Usuario de la Policía Nacional, señalando que el señor AR GARCIA HERNANDEZ WILBER CAMILO laboró en esa Institución desde el 07-09-2010 hasta el 12-12-2011, fecha en le cual se causó su retiro del servicio activo por muerte en servicio activo mediante Resolución No. 357 de fecha 12-12-2011. − Copia del auto del 12 de diciembre de 2011 en virtud del cual la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional ordena indagación preliminar en averiguación de autor con ocasión de la muerte de Wilber Camilo García. − Informe del Jefe de Área de Sanidad de 12 de diciembre de 2011, indicando lo siguiente: “… me permito informar a mi Mayor, la novedad presentada el día de hoy 2/12/2011, siendo 02:00 horas A.M. recibí llamada de la E-100, conde me informan que el Auxiliar de Policía WILDER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, quien se encontraba prestando primer turno de seguridad en las instalaciones de sanidad ubicadas en la carrera 4ª No. 14-52 Barrio Centro; se había propinado un disparo con su arma de dotación en la cabeza en lado derecho, siendo llevado de inmediato al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA sede la Francia. De Forma inmediata, me dirigí a las instalaciones del área de sanidad para verificar la situación y atender personalmente el caso, siendo aproximadamente a las 02:40 llegué a las instalaciones encontrando los señores Patrulleros Martínez Pava William y Patrullero Fajardo Guzmán Fredy, los cuales ejercían funciones de primer respondiente y ya habían acordonado el lugar de los hechos, me informan los señores patrulleros que el señor Auxiliar de Policía WILDER CAMILO GARCIA HERNANDEZ se había propinado un disparo en la cabeza y que lo habían trasladado al Hospital Federico Lleras en donde fallece aproximadamente a las 04:00 horas”. - Copia de la providencia emitida por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional de fecha 31 de mayo de 2012, ordenando el archivo definitivo de la investigación, y el consiguiente archivo de la misma, argumentando en esencia que ese despacho no puede desconocer que a pesar de haberse dado los presupuestos para la respectiva indagación preliminar, no se allegaron elementos fácticos, expresos y objetivos que determinen una responsabilidad directa, careciendo de bases fundantes para responsabilizar a policial alguno con respecto a la transgresión de las norma disciplinarias, máxime cuando el único que comprometió su voluntad en el lamentable caso que dio lugar a la presente investigación fue el señor Auxiliar de Policía WILDER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, quien finalmente se quita la vida. - Copia de la Resolución 00966 de 24 de mayo de 2013, a través de la cual la Subdirección General de la Policía Nacional reconoce una indemnización por muerte y niega pensión de sobrevivientes a beneficiarios del AP (F) WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, señalando que por haber fallecido en actividad el ciado auxiliar causó derecho a que sus beneficiarios les sea reconocida y pagada una indemnización por muerte correspondiente a 24 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo equivalente a la suma de $22.809.306, cuyo valor, según certificación expedida por la tesorería general de la Policía Nacional fue cancelado a la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ el día 27 de agosto de 2013, a la cuenta de ahorros No. 01078238522 del Banco Bancolombia S.A. Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL - Prueba testimonial (Ver CD Audiencia de pruebas) En audiencia de pruebas realizada el 13 de febrero de 2020, el Juzgado de instancia recepcionó a instancias de la parte demandante los testimonios de Jhon Alexander Hernández, indicando que su sobrino no tenía pareja y vivía con su señora madre la señora Luz Dary Hernández; señaló que Wilder Camilo laboraba en oficios varios y le colaboraba con dinero a su progenitora, en muchas ocasiones le suministraba dinero para pagar los servicios, la acompañaba al mercado, le cancelaba el arriendo, sumando la ayuda económica $300.000 aproximadamente.
Igualmente, el señor Pablo Emilio Mejía Jiménez, hermano de la demandante depuso en similares términos, precisando que la ayuda económica suministrada por Wilder Camilo a su progenitora ascendía a $400.000 aproximadamente. 5.2 Análisis sustancial El apoderado actor considera que su representada, la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ, madre del conscripto AP.
WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ (q.e.p.d.) tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión póstuma ocasionada por la muerte de su hijo, ocurrida en la ciudad de Ibagué el día 12 de diciembre de 2011, quien había ingresado a prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional el día 07 de septiembre de 2010, y cuyo deceso que fue calificado como en simple actividad por parte del Comandante del Departamento de Policía Tolima.
Por lo anterior, solicita que se anule el acto administrativo contenido en el oficio No. 2017-037980/ARPRE-GRUPE-1.10 del 13 de febrero del año 2017, y se disponga el pago de los perjuicios que el acto administrativo acusado haya irrogado a la demandante, correspondientes al reconocimiento y pago de a pensión de sobreviviente en un 100%, con las respectivas mesadas comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas, y el pago de intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
La entidad demandada por su parte estima que no debe accederse a las pretensiones de la demanda, ya que la muerte de Wilber Camilo García Hernández fue calificada como en “Servicio Activo”, toda vez que para el día 12.12.11, fecha en que se produjo su deceso, se encontraba en servicio de seguridad en las instalaciones de sanidad del Departamento de Policía Tolima, en la carrera 4ª esquina con calle 14 de esta ciudad, cuando al parecer se propinó un disparo al lado derecho de la cabeza con arma de fuego tipo revólver (arma de dotación), destacando que para esa fecha se encontraba vigente el Decreto No. 2728 de 1968 que modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, modificado por el decreto 1305 de 1975, razón por la cual causó el derecho a una indemnización por muerte y cesantías según Resolución 00966 del 24-05.13, que se le reconoció y ordenó pagar por la suma de $22.809.306 por concepto de indemnización por muerte a favor de la señora Luz Dary Hernández en calidad de madre del señor García Hernández, insistiendo que el Auxiliar Bachiller García Hernández no murió en combate ni como consecuencia de la acción del enemigo, razón por la cual no se cumple con lo señalado en los artículos 1º y 34 de la ley 447 de 1998.
El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda señalando que, tratándose de muerte en simple actividad, fue solo con la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año que se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales, agentes o del personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, destacando así que i) para los beneficiarios de los auxiliares de policía de servicio militar obligatorio que fallezcan está consagrada una pensión de sobrevivientes solo cuando el deceso se produzca en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional, o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, y NO en simple actividad, ii) que pese a que los beneficiarios de oficiales y suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fallezcan en simple actividad con un año o más de haber ingresado sí está prevista desde el año 2004 una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los auxiliares de policía - Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL servicio militar obligatorio- que fallezcan bajo el mismo supuesto, concluyendo así que si la muerte sobreviene en simpe actividad, no está consagrada una pensión de sobrevivientes en el régimen especial. Indicó sin embargo que, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se desarrolló dentro del régimen general de seguridad social una modalidad de previsión denominada pensión de sobrevivientes, que no solo preveía la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador ya fallecido, sino el reconocimiento de dicha prestación para los familiares de aquél que, encontrándose afiliado al sistema y sin haber logrado el status pensional, falleciere, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecidas por el legislador, destacando así que la aludida prestación, consagrada en el artículo 46 de la ley 100/93, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 estableció los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre otros, el de haber cotizado al sistema un total de 56 semanas dentro de los tres últimos al fallecimiento, y dentro de los miembros del grupo familiar, a la cónyuge, la compañera permanente e hijos con derecho, los padres del causante siempre y cuando dependan económicamente de este, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-066 de 2016, así como del Consejo de Estado.
Agregó que la sentencia C-461/95, abordó el tema de la favorabilidad en materia pensional, destacando que quienes se encuentren beneficiados por regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior, resultan conformes con la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Enfatizó que para los beneficiarios de los Auxiliares de Policía -servicio militar obligatorio- que fallezcan está consagrada una pensión de sobrevivientes solo cuando el deceso ocurra en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público y NO en simple actividad.
Finamente, la apoderada de la parte demandada se muestra inconforme con la anterior decisión, argumentando que i) de acuerdo con el caudal probatorio la muerte del AP. WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ ocurrió en actos del servicio por causas diferentes a heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo y NO EN SIMPLE ACTIVIDAD como lo afirma la sentencia, expresando que el hecho de que por error involuntario de su parte, al contestar el hecho 4º del introductorio haya plasmado que era cierto, cuando quiso indicar lo contrario, no significa que la muerte haya sido calificada “en simple actividad”, ii) Que el auxiliar de policía AP.
WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ se suicidó el 12 de diciembre de 2011, estando en servicio activo, cumpliendo funciones de seguridad en las instalaciones de Sanidad del Departamento de Policía Tolima, motivo por el cual se dio aplicación al Decreto 2728 de 1978, en cuyo artículo 8º establece que a la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero, y iii), que el hecho de existir regímenes pensionales diferentes no implica necesariamente violación de normas constitucionales y por ello se opone a que se aplique el principio de favorabilidad, el cual supone la existencia de dos normas jurídicas con un supuesto jurídico igual, de las cuales se deba atender la más favorable, supuesto que considera no se aplica en el sub lite, pues la muerte del auxiliar AP.
WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ se dio por suicidio, en actos del servicio, según informe administrativo por muerte. Por tal razón, estima la recurrente que no es posible aplicar al caso concreto lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 447 de 1998, ya que la muerte del conscripto no ocurrió en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, o en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, conclusión a la que arriba luego de transcribir algunos pasajes de la sentencia de tutela T-372 de 11 de mayo de 2007 proferida por la Corte Constitucional.
Sea lo primero indicarle a la apoderada recurrente que no es la sentencia impugnada ni ninguna otra actuación judicial la que afirme que la muerte del AP WILBER CAMILO Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL GARCIA HERNANDEZ se hubiera producido en “simple actividad”, como equivocadamente lo sostiene en escrito de impugnación contra la decisión censurada, pues al examinar todas y cada una de las actuaciones procesales, la Sala advierte que, contrario a lo aseverado por la togada, tal aseveración tuvo su origen en la misma entidad demandada, como se aprecia en el informe administrativo prestacional por muerte No. 033-2012 suscrito por el Comandante del Departamento de Policía Tolima, correspondiente al Auxiliar de Policía WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, en el que se consigna que el deceso del obitado, ocurrido el 12 de diciembre de 2011, se produjo cuando el mismo se encontraba de servicio de seguridad en las instalaciones de Sanidad del Departamento de Policía Tolima, habiéndose, al parecer propinado un disparo al lado derecho de la cabeza con su arma de dotación, siendo trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta donde momentos después falleció. Con fundamento en el anterior informe, se profirió la Resolución 00966 de 24 de mayo de 2013, a través de la cual la Subdirección General de la Policía Nacional reconoce una indemnización por muerte y niega pensión de sobrevivientes a beneficiarios del AP (F) WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, expresando claramente que el mismo falleció “en actividad”, generando así una indemnización correspondiente a 24 meses de salario básico de un Cabo Segundo equivalente a la suma de $22.809.306, cuyo valor, según certificación expedida por la tesorería general de la Policía Nacional fue cancelado a la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ el día 27 de agosto de 2013, a través de depósito efectuado a la cuenta de ahorros No. 01078238522 del Banco Bancolombia S.A. En la anterior perspectiva, la Jueza a quo, con base en lo afirmado en la demanda, y lo aceptado por la hoy recurrente, circunscribió el problema jurídico propuesto tanto en la audiencia inicial como en la sentencia objeto de impugnación en determinar si bajo el amparo del régimen general contenido en la ley 100 de 1993, por ser más favorable que el régimen especial, le asiste derecho a la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de madre del auxiliar de Policía (conscripto) Wilber Camilo García Hernández (F) (q.e.p.d.) con ocasión a su muerte en simple actividad ocurrida el 12 de diciembre de 2011, y en consecuencia, si se encuentra afectado de nulidad el acto administrativo contenido en oficio No S-2017-037980/ARPRE-GRUPE-1.10 del 13 de febrero del año 2017.
Y al abordar el análisis particular del litigio, planteó la operadora jurídica si bajo el amparo del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 y atendiendo al principio constitucional de favorabilidad en materia pensional, resulta procedente el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ, en su condición de madre del auxiliar de policía (conscripto) Wilber Camilo García Hernández, fallecido en simple actividad el 12 de diciembre de 2011, por ser ese el régimen invocado en el escrito de demanda, por oposición al especial.
Por consiguiente, si lo que pretendía la vocera judicial del extremo pasivo era rebatir la postura de la entidad que representa, en cuanto consideró que la muerte del conscripto no se produjo “en simple actividad”, sino en actos del servicio por causas diferentes a heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, aseverando que, de acuerdo con el caudal probatorio la muerte ocurrió en actos del servicio por causas diferentes a heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, así ha debido plantearlo al contestar la demanda, sin pretender a esta altura procesal sorprender a su contraparte con una nueva hipótesis, contraria a la exhibida por la propia entidad que dice representar, desconociendo que tanto el informe administrativo prestacional por muerte 033-2012, como la Resolución 00966 de 24 de mayo de 2013, a través de la cual la Subdirección General de la Policía Nacional reconoce una indemnización por muerte y niega pensión de sobrevivientes a beneficiarios del conscripto, tienen efectos jurídicos vinculantes, y mejor aún, gozan de la presunción de legalidad, cuyos atributos no puede poner en tela de juicio la togada recurrente, trasluciendo un profunda confusión en el alcance y tratamiento de las indemnizaciones que debe satisfacer dicha entidad cuando la muerte del conscripto sobrevega por “muerte en combate”, por “muerte en misión del servicio”, ora por “muerte simplemente en actividad”.
Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL A partir de los hechos acreditados se tiene que el señor Wilber Camilo García Hernández (q.e.p.d.), prestó sus servicios como auxiliar de la Policía Nacional desde el 07 de septiembre de 2010 hasta el 11 de diciembre de 2011 para un total de 1 año, 3 meses y 4 días de servicio social obligatorio. – cumpliendo con el presupuesto de semanas mínimas de cotización del régimen general atrás citado.
Su muerte fue catalogada en simple actividad de conformidad con el informativo Administrativo por Muerte No. 35 de 2012 expedido por el Departamento de Policía del Tolima – Oficina Asesora Jurídica de Procesos Administrativos, el cual goza de presunción de legalidad. Igualmente se encuentra acreditado con el registro civil de nacimiento que el conscripto inmolado era hijo se la señora Luz Dary Hernández Jiménez quien funge como demandante en el presente medio de control.
Ahora bien, como ya se anotó, el Decreto 2728 de 1968 no contempló la causación de la pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, y solo se preveía que, para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación que estaba prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no era otra que el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo correspondiera a un cabo segundo o marinero.
Solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se estableció una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, aplicable solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
De acuerdo con la certificación emitida por la Jefe de Grupo de Atención al Usuario de la Policía Nacional, el señor AR GARCIA HERNANDEZ WILBER CAMILO laboró en esa Institución desde el 07-09-2010 hasta el 12-12-2011, fecha en la cual se causó su retiro del servicio activo por muerte en servicio activo mediante Resolución No. 357 de fecha 12-12-2011.
Igualmente, a través del Informe del Jefe de Área de Sanidad de 12 de diciembre de 2011, se indica que el día 2/12/2011, siendo 02:00 horas A.M. fue informado que el Auxiliar de Policía WILDER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, quien se encontraba prestando primer turno de seguridad en las instalaciones de sanidad ubicadas en la carrera 4ª No. 14-52 Barrio Centro, se había propinado un disparo con su arma de dotación en la cabeza en lado derecho, siendo llevado de inmediato al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA sede la Francia, donde se produjo su deceso.
Adicionalmente se evidencia dentro del expediente prestacional que le fueron reconocidas las prestaciones sociales a lo cual tuvo derecho según lo indicado en el artículo 8º inciso 2 del Decreto 2728 de 1968, norma que a juicio de la demandada, presuntamente se encontraba vigente al momento en que se produjo la muerte del AB WILDER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, y que únicamente le reconocía a sus beneficiarios una compensación monetaria equivalente a correspondiente a 24 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo equivalente a la suma de $22.809.306, cuyo valor, según certificación expedida por la tesorería general de la Policía Nacional fue cancelado a la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ el día 27 de agosto de 2013, a la cuenta de ahorros No. 01078238522 del Banco Bancolombia S.A. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional reclamada por la progenitora del extinto Auxiliar de Policía, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.
Sin embargo, advierte la Sala que, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, el régimen prestacional vigente en punto de la pensión de sobreviviente para el personal vinculado a las Fuerzas Militares, por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, vigente a la muerte del AB WILDER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, el 12 de diciembre de 2011, era el previsto en la Ley 447 de 21 de julio de 1998.
Dicha norma, en su artículo 1º estableció a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las Fuerzas Militares, que fallezca con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y por causa de actos propios del mismo, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal y mensual vigente.
Así se observa en la referida norma: Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL “ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.”.
En efecto, de la precitada certificación se advierte que el señor Oscar Javier Hernández Blanco prestó servicio militar obligatorio como Auxiliar Bachiller (Auxiliar de Policía), entre el 07-09-2010 hasta el 12-12-2011, fecha en la cual se causó su retiro del servicio activo por muerte en servicio activo mediante Resolución No. 357 de fecha 12-12-2011, con fecha fiscal 12-12-2011, fecha esta última en la que se registró su muerte en hechos ocurridos por causa del servicio.
Teniendo en cuenta los anteriores hechos, y analizando el material probatorio allegado al expediente, estima la Sala necesario hacer las siguientes consideraciones para efectos de resolver las inconformidades denunciadas por la abogada recurrente. Sólo a partir de la expedición de la Ley 447 de 1998 el legislador, en desarrollo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, contempló el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los beneficiarios del personal de la Fuerza Pública que falleciera por causa de actos propios del servicio.
La distinción entre los regímenes dispuestos entre el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998, fue abordada por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-434 de 27 de mayo de 2003, en la que declaró exequible el artículo 1º de la referida Ley, precisando que, con relación al régimen de indemnización a beneficiarios de soldados fallecidos durante el servicio militar, y el régimen de pensión vitalicia a beneficiarios de soldados fallecidos durante el servicio se trataba de dos regímenes diferentes, pues el anteriormente vigente consagraba una indemnización a los beneficiarios de los soldados y grumetes que fallecían a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público.
En cambio, en el régimen introducido con la Ley 447 de 1998, no se consagra una indemnización sino una pensión a favor de tales beneficiarios. A juicio de la Corte, la legislación precedente sí consagraba derechos económicos a favor de los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional en razón de la prestación del servicio militar obligatorio, fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, derecho que en sentir de la alta Corporación se reconocía en condiciones diferentes, advirtiendo que el sólo hecho que luego se hubieran variado esas condiciones, optando por otras que no se extendieron a los vinculados por ese régimen, no torna inexequible esa nueva normatividad.
Lo anterior, se corrobora en el hecho de que con posterioridad el Presidente de la República al expedir el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por el cual “se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” reprodujo en su artículo 34 el texto del artículo 1º de la Ley 447 de 1998, en lo que se refería al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a los beneficiarios del personal que fallezca en desarrollo de actos relacionados con la prestación del servicio militar obligatorio.
Así lo señaló el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004: “ARTICULO 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.”.
La entidad accionada es del criterio de negar el reconocimiento pensional suplicado por la demandante Luz Dary Hernández Jimenez, aduciendo que la muerte de Wilber Camilo García Hernández fue calificada como en “Servicio Activo”, toda vez que para el día 12.12.11, fecha en que se produjo su deceso, se encontraba en servicio de seguridad en las instalaciones de sanidad del Departamento de Policía Tolima, en la carrera 4ª esquina con calle 14 de esta ciudad, cuando al parecer se propinó un disparo al lado derecho de la cabeza con arma de fuego tipo revólver (arma de dotación), destacando que frente a tal eventualidad debe aplicarse el artículo 8º inc. 2º del D. 2728 de 1968, como efectivamente se hizo, expidiendo para el efecto, la Resolución 00966 de 24 de mayo de 2013, a través de la cual la Subdirección General de la Policía Nacional reconoció una indemnización por muerte y negó pensión de sobrevivientes a beneficiarios del conscripto AP (F) WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, señalando que por haber fallecido en actividad el citado auxiliar causó derecho a que sus beneficiarios les sea reconocida y pagada una indemnización por muerte correspondiente a 24 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo equivalente a la suma de $22.809.306, cuyo valor, según certificación expedida por la tesorería general de la Policía Nacional fue cancelado a la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ el día 27 de agosto de 2013, a la cuenta de ahorros No. 01078238522 del Banco Bancolombia S.A. Como se precisó en párrafos precedentes, el Decreto 2728 de 1968 no contempló la causación de la pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que lo que allí se tenía previsto, para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, era el pago de una compensación equivalente a 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo correspondiera a un cabo segundo o marinero (Art. 8º), y que fue solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 que se estableció una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Sin embargo, contrario a lo que argumenta la entidad demandada, el régimen prestacional vigente en punto de la pensión de sobreviviente para el personal vinculado a las Fuerzas Militares, por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, vigente para el día en que se produjo el fallecimiento del AP (F) WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, el 12 de diciembre de 2011, era el previsto en la Ley 447 de 21 de julio de 1998 y, particularmente, el artículo 34 del D.R. 4433 de 2004 que, reprodujo el texto del artículo 1º de la Ley 447 de 1998, disponiendo que “A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.”.
Si bien el Auxiliar de la Policía falleció el 12 de diciembre de 2011, en vigencia de la Ley 447 de 1998 y el D.R. 4433 de 2004, tampoco las referidas disposiciones están llamadas a regular el evento sub examine, como quiera que la primera de ellas no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto, simplemente para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
El Juzgado de conocimiento accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, considerando que, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se desarrolló dentro del régimen general de seguridad social una modalidad de previsión denominada pensión Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL de sobrevivientes, que no solo preveía la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador ya fallecido, sino el reconocimiento de dicha prestación para los familiares de aquél que, encontrándose afiliado al sistema y sin haber logrado el status pensional, falleciere, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecidas por el legislador, destacando así que la aludida prestación, consagrada en el artículo 46 de la ley 100/93, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 estableció los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre otros, el de haber cotizado al sistema un total de 56 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, y dentro de los miembros del grupo familiar, a la cónyuge, la compañera permanente e hijos con derecho, los padres del causante siempre y cuando dependan económicamente de este, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-066 de 2016, así como del Consejo de Estado.
En este orden de ideas, debe indicarse en primer término que, contrario a lo sucedido en otros eventos de reconocimiento de pensión de sobreviviente del personal de las Fuerzas Militares, sobre el tema objeto de estudio el Consejo de Estado no ha emitido sentencia de unificación que dirima la incertidumbre del régimen aplicable para los casos de los soldados regulares -personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio- que fallecen en misión del servicio.
Sin embargo, el 12 de abril de 20182 el Consejo de Estado definió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los casos del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio muertos en simple actividad luego de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, manifestando lo siguiente: En lo que respecta a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, el artículo 19 de la Ley 352 de 1997, «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», contempló dos clases de afiliados a ese sistema así: a) los sometidos al régimen de cotización y b) los no sometidos a dicho régimen.
Dentro de los afiliados sometidos al régimen de cotización se encuentran: i) los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo; ii) los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; iii) el personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional; iv) los soldados voluntarios; v) los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional; vi) los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional; viii) los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP; viii) los estudiantes de pregrado y posgrado de ciencias médicas y paramédicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP.
Como afiliados no sometidos al régimen de cotización se contemplaron los siguientes: i) los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el artículo 225 del Decreto-ley 1211 de 1990, el artículo 106 del Decreto-ley 41 de 1994, y el artículo 94 del Decreto 1091 de 1995, respectivamente; y ii) las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.
Huelga reiterar, que las disposiciones vigentes en materia pensional para el momento en que se produjo el deceso violento al AB (F) WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, ocurrido el 12 de diciembre de 2011, no eran otras que la Ley 447 de 2 Sentencia de Unificación CE-SUJ-010-S2-2018. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Providencia del 12 de Abril de 2018, Radicación Número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15)Ce-Suj2-010-18, Actor: Pastora Ochoa Osorio, Demandado: Ministerio De Defensa - Ejercito Nacional, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL 1998, la Ley 962 de 2004 y el D.R. 4433 del mismo año; por ende, la Ley 1861 del 4 de agosto de 2017 no es aplicable al asunto sub examen. El Juzgado de instancia consideró que se debe aplicar el principio de favorabilidad, por ser las únicas normas vigentes que ordenan el reconocimiento de la pensión vitalicia a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las Fuerzas Militares para prestar el servicio militar obligatorio y por causa de actos propios del servicio o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
En lo que hace relación con el principio de favorabilidad es conveniente señalar que el mismo es una de las expresiones del principio protector, y que “[S]e utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamiento.
Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador. […]” Precisamente a través de sentencia de Tutela 685/2007, la H. Corte Constitucional hizo las siguientes precisiones frente principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. 1.
Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. “(….) 4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso.
Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, '' en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ''. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: ''En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad'', se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.
Sentencia C-168 de 1995 (MP C.G.D). Por su parte, el artículo 2° del Decreto 4433 de 2004, establece lo siguiente: ''Garantía de los derechos adquiridos. Los O. y S. de las Fuerzas Militares, O., S., Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios Rad.
No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL adquiridos, conforme a normas anteriores.'', que regula el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública contiene una finalidad protectora de los derechos adquiridos en materia prestacional, para ampararlos contra los efectos negativos del tránsito de legislación. Así, las situaciones consolidadas bajo el imperio de una legislación, no quedan afectadas por la nueva normatividad.
También ha considerado esta Corporación que la obligación constitucional de interpretar las normas legales del modo más favorable al trabajador y, de esta forma, garantizar el derecho al debido proceso, conduce a inferir la imposibilidad de la ''exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos'' Ver sentencia T-631 de 2002, (MP Marco G.M.C.., (N. originales).
En conclusión, ha dicho la Corte que en la determinación del régimen o la normatividad aplicable al reconocimiento de una pensión o al reajuste de la misma correspondiente a una persona que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 pertenezca a un régimen especial o tenga derecho a la aplicación del régimen de transición allí previsto, la autoridad administrativa deberá respetar los principios de favorabilidad y la garantía de los derechos adquiridos, en especial si se trata de aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, con el fin de preservar, en todo caso, el derecho fundamental al debido proceso.
(Ver entre otras las sentencias T-235 de 2002 (MP Marco G.M.C., T-251 de 2007 (MP J.C.T., T-625 de 2004 (MP A.B.S.), T-008 de 2006 (MP M.G.M.C., T-631 de 2006 (MP M.G.M.C. y T-595 de 2007 (MP J.C.T.”.. Por consiguiente, la aplicación del principio de favorabilidad solo sería aplicable en el evento sub examen, si se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. Sin embargo, ya se indicó, en el régimen prestacional aplicable a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional no existe disposición alguna regulatoria de los eventos pensionales aplicable a los conscriptos que, prestando su servicio militar obligatorio en la Institución Policial, fallecen por actos del servicio.
Tampoco es aplicable el régimen pensional que regula la Ley 100 de 1993, porque si bien el conscripto estuvo vinculado como Auxiliar de Policía durante 1 año, 3 meses y 4 días, no realizaba sin embargo aportes al sistema de seguridad social en pensiones para el momento de su muerte. En efecto, otro de los temas que abordó la precitada sentencia de unificación del Consejo de Estado, se refiere al régimen de prestaciones por muerte de los conscriptos, y en relación con dicho tema hizo las siguientes precisiones: “1.1.5 Pensión de sobrevivientes en el régimen general 90.
El Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Así, en el artículo 46 consagró la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]» 91.
Por su parte, el artículo 49 previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los casos en los cuales para el momento de la muerte del afiliado, éste no había cumplido con el requisito de las semanas de cotización. Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL 92.
Los requisitos para obtener la aludida prestación, fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 200369.» (…) 93.
Respecto a este artículo, es importante destacar que este prevé dos supuestos de hecho claramente diferenciables, como se ilustra a continuación: 94. El primero hace alusión a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado sea por vejez o invalidez, la cual podría denominarse como la sustitución pensional propiamente dicha, toda vez que no se genera una prestación nueva, sino que se trata de la misma prestación que se pagaba al fallecido.
Este supuesto está contemplado en el ordinal 1.º de la norma en comento. 95. El segundo, se refiere a la prestación que reciben los beneficiarios con ocasión del deceso del pensionado, que encaja de manera más propia en la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación, supuesto que encaja en la previsión del ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 96.
A su turno, el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 explica la forma de financiación de la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: 1. La pensión de sobrevivientes originada por la muerte del afiliado, se financiará con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora.
El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razón de cotizaciones voluntarias, no integrará el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes generadas por muerte de un afiliado, salvo cuando ello sea necesario para acceder a la pensión mínima de sobrevivientes. Dicho monto podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión. Si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan.
En caso contrario hará parte la masa sucesoral del causante. 2. Las pensiones de sobrevivientes causadas por la muerte de un pensionado, se financian con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o 69 El texto declarado inexequible regulaba que, si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad. invalidez, según el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento de su fallecimiento.
Cuando la pensión de sobrevivientes sea generada por muerte de un pensionado acogido a la modalidad de retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, el exceso del saldo de la cuenta individual de ahorro pensional sobre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes, podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión, si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan.
En caso contrario hará parte la masa sucesoral del causante. Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL 97. Por su parte, y en desarrollo del principio de solidaridad, el artículo 75 ejusdem contempla la garantía estatal de pensión mínima de sobrevivientes, en virtud de la cual el Estado debe garantizar el complemento para que los sobrevivientes tengan acceso a tal prestación mínima, la que será equivalente al 100% del salario mínimo mensual vigente. 98.
Conforme a lo expuesto, los recursos de la financiación de la sustitución pensional son los previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez, según el caso, que estuviere recibiendo el causante al momento de su fallecimiento. Por su parte, la pensión de sobrevivientes se financia con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional, el bono pensional y con la suma adicional que sea necesaria completar, la cual está a cargo de la aseguradora correspondiente. 99.
(…..)” En suma, si el Auxiliar de Policía AP. WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ no realizaba aportes al sistema de seguridad social en salud, no es posible entonces pretender el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al amparo de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la Sala considera que la señora LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ, en su condición de madre del extinto Auxiliar de Policía WILBER CAMILO GARCIA HERNANDEZ, no tiene derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia, con ocasión de la muerte de su hijo en simple actividad, en los términos de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004.
De acuerdo a las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo cuestionado, razón por la cual se REVOCARÁ en su integridad la sentencia impugnada, y se negarán las pretensiones de la demanda. 6. Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente:
1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. Rad. No.73001-33-33-008-2017-00427-01 (Interno: 0371/2021) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ DARY HERNANDEZ JIMENEZ Vs POLICIA NACIONAL No obstante, lo anterior la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia al no advertir actuación alguna de la parte accionada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia impugnada proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo de esta ciudad. En su lugar se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia. En firme ésta providencia, regresen los autos al Juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.