Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-003-2018-00255-01 0257 - 2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Demandante: HUGO ALEXANDRE LEAL VARGAS Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES. Tema: INSUBSISTENCIA I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 “PRIMERO. – Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 205 del 27 de febrero de 2018, expedido por el Alcalde Municipal de Flandes SEGUNDO. – Ordenar al Municipio de Flandes, reintegrar al señor Hugo Alexander Leal Vargas en el mismo cargo que desempeñaba antes de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría o funciones similares.
TERCERO: Condenar al Municipio de Flandes a que se paguen los salarios, primas, reajuste o aumento de sueldo, vacaciones, cesantías, y demás emolumentos e indemnizaciones que dejó de percibir el demandante desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro al Municipio de Flandes.
CUARTO: Declarar que no existió solución de continuidad de la relación laboral con el Municipio de Flandes.
QUINTO: Se condene a que las sumas reconocidas sean debidamente ajustadas en los términos el art. 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Se condene en costas y agencias en derecho. 1 Expte Juzgado – Archivo A1 – fl 41 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS. Vs MUNICIPIO DE FLANDES. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Resolución No 451 de 10 de julio de 2014 el señor Hugo Alexander Leal Vargas, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 10, adscrito a la Oficina de Presupuesto y Contabilidad de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Flandes. 2- Por Resolución No 205 de 27 de febrero de 2015, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Hugo Alexander Leal Vargas, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 10. 3- Manifestó que el Municipio de Flandes expidió el acto administrativo de retiro con expresa prohibición legal, la contenida en el parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005- Ley de garantías, pues manifestó que se había modificado la nómina de la entidad territorial dentro de los 4 meses anteriores a la primera vuelta presidencial 2018. 3- Señaló que, con la expedición del acto administrativo acusado, se le violó al demandante el debido proceso y el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, pues la accionada debió contar con el consentimiento previo y expreso del trabajador para que procediera su desvinculación, o en su defecto solicitar la nulidad del acto administrativo de nombramiento. 4- Indicó que como fundamento de la terminación en provisionalidad del cargo que ostentaba el señor Hugo Alexander Leal Vargas, se adujo la ejecución de la sentencia proferida por el juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, confirmada por esta Corporación, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 086 de 10 de septiembre de 2013, por medio del cual se estableció la Planta de Personal del Municipio de Flandes. 5- Señaló que el Municipio de Flandes sólo podía terminar el nombramiento en provisionalidad del señor Leal Vargas, por la provisión definitiva del cargo, previo concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón especifica atinente al servicio, garantizándole en todo caso el derecho de defensa, el cual le fue trasgredido por parte de la accionada. 6- Afirmó que el acto administrativo contenido en el Decreto 086 de 10 de septiembre de 2013, pese a haber sido declarado nulo por esta jurisdicción, gozaba de presunción de legalidad en virtud de la sentencia de tutela de 12 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, que dejó sin motivación alguna la Resolución 205 de 27 de febrero de 2018. 7- Expresó que la Resolución No 205 de 2018, contiene una falsa motivación, en razón a que el Municipio de Flandes viene contratando o vinculando a otro personal para la ejecución de actividades que realizaba el señor Hugo Alexander Leal Vargas. 3.- Contestación de la demanda3 La entidad accionada no contestó la demanda4 2 Ver Expte Juzgado – Archivo A1 – fls 41-43 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 1- fls 94-106 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 2 -fl 104 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. 4.- La sentencia apelada5 Lo es la proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. Luego de trascribir las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que de vieja data la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han señalado que los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, por lo que su desvinculación no puede equipararse a la de los funcionarios que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción; en tal razón, para que puedan ser retirados del servicio los funcionarios nombrados en provisionalidad, el acto de insubsistencia debe ser motivado y debe mediar un justa causa, ya sea la calificación del desempeño, la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio, la comisión de faltas disciplinarias, o la provisión del cargo por el concurso de méritos.
Manifestó que en el escrito de demanda se había señalado que la entidad territorial había vulnerado los artículos 73 a 75 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no se había permitido la interposición de recursos contra el acto acusado; en tal sentido señaló el Juez de instancia, que analizado el acto administrativo demandado, se evidenciaba que en él no se señalaron que recursos procedían contra éste, manifestando que se debía armonizar la lectura de los artículos 74 y 75 con el artículo 87 del C.P.A.C.A, este último relacionado con la firmeza de los actos administrativos, concluyendo así, que pese a la no indicación de los recursos que procedían contra el acto que desvinculó del servicio al demandante, se advertía que el único procedente hubiese sido el de reposición, ya que por ser una acto expedido por el Alcalde Municipal, este no tenía superior funcional, por lo cual no procedía el recurso de apelación, siendo este último el único obligatorio en ciertos casos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 76 ibidem.
Respecto de la falta de consentimiento previo del demandante para su desvinculación alegada en el escrito de demanda, señaló el operador jurídico primario que no podía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 97 del C.P.A.C.A. – Revocatoria directa de los actos de carácter particular-, ya que no se trataba de una revocatoria por falta de requisitos para el desempeño del cargo, sino por la terminación del nombramiento en provisionalidad, por virtud del cumplimiento de lo dispuesto en una decisión judicial, por ende, pese a tratarse de un acto de contenido particular y concreto, no era necesario el consentimiento echado de menos. Adujo que la motivación del acto enjuiciado se fundó sobre el hecho de haberse adoptado la sentencia que decretó la nulidad de Decreto 086 de 2013, por el cual se había establecido la Plata de Personal del Municipio de Flandes, la cual había aumentado en 27 cargos la misma, cuando el estudio realizado para sustentar la modificación solo había recomendado la creación de 09 cargos, por lo tanto, al quedar fuera del ordenamiento jurídico dicho decreto, los cargos allí creados no existían.
Concluyó que el acto demandado estuvo debidamente motivado, y si bien no se fundamentó en alguna de las causales jurisprudenciales establecidas para la declaratoria de insubsistencia de quienes ostentan cargos en provisionalidad, 5 Ver Expte Juzgado – archivo 6 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. lo cierto es que no se podía desconocer una decisión judicial que era de obligatorio cumplimiento. 5.- El recurso de apelación6 Interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la parte actora, en donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado. Manifestó que la providencia impugnada desconoció que existía ilegalidad del acto administrativo acusado por violación al debido proceso, pues la declaratoria de nulidad del acto que estableció la planta de personal del Municipio no suprimió empleos, ni se refirió a actos administrativos particulares y concretos, violando así situaciones jurídicas consolidadas previamente.
Manifestó que se desconoció el precedente jurisprudencial, pues si bien se ha indicado que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, existe una excepción a dicha regla para los actos administrativos de carácter particular, en razón a que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas concretas, por lo cual, estos actos particulares producirán efectos hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito del titular; en tal sentido señaló, que sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria.
Aseveró que el nombramiento del demandante había creado un derecho y que en aras de preservar el debido proceso y la seguridad jurídica debió el ente territorial demandar la nulidad, o solicitar la suspensión provisional ante la jurisdicción competente, o revocarlo con el consentimiento expreso del titular del derecho. Dijo que la motivación del acto acusado señalaba la supuesta desaparición o supresión del cargo en razón a la nulidad declarada por el Juez Séptimo Administrativo del Circuito, situación esta que no era cierta ya que la misma sentencia no cumplía con los requisitos de un estudio técnico consagrado en la norma.
Luego de trascribir las disposiciones normativas relacionadas con las reformas y modificaciones de las plantas de personal, señaló que no se había cumplido por parte de la administración con los requisitos establecidos en estas, y que además no podía dar equivalencia a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 086, cuando se requería realizar un análisis pormenorizado de la situación particular del ente territorial, como lo era, el análisis de carga de trabajo, funciones, perfiles, estudios, técnicos y financieros, que conllevaran a la creación, supresión o fusión de las entidades territoriales.
Afirmó que el Municipio de Flandes no podía desconocer que una cosa fue la declaratoria de nulidad del Decreto de Planta, pero para quienes habían adquirido un derecho con base en ese decreto debió surtirse un estudio previo, por lo que difería de lo dicho por el a quo, que concibió el acto de terminación del demandante como consecuencia de una supresión del cargo en virtud a lo supuestamente ordenado en la sentencia de nulidad, cuando en dicho proceso no se habían debatido situaciones particulares. 6 Ver Expete Juzgado – Archivo B9 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. Sostuvo que se logró demostrar en el plenario, que el fin último del acto administrativo no fue respetar las garantías fundamentales, por el contrario, se logró demostrar que dicho fin obedeció al retiro del aquí demandante, no por fines del buen servicio sino por fines políticos. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 29 de marzo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la parte actora se concretan en señalar, que el acto administrativo demandado, por medio del cual se retiró del servicio al señor Hugo Alexander Leal Vargas, está viciado de nulidad, pues señaló que la declaratoria de nulidad del decreto que había establecido la Planta de Personal del Municipio de Flandes, en ningún momento había suprimido empleos, por lo que precisó que se estaban transgrediendo situaciones previamente consolidadas. 3.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar si el acto administrativo objeto de debate judicial, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Hugo Alexander Leal Vargas, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 10, está viciado de nulidad, tal como lo sostienen el apelante, o si, por el contrario, el mismo se encuentra ajustado a derecho, tal como lo sentenció el a quo. 4.
Marco Legal. 4.1 Análisis legal y jurisprudencial A fin de resolver el recurso de alzada propuesto por el procurador judicial del extremo activo estima pertinente este Colectivo precisar, en primer término, las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral. 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. En este sentido, el inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa: Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De otra parte, el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló lo siguiente: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado lo siguiente: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)7” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado.
Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario del servicio público, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”8.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 8 Sentencia SU 917 de 2010. 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”9 5. Caso particular: 5.1 Prueba documental allegada al proceso En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Con el Decreto 086 del 10 de septiembre 2013, se estableció una nueva planta de cargos para el Municipio de Flandes, y allí, entre otros, se fijaron (08) ocho cargos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 1010. - Mediante la Resolución 450 del 10 de julio de 2014, el Alcalde Municipal de Flandes, Tolima, nombró en provisionalidad al señor Hugo Alexander Leal Vargas, para ejercer uno de los cargos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 10, previstos en el antedicho Decreto 086 de 201311. - El señor Hugo Alexander Leal Vargas, tomó posesión del mentado cargo el 16 de julio de 201412. - Por medio de la Resolución 01 del 02 de enero de 2015 se prorrogó el citado nombramiento desde la fecha de expedición de este acto hasta la provisión del empleo por concurso de mérito13. - El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué declaró la nulidad absoluta del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, por medio del cual se había establecido la planta de cargos para el Municipio de Flandes.
La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por esta Corporación mediante fallo del 28 de enero de 201814. - En virtud de lo anterior, y en aplicación de la teoría de la reviviscencia de la norma derogada, con el Decreto 021 del 21 de febrero de 201815, el ente accionado, dispuso: “TÉNGASE como Planta de Personal del Municipio de Flandes, la establecida en el Decreto No. 173 del 31 de diciembre de 2008 (…) por ser el acto administrativo que se encontraba vigente con antelación al acto declarado nulo.” Aquí también se ordenó la expedición de los actos administrativos “mediante los cuales se incorporan a la planta de personal contenida en el Decreto 173 de 2008 a los funcionarios inscritos en carrera administrativa, al igual que los nombrados en provisionalidad y libre nombramiento y remoción.” - A través de la Resolución 205 del 27 de febrero de 201816 se dio por terminado, entre otros, el nombramiento en provisionalidad del señor Hugo Alexander Leal Vargas, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 10, como consecuencia de la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, que había creado el cargo en la planta de personal del Municipio de Flandes. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 2012 10 Ver Expte Juzgado – Archivo A1- fls 35-37 11 Ver Expte Juzgado – Archivo A1-29-31 12 Ver Expte Juzgado – Archivo A1-201-203 13 Ver Expte Juzgado – Archivo A1-32-34 14 Ver Expte Juzgado – Archivo A1-111-150 15 Ver Expte Juzgado – Archivo A1—154-174 16 Ver Expte Juzgado – Archivo A1-5-28 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. - Por Resolución 173 del 21 de febrero de 2018, el Alcalde Municipal de Flandes Tolima conformó un grupo interno de trabajo para dar cumplimiento a la sentencia proferida el 29 de enero de 2018 por esta Corporación, el cual elaboró el primer informe el 23 de febrero de 2018, en el que se recomendó como resultado del análisis, la desvinculación de varios empleados, dentro de los que se encontraba el hoy demandante, en razón a que el empleo que desempeñaba ya no existía en la planta de personal. 5.2 Análisis Sustancial.
Como ya quedó establecido en líneas precedentes, el objeto de la presente litis se contrae en estudiar la legalidad de la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, mediante la cual, el Alcalde de Flandes, entre otros, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Hugo Alexander Leal Vargas, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 10.
Según la tesis de la parte actora, el acto demandado es nulo por violación del derecho al debido proceso y por desconocimiento de situaciones jurídicamente consolidadas, pues aseveró, que para ser modificadas estas, se requería de consentimiento expreso y escrito de su beneficiario, o en su defecto, que el acto de nombramiento debía haber sido anulado o suspendido por esta jurisdicción, para que la desvinculación laboral fuese legal.
Encuentra la Sala que, como manifestación del derecho fundamental al debido proceso, y a la garantía de los principios de legalidad y publicidad establecidos en la Constitución de 1991, los actos de retiro de los funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad deben ser motivados, “toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas”17.
Así las cosas, desconocer dicho deber implica una vulneración de los derechos del administrado afectado, y, por tanto, en virtud del artículo 138 del CPACA, es un acto viciado de nulidad que conduce al restablecimiento del derecho. Tal como se advierte de las probanzas allegadas al plenario, el aquí demandante ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, el cual se encontraba establecido en el Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, que estableció la Planta de Personal del Municipio de Flandes.
También se encuentra acreditado, que esta jurisdicción expulsó del ordenamiento jurídico el mentado decreto y, por consiguiente, la administración municipal de Flandes, a través del Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, apelando a la figura de la reviviscencia normativa, dispuso tener como planta de personal la establecida en el Decreto 173 de 2008, decreto este que se encontraba vigente con antelación a la expedición del citado decreto nulitado.
Sobre el fenómeno jurídico de la reviviscencia o reincorporación de normas derogadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto emitido el 28 de enero de 2015, identificado con el número 11001-03-06-000-2015-00002- 00(2243), manifestó lo siguiente: “(…) tal como ha sido desarrollado en la jurisprudencia desde hace varias décadas, consiste precisamente en que disposiciones legales o con fuerza de ley que han sido derogadas por otras, ya sea de manera expresa o bien tácita (incluyendo la denominada derogación “integral o sistemática”), recuperan su vigencia y efectos jurídicos por obra de la declaratoria de inexequibilidad de las normas que las derogaron, pronunciada por el órgano judicial competente (Corte Constitucional o Consejo de Estado, según el caso)”. 17 Sentencia SU-691 de 2011 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. Ahora bien, con ocasión a una demanda de nulidad de un acuerdo, la misma Corporación en sentencia proferida el 04 de mayo de 2015, dentro del expediente 19300, Magistrado Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez, frente a esta figura de la reviviscencia normativa precisó lo siguiente: “El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración.” Igualmente reposa en el expediente la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, expedida por el Alcalde Municipal de Flandes, por medio de la cual se dio por terminado, entre otros, el nombramiento del señor Hugo Alexandre Leal Vargas, exponiéndose como argumentos que motivaron tal decisión, los siguientes: “(…) con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto No. 086 de 2013, se hace necesario determinar cuál o cuáles son los actos administrativos vigentes que regulan lo relacionado con la planta de personal del Municipio de Flandes, de cara a la inexistencia de la misma.
(…) Así entonces, en el presente asunto, por converger los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional en sentencia 402 de 2010, resulta oportuno dar aplicación a la teoría de la reviviscencia de cara al Decreto No 173 del 31 de diciembre de 2008, por ser éste el que en su oportunidad fue derogado por el Decreto No 086 sin que ello afecte la legalidad de los Decretos No 083, 084 y 085.
Bajo este contexto, declarado nulo el acto administrativo que estableció la planta de personal del Municipio de Flandes – Tolima, RENACE O REVIVE el acto administrativo anterior, esto es, el contenido en el Decreto No 173 del 31 de diciembre de 2008. En consecuencia, se deberán expedir los actos administrativos de carácter particular y concreto mediante los cuales se incorporarán a la planta, el personal en carrera administrativa en su totalidad, al igual, que los provisionales que ingresaron a la administración municipal con antelación al decreto anulado y que además presentaron sus servicios en vigencia de este, así como también, se hará la incorporación de algunos funcionarios del nivel directivo.
En igual sentido, y con el fin de dar cumplimiento a la sentencia que se adopta mediante el presente acto administrativo, se expedirán los actos que darán por terminados los nombramientos en provisionalidad efectuados en el año 2014, y que se hicieron en los cargos que fueron creados o adicionados en la planta declarada nula, con fundamento en lo señalado en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968, que al tenor reza: “ARTÍCULO 28.
La supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeña, salvo lo que se dispone para empleados inscritos en una carrera.” La planta de personal establecida en el Decreto No. 173 del 31 de diciembre de 2008, era y será en lo sucesivo la siguiente: 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES.
1.3.1. LEY DE GARANTÍAS Dado que, los empleados del municipio radicaron un oficio, en el que manifestaron sus inquietudes respecto del cumplimiento de la sentencia en vigencia de la Ley de Garantías, resulta oportuno señalar que las providencias judiciales son de obligatorio cumplimiento, así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C- 367 de 2014.
(…)
1.3.2. TERMINACIÓN DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES Los empleos vinculados a la planta del municipio en provisionalidad en virtud del referido acto administrativo 086 de 2013, no tienen fuero o estabilidad laboral que obligue a la administración a su indemnización o a prolongar su permanencia en la función pública, por cuanto se itera, desapareció del ordenamiento jurídico la norma que habilitaba la misma, de suerte, que la continuación en el cargo conlleva necesariamente un detrimento patrimonial y una violación directa a lo señalado en el artículo 122 Superior, dado que, se estaría cancelando acreencias laborales y prestaciones sociales a servidores públicos cuyos cargos no se encuentran contemplados en la respectiva planta.
(…) En este caso en particular, la razón o motivación que impone y justifica la terminación y desvinculación de los empleados en provisionalidad que fueron nombrados e incorporados en el Decreto anulado, obedece a una potísima razón de que los cargos de que ocupan ya no existe, toda vez que fueron cobijados por la nulidad y por ende no se encuentran contemplados en la planta que se adoptó mediante el Decreto No. 021 del 21 de febrero de 2018, situación que se puede equiparar a las consecuencias derivadas de la supresión de un empleo y en este sentido debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968”.
(…) Todo lo anterior para significar que, con ocasión de los efectos de la sentencia proferida por la jurisdicción Contencioso Administrativa que declaró la nulidad del Decreto 086 del 13 de septiembre de 2013, la administración por medio del 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. presente acto administrativo, ordenará la terminación de algunas provisionalidades vinculadas con ocasión del mismo, por inexistencia de la planta que los creó y por ende inexistencia de los cargos a los cuales se les termina el nombramiento en provisionalidad, motivación que además de ser coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, resulta justificada y coherente, tal y como se hizo mención en párrafos anteriores.
(…)” Precisado lo anterior, se advierte que en el escrito de alzada se indicó que el acto objeto de anulabilidad estaba viciado de nulidad por falsa motivación y violación al debido proceso, en razón a que la declaratoria de nulidad del decreto que estableció la Planta de Personal del Municipio de Flandes no había suprimido ningún empleo, ni había hecho relación a actos de carácter particular.
Sobre el particular, ha de decir esta Colegiatura que no se comparte la tesis expuesta por el apelante, pues resulta evidente que el acto objeto de anulabilidad, estuvo debidamente motivado, por cuanto se sustentó en la supresión tácita del cargo en cuestión, como consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del acto que lo creó en la planta de personal de la entidad demandada.
Igualmente, y como se advierte en la exposición de motivos de la Resolución cuestionada, la planta de personal que quedó vigente, luego de la invalidación del Decreto 086 de 2013, no contempló varios de los cargos creados con este último, así que la decisión judicial que sacó del ordenamiento jurídico esta norma fue la que terminó suprimiendo implícitamente el cargo, pese a que haya sido una medida de la administración, la de apelar al fenómeno jurídico de la reviviscencia normativa, que como ya se dijo, resultaba válida para llenar el vacío que entorpecería la acción de la administración, pues no podría operar sin norma que estableciera su planta de personal.
Así, en este caso, es infundado sostener que hay vulneración al debido proceso, pues la terminación del vínculo laboral atendió a razones de interés general con la modificación de la planta de personal como consecuencia de la nulidad del acto que la contenía, y expulsó del ordenamiento jurídico el cargo que desempeñaba el actor. De otra parte, censura el recurrente, que el señor Leal Vargas no podía ser retirado del servicio sino mediaba su consentimiento para la revocatoria del nombramiento, o un fallo judicial que declarara la nulidad del acto de vinculación, aduciendo la configuración de un derecho consolidado sobre el empleo que ostentaba, razonamiento este que en sentir de este Tribunal es absolutamente infundado, pues los nombramientos en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, ni derechos consolidados, puesto que de acuerdo con su naturaleza jurídica, son nombramientos transitorios, sin vocación de permanencia, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriormente aducir vulneración de derecho alguno. Lo expuesto, en la medida que el acto administrativo de carácter particular, mediante el cual fue vinculado el demandante a la planta global de personal del Municipio de Flandes Tolima, obedeció a la disposición contenida en el acto administrativo de contenido general -Decreto 086 de 2013 “Por medio del cual se establece la planta de personal del Municipio de Flandes Tolima”, por lo tanto, la declaración de nulidad en vía ordinaria de este acto mencionado tiene efecto automático sobre el acto administrativo de carácter particular - de la reviviscencia normativa, mediante el cual había sido vinculado el demandante al municipio accionado. 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. En consecuencia, observa la Sala que no es necesario que el acto administrativo de carácter particular que generó el nombramiento de señor Leal Vargas, fuera revocado directamente por la entidad accionada, o demandado ante esta jurisdicción para proscribir o erradicar su vigencia, pues como ya se mencionó previamente, al declararse la nulidad del acto administrativo general, pierden validez los actos administrativos de carácter particular que se hubieren proferido con ocasión de la expedición de aquél, es decir, devino el decaimiento de la Resolución No 451 de 10 de julio de 2014, pues de acuerdo con el artículo 91 del CPACA, dicho acto administrativo perdió vigencia y obligatoriedad al desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho vigentes al momento de su expedición, de suerte que, como el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 10, adscrito a la Oficina de Presupuesto y Contabilidad de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Flandes, no existe en la nueva planta de personal creada como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 086 de 2013, esa circunstancia determina la insubsistencia automática de los actos administrativos proferidos con ocasión de dicho decreto, entre ellos, la Resolución No 451 de 10 de julio de 2014 que vinculó al actor como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 10, adscrito a la Oficina de Presupuesto de ese municipio.
Por último, se indicó en la alzada que el ente territorial demandado no cumplió con los requisitos establecidos en la ley para proceder con las reformas o modificaciones de las plantas de personal de dichas entidades. En este punto, es menester señalar que la estructura administrativa de los entes territoriales, específicamente los municipios, gozan de una complementariedad de funciones entre los concejos y alcaldías, esto, en atención a lo dispuesto en la Constitución Política, pues mientras al Concejo Municipal de acuerdo con el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política le corresponde determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, al Alcalde, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 315 ibídem, le corresponde crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalándoles las funciones especiales y fijando sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.
De acuerdo a lo anterior y conforme a la situación fáctica y jurídica del sub examine, se advierte que los argumentos esgrimidos por la recurrente no tienen ningún asidero jurídico, como quiera que no se debate en el sub examine la legalidad de la estructuración de la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Flandes, Tolima, sino la supresión de algunos cargos, decisión sustentada en razón a que el Municipio de Flandes transgredió el Acuerdo Municipal No. 007 de 2013 y el estudio técnico que hacía parte del mismo, puesto que se crearon 27 cargos, cuando el acto administrativo proferido por el Concejo Municipal sólo había autorizado y concluido que existía la necesidad de crear tan solo 9 cargos.
Por consiguiente, dichas razones fueron las esbozadas por la jurisdicción contenciosa administrativa, para declarar la nulidad del Decreto No. 086 del 10 de septiembre de 2013, siendo este el acto administrativo que hizo la inclusión de los cargos que no estaban llamados a ser creados; de acuerdo a lo anterior, el burgomaestre dando cumplimiento a la sentencia judicial que declaró la nulidad del acto administrativo, expidió la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018.
Es por ello, que el mandatario del municipio de Flandes, en acatamiento a la estructuración que se había realizado previamente por Acuerdo Municipal No. 007 de 2013, y por el estudio técnico que fue autorizado, y en acatamiento a dicho proceso de estructuración en los términos que 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. inicialmente fueron acordados, expidió el acto administrativo que hoy está siendo acusado de nulidad, por cuanto era necesario suprimir los cargos que excesivamente fueron creados, entre ellos, el que ostentaba la parte demandante. Es decir, que fue atendiendo dichas circunstancias que el alcalde del municipio demandado, en cumplimiento de la sentencia judicial que fue emitida por esta jurisdicción, procedió a dar por terminados los cargos creados con base al estudio técnico previamente realizado por la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - que recomendó dicha modificación. De acuerdo a ello y contrario a lo manifestado en la apelación, considera este Colectivo que indudablemente existía el suficiente sustento jurídico para proceder a la supresión de los cargos en mención, por cuanto la entidad municipal estaba llamada a respetar la estructuración que ya había sido acordada, y que dado su incumplimiento produjo la nulidad del acto que generó la creación de los cargos no autorizados.
Así las cosas, encuentra la Sala que dando cumplimiento al proceso de reestructuración inicialmente establecido, hace que el acto acusado, Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, cumpla con los requisitos legales y haya sido expedido en pleno uso de sus competencias y con los requerimientos previos de ley, siendo plausible señalar no solo que el Alcalde contaba con las facultades conferidas, sino que además, se realizó el estudio técnico para la restructuración cumpliendo las previsiones legales a las cuales estaba sometido, esto es, el cumplimiento de la evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados, entre otros ítems, que siendo de observancia legal fueron previstos y cumplidos por el estudio técnico que adelantó el Municipio de la mano de la ESAP.
En ese orden de ideas, se tiene que la desvinculación laboral del demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, ya que la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, fue expedida por autoridad competente, como lo es el Alcalde Municipal, y bajo los lineamientos establecidos en la ley, ya que estuvo soportada por el Decreto No. 021 del 21 de febrero de 2018, por medio del cual la entidad demandada adoptó la mentada decisión judicial, entre ellas la de tener como planta de personal de ese municipio, la establecida en el Decreto 173 del 31 de diciembre de 2008, sin mencionar el acuerdo municipal y el estudio técnico, por los cuales busca volver a la reestructuración inicialmente acordada.
En orden a lo anterior esta Sala de Decisión, confirmará en su totalidad la decisión adoptada por el a quo. 5. Las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. 73001-33-33-003-2018-00255-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HUGO ALEXANDER LEAL VARGAS.
Vs MUNICIPIO DE FLANDES. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación). Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia impugnada proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.