2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez. Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (062/21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Felisa Cerquera Rodríguez APODERADO: Leidy Carolina Cardozo Buitrago DEMANDADO: Hospital San José de Ortega E.S.E APODERADO: Sin apoderado por renuncia REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 17 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Felisa Cerquera Rodríguez en contra del Hospital San José de Ortega E.S.E., que accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. La señora Felisa Cerquera Rodríguez, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital San José de Ortega E.S.E., con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 3 a 4, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital).
Como pretensiones principales solicitó: • Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016, mediante la cual, se decretó la terminación de su nombramiento en provisionalidad. A título de restablecimiento del derecho. • Que se ordene al Hospital San José de Ortega E.S.E., el reintegro en el mismo cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía. • Que se condene al Hospital San José de Ortega E.S.E. a pagar los salarios dejados de percibir con las respectivas prestaciones sociales, aportes parafiscales y demás emolumentos laborales causados del 7 de enero de 2016 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. a la fecha de su reintegro. • Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. • Que se condene en costas a la demandada. • Que se condene a la demandada al pago de intereses comerciales y moratorios. • Que las sumas ordenadas sean indexadas. Hechos. (fl. 4 del documento 003_CUADERNO PPAL del expediente digital) Como circunstancias fácticas que esboza la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1.
Mediante Resolución No. 277 del 22 de diciembre de 2015, el Hospital San José de Ortega, efectuó nombramiento en provisionalidad de la señora Felisa Cerquera Rodríguez, en el cargo de auxiliar del área de salud, específicamente en laboratorio, Código 412, Grado 1 de la planta del Hospital, con una asignación básica de $700.000. 2. El 22 de diciembre de 2015, tomó posesión del cargo, pero mediante Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016, se decretó la terminación de su nombramiento.
Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 17, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital). Se señalaron los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 123 y 209 de la Constitución Política. Así como también, los artículos 36 del C.C.A.; artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 2 de la Ley 1010 de 2006. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que el acto acusado es ajeno a los fines del ordenamiento jurídico y se extralimitó en su poder, por lo tanto, incurrió en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, pues si bien la demandante no tenía los mismos derechos de un empleo de carrera tampoco se asimila a un empleo de libre nombramiento y remoción, debiendo manifestarse las razones de la decisión que deben corresponder al buen servicio, y dejar constancia de las causas en su hoja de vida.
Del trámite procesal. De conformidad con el auto 1 de febrero de 2017 (fls. 97 a 100, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital) el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación del ente hospitalario demandado. Corrido el traslado de la demanda al Hospital San José de Ortega E.S.E., de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 24 de abril de 2017 al 12 de junio de 2017 (fls. 110 y 165, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital); y ello discurrió así: Contestación de la demanda Hospital San José de Ortega E.S.E. (fls. 111 a 122, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Mediante escrito del 15 de mayo de 2017, el Hospital San José de Ortega E.S.E. contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones. Propuso como excepciones de fondo: i. legalidad del acto administrativo por medio del cual se ordena la terminación de un nombramiento, teniendo en cuenta que la demandante no ejerció como auxiliar de laboratorio desde que se efectuó su supuesto nombramiento, pues no fue ingresada en nómina, y la Jefe de Bacteriología refiere que no prestó servicio alguno, ni en las actividades de inducción y reinducción de procesos asistenciales mínimos para la práctica en salud y atención al paciente.
Agregó que los empleados en provisionalidad se asimilan a los de libre nombramiento y remoción, por lo que, en ejercicio de la facultad discrecional, su retiro no requería motivación. ii. Inexistencia de causales para la nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que la supresión del empleo obedeció a razones técnicas, como la continuidad del servicio y racionalización de gastos en reemplazos nocturnos y de fines de semana, y no a la persecución de la demandante.
Indicó que la parte activa no invocó ningún argumento para desvirtuar la legalidad del acto. iii. Carencia del hecho para demandar, al considerar que la actora no tiene la condición de empleada de carrera, por lo tanto, es posible removerla en ejercicio de las facultades discrecionales por las cuales se designó. Agregó que el extremo activo de la litis, no demostró que la terminación de su nombramiento obedeciera a fines torcidos o el simple capricho de la entidad. iv.
Vulneración al principio de doble asignación del tesoro público, pues la demandante no puede ocupar dos empleos públicos, ni recibir doble asignación del tesoro público. v. Vinculación laboral por medio de prácticas fraudulentas en detrimento de la función administrativa y recursos públicos, debido a que las actuaciones desplegadas por la demandante y la gerente de la entidad fueron fraudulentas en detrimento del proceso funcional de la institución y sus recursos públicos, y vi.
Excepción genérica, de configurarse sea declarada de oficio. La sentencia apelada (fls. 287 a 301, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital) El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 17 de noviembre de 2020, accedió a las suplicas de la demanda, y resolvió: Primero: Declarar la nulidad de la Resolución N. 011 del 7 de enero de 2016 expedida por la gerente encargada del hospital demandado, por medio de la cual se ordenó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Felisa Cerquera Rodríguez.
Segundo: A título de restablecimiento, ordenó al hospital a reintegrar en provisionalidad a la demandante, al cargo de auxiliar de área de la salud (auxiliar de laboratorio) o a otro equivalente, a partir de la fecha de desvinculación, sin solución de continuidad para los efectos legales, sin afectar el derecho de la persona que se encuentre ocupándolo en virtud de la carrera administrativa y siempre y cuando la actora no hubiere llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Tercero: Condenó al hospital demandado a reconocerle y pagarle a la demandante los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta su reintegro efectivo, atendiendo las estipulaciones de la sentencia SU-556 de 2014. Cuarto: Las sumas reconocidas como consecuencia de la sentencia, serán actualizadas.
Quinto: Condenó en costas a la parte demandante, y como agencias en derecho el equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, precisó que de conformidad con la expedición de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, la facultad de la administración para remover a un servidor público se encuentra reglada en el artículo 41 de la primera norma en mención, por lo tanto, la administración no puede valerse de cualquier motivación para declarar la insubsistencia de la demandante en el cargo que ocupaba, tesis respaldada por la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, siendo admisible únicamente argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias u “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
Seguidamente, explicó que conforme a las pruebas obrantes en el proceso, tales como certificación del 15 de diciembre de 2015, suscrita por la Profesional Universitario de la Oficina de talento Humano, en la que señala que una vez revisada la hoja de vida de la señora Felisa Cerquera, cumple con todas las exigencias para ocupar el cargo de auxiliar en el área de salud, código 412, Grado 1, se desvirtúa la manifestación del acto acusado, en cuando indica que la certificación tenía fecha del 31 de diciembre de 2015.
Indicó que el Oficio No. G10-00008 del 7 de enero de 2016, suscrito por el profesional universitario Jefe Departamento en respuesta a oficio 00002 del 6 de enero de 2016, señala que el proceso de nombramiento inició y culminó con fecha anterior a la señalada en el acto administrativo contenido en la Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016, por medio de la cual decreta la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante, es decir el 22 de diciembre de 2015 y no el 31 de diciembre de 2015.
Por otra parte, señaló que las pruebas de oficio decretadas para la recopilación del expediente disciplinario y penal por los hechos denunciados por el jefe de Control Interno del Hospital estaban a cargo de la parte demandada, quien no cumplió con el mandato probatorio a cabalidad, y, por tanto, no se probaron los hechos narrados por el denunciante para que se impusiera sanción disciplinaria o penal a la demandante.
En cuanto a la afirmación del acto demandado, respecto a que la señora Felisa Cerquera Rodríguez, se encontraba vinculada a la cooperativa SERCAL SAS hasta el día 31 de diciembre de 2015, adujo que las cooperativas de trabajo asociado, son entidades de carácter privado, luego al encontrarse vinculada la demandante a la cooperativa, los dineros que percibe de la Cooperativa al entrar en su patrimonio no son públicos, por lo cual no podría tener doble vinculación y percibir doble asignación del Ente Hospitalario, como lo señala la entidad demandada. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Expresó que la afirmación realizada en el acto enjuiciado y en la contestación de la demanda como en los alegatos finales, respecto a la no presentación de la demandante al cargo al que había sido nombrada como auxiliar de laboratorio, ni siquiera para la inducción, no es motivo para la terminación del nombramiento provisional en el caso de ser cierta la afirmación, pues lo procedente hubiese sido iniciar el correspondiente proceso por abandono del cargo, con el respectivo derecho a la defensa constitutivo del derecho fundamental al debido proceso.
Por último, afirmó que la expedición del acto acusado fue expedida desconociendo lo establecido en la Ley 909 de 2004, para el retiro de una funcionaria pública nombrada en provisionalidad, demostrándose que los hechos narrados como sustento de esta constituyen una falsa motivación y una violación a las normas constitucionales y legales aplicables.
La apelación. Parte demandada. (fls. 317 a 321, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado de entidad interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia. Alegó que la Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016 está ceñida a la realidad fáctica y legal, y todos los considerandos que llevaron a terminar el nombramiento de la demandante, están soportados, sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta las pruebas que fueron recaudadas.
En primer lugar, adujo que: i. la demandante nunca fungió como funcionaria pública, pues siempre estuvo vinculada al hospital mediante vinculación con una cooperativa denominada SERCAL, y a pesar que fue nombrada mediante resolución No. 277 del 22 de diciembre de 2015, nunca ejerció funciones de auxiliar del área de salud (auxiliar de laboratorio) esto es, en calidad como empleada pública, pues en forma sospechosa, la actora, presentó renuncia ante la Cooperativa hasta el 31 de diciembre de 2015 entre las 6:10 y 6:15 de la tarde, por lo tanto, la certificación entregada por la gerente de la Cooperativa es temeraria y falta a la verdad, en el sentido de indicar que estuvo vinculada hasta el 21 de diciembre de 2015, lo cual no fue valorado por el Juez. ii.
Si es cierto que la señora Felisa Cerquera, se posesionó el 22 de diciembre de 2015, porque la señora Administradora o profesional universitario, como Jefe de Talento Humano, no inició en forma inmediata las diligencias necesarias para la afiliación de la presunta funcionaria en provisionalidad, al sistema de seguridad social desde el 23 de diciembre de 2015.
Contestó que en razón a que el nombramiento y posesión de la actora se efectuó el 31 de diciembre de 2015, fuera del horario de labor y era desconocido para los funcionarios del Hospital, entre ellos, la señora María Norma Ramírez Quitora, auxiliar administrativo en el área de talento humano. iii. el cargo de auxiliar de laboratorio fue creado mediante el Acuerdo No. 003 de 2015, pero no tenía asignación presupuestal, ya que al expedirse el acuerdo, se estaba al final de la vigencia presupuestal, y no existía recursos presupuestales, por cuanto una de los principios del presupuesto es la anualidad, y estos designaciones no tenían ni certificado de disponibilidad presupuestal como tampoco el registro 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. presupuestal, violando de esta forma el contenido del artículo 345 de la Constitución Política, y el artículo 75 del Decreto 111 de 1996, iv. la demandante nunca fungió como funcionaria del Hospital, porque al 22 de diciembre de 2015, fecha de su designación, continuaba ejecutando actividades como asociada de la Cooperativa SERCAL, y por ello, en auditoria rendida por el Jefe de Oficina Control Interno, existen evidencias que el acto administrativo de nombramiento y el acto de posesión, a pesar de estar datadas el 22 de diciembre 2015, materialmente estas actividades administrativas, se ejecutaron en la tarde del 31 de diciembre de 2015.
Agregó que es irrefutable que la demandnate renunció el 31 de diciembre de 2015, con efectos a partir del 22 de diciembre de 2015, situación que no es posible, pues la renuncia no tiene efectos hacia el pasado. v. pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y la motivación del acto administrativo de desvinculación, lo cual no se acreditó en el caso particular, y el acto se encuentra debidamente motivado.
Añadió que vi. la señora Felisa Cerquera Rodríguez, nunca ejerció funciones como auxiliar de laboratorio nombrada en provisionalidad, porque, después del 22 de diciembre de 2015, siguió ejecutando el objeto de su relación como trabajadora asociada a una cooperativa, tanto es así, que la seguridad social, le fue cancelada hasta el 31 de diciembre de 2015, por la Cooperativa SERCAL SAS.
Y que de acuerdo con el testimonio de la señora María Norma Ramírez Quitora, auxiliar administrativo del área de talento humano, la administradora o profesional universitario, nunca le ordenó registrar o afiliar a ningún funcionario que hubiese sido nombrado en el mes de diciembre de 2015. Finalmente, indicó que viii. las decisiones de los jueces están sometidos al imperio de la ley, pero en este caso, no se tuvo en cuenta lo pregonado en el artículo 2.2.5.3.4 del decreto 1083 de 2015, en el sentido que un funcionario con poder de nominación, cuando considere necesario puede dar por terminado el nombramiento en provisionalidad o en encargo.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 3 de junio de 2021 (documento 012_AUTO ADMITE APELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, y a través de auto del 29 de julio de 2021 (documento 018_AUTO CORRE TRASLADO PARA ALEGAR, expediente digital), se ordenó correr traslado para que el Ministerio Público emitiera su concepto y las partes presentaran sus alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión. De la parte demandante (documento 021_DEMANDANTE ALEGA DE CONCLUSIÓN, expediente digital) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Indicó que la decisión de primera instancia debe confirmarse, teniendo en cuenta que, conforme a certificación del 15 de diciembre de 2015, la señora Felisa Cerquera Rodríguez, cumplía con las exigencias para ocupar el cargo, desvirtuándose la manifestación del acto acusado, que indica que la certificación tenía fecha del 31 de diciembre de 2015.
Adujo que en el presente caso no se configuraron las situaciones para declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad, como los son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
Sin embargo, los argumentos o referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional, o la cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.
Hospital San José de Ortega E.S.E. (documento 022_HOSPITAL SAN JOSE DE ORTEGA ALEGA DE CONCLUSIÓN, expediente digital) Además de lo mencionado en el recurso de apelación, señaló que la decisión judicial debió analizar la vinculación que tenía la demandante, pues fue vinculada mediante tercerización a la Cooperativa SERCAR, lo que deduce que el hospital San José empleo esta modalidad de contracción con el fin quitar carga administrativa.
Explicó que dicha vinculación no generaba dependencia alguna por ningún concepto, ni vinculación laboral con el Hospital. Ministerio público. Guardó silencio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué, en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de desvinculación del servicio y el reintegro al cargo. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse si el acto acusado, Resolución No. 011 del 7 de enero de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. 2016, se encuentra viciado de nulidad al desvincular a la señora Felisa Cerquera Rodríguez, en razón a que de forma fraudulenta los trámites de su nombramiento y posesión se calendaron el 22 de diciembre de 2015, cuando en realidad se efectuaron hasta el 31 de diciembre de 2015, o si por el contrario se ajusta al ordenamiento jurídico.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 17 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.
“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: …) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.
“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante. “En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala).
Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3.
Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Del marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto. Del empleo público. El artículo 122 de la Constitución Política, establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.
A su vez, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala en sus artículos 19 y 32, lo siguiente: “1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.
( ) “ARTÍCULO 32. Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto. El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.
Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.
PARÁGRAFO. Toda certificación solicitada por particulares, servidores públicos y autoridades competentes, en relación con los manuales específicos de funciones y de requisitos, será expedida por la entidad u organismo responsable de su adopción.” En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Por lo tanto, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente. Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos estatales.
Terminación del nombramiento provisional. En relación con el retiro de servicio de empleados provisionales, se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional, señalando que el Decreto 1083 de 2015 dispuso: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
El retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La Corte Constitucional7, ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones 7 Sentencia SU-250-98. Referencia: expediente T-134192, Acción de Tutela de María Duque Valencia contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero;
Sentencia del 26 de mayo de 1998, Tema: Subsidiariedad de la tutela -Principio constitucional de publicidad- 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez. Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia SU-917 de 20108, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresa: “…En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. «[…]» Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa [66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. «[..] «En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto».
“Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los Motivación de los actos administrativos-Motivación concomitante y motivación posterior-El interés general de la función notarial-El principio de imparcialidad en la nominación y retiro de los servidores públicos -confianza subjetiva y objetiva-Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concursos en el caso concreto de los notarios-El debido proceso y el derecho a defensa en el acceso en la justicia. 8 Sentencia SU-917-10.
Referencia: Expedientes Acumulados: T-2116104 (Lucas Arturo Pulido Guarnizo); T- 2123871 (Diana Yolima Niño Avendaño); T-2123824 (Gloria María Arias Arboleda); T-2139736 (Gregorio Oviedo Oviedo); T-2155221 (Juan de Dios Pinto Seija);T-2180526 (Luis María Sierra Castilla);T-2180541 (Jorge Cañedo de la Hoz);T-2180822 (Isabel Linero Gómez);T-2188198 (Myriam Lizarazo Vargas);T-2188408 (Abel Antonio Piñeres Mejía);T-2188413 (José Gregorio Gutiérrez Alvarado);T-2188416 (Octavio Mantilla Sáenz);T-2189945 (Carlos Arturo Marín Perea);T-2190768 (Libardo de Jesús Mora Medina);T-2192129 (Jesús Manuel López Celedón);T-2210469 (César Augusto Hernández Aguirre);T-2217575 (Tito Díaz Algarín);T- 2241166 (Jaime Enrique Niño López);T-2259171 (Elena Patricia Cárdenas Díaz);
T-2436474 (Oscar Arturo Escobar Torres) T-2442394 (José Ignacio Pineda Palencia) T- 2482380 (Santiago Rocha Zarta) T-2482383 (Francisco José Mario Renato Orozco Zúñiga) y T-2482404 (Pablo Alberto Villaveces Gelves), Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia del 16 de noviembre de 2010, Tema: Deber de motivar los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargo de carrera. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 20109, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, y corresponder a una realidad fáctica. Entre ellas también las de la Ley 909 de 2004, consagradas en su artículo 41, que establece como causales de retiro del servicio las siguientes: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o.<Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o.Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales 9 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez. Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. En Sentencia de Unificación del 30 de agosto de 202210, con el fin de fijar las reglas jurisprudenciales aplicables en relación con los descuentos y los límites del restablecimiento del derecho o indemnización en aquellos casos de desvinculación ilegal de servidores públicos nombrados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado, se pronunció sobre la terminación del nombramiento en provisionalidad en los siguientes términos: “37.
El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.5.2.1, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017) regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa. Estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional.
Para mejor comprensión se propone la siguiente clasificación de las referidas causales: 38. Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: (i) Cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción. (ii) Como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa.
(iii) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. (iv) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. (v) Por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5.° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen.
(vi) Por supresión del empleo. 39. Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en las siguientes modalidades: (a) Por orden o decisión judicial. (b) Por renuncia regularmente aceptada. (c) Por muerte. 40. Porque se dan las circunstancias reguladas en la ley, en las siguientes modalidades: (a) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez22.
(b) Por invalidez absoluta. (c) Por edad de retiro forzoso. (d) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Acá estaría incluido el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso, causal que es exclusiva para las personas vinculadas a través de nombramientos en provisionalidad, pues no se presenta frente a los inscritos en carrera ni los de libre nombramiento y remoción. DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO QUE DESVINCULA A UNA PERSONA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD. 41.
El parágrafo 2.º del artículo 41 de la Ley 909 hace varias precisiones que son relevantes en esta sentencia. Veamos: La competencia cuando se trate del retiro de los «empleos de carrera» es una facultad reglada que se concreta en dos requisitos: (i) Solo puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución y la ley. (ii) El acto administrativo de desvinculación debe estar motivado. 42.
A su turno, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del 648 de 2017 precisó que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución 10 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 30 de agosto de 2022, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), Demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco Demandado: Municipio de San Gil, Tema: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia – Sentencia de unificación –Provisionales desvinculados ilegalmente del servicio – Límites al valor del restablecimiento, procedencia de descuentos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. motivada, podrá darlos por terminados». 43. En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación del acto y en general por las razones del buen servicio, con el cumplimiento del debido proceso.
En consecuencia, si el juez de lo contencioso administrativo concluye que el acto administrativo de desvinculación está viciado por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, ello implica que el sujeto pasivo del acto anulado ha sido afectado en un derecho legítimo, que le debe ser restablecido.” Sobre la falsa motivación. La doctrina11 sostiene que este concepto alude al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo y que, consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en un acto, precisando que este vicio de presenta cuando la sustentación fáctica “… carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica”.
Así las cosas, se determinó que se configura en situaciones: i. por falsedad en los hechos, es decir, que se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a la realidad; ii. por apreciación errónea de los hechos. Frente al concepto de falta motivación, las distintas secciones del Consejo de Estado se han encargado de precisarla, entre ellos la sección cuarta12 ha precisado que: "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente".
Ahora bien, no se deben mezclar los conceptos de falsa motivación y falta de motivación, pues este último concepto refiere a un aspecto procedimental, formal, ya que esta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos de este. En el mismo sentido, ha considerado que para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final.
Así, habrá falsa 11 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Séptima Edición, Bogotá, 2015, pp. 549 a 551. “Ha de tenerse en cuenta que la falsa motivación tiene la virtud de afectar la validez del acto cuando el error afecta el sentido de la decisión, de allí que los errores puramente mecánicos formales, no generan nulidad del mismo”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA;
Sentencia del 26 de julio de 2017, Radicación número: 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326) Demandante: Camilo Alberto Riaño Abaunza Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, Tema: Falsa motivación de los actos administrativos-Reclasificación arancelaria. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, la señora Felisa Cerquera Rodríguez presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016, mediante la cual, se decretó la terminación de su nombramiento en provisionalidad; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital San José de Ortega E.S.E., el reintegro en el mismo cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía, y el pago de prestaciones sociales y salarios, sin solución de continuidad.
El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 17 de noviembre de 2020 accedió a las suplicas de la demanda, al considerar que el acto acusado, adolece de falsa motivación, pues las consideraciones de la demandada para desvincular a la demandante no corresponden a las aceptadas legal y jurisprudencialmente, y distan de la realidad fáctica y jurídica.
Señaló que la certificación del 15 de diciembre de 2015, suscrita por la Profesional Universitario de la Oficina de talento Humano, en la que señala que una vez revisada la hoja de vida de la señora Felisa Cerquera, cumple con todas las exigencias para ocupar el cargo de auxiliar en el área de salud, código 412, Grado 1, desvirtúa la manifestación del acto acusado, en cuando indica que la certificación tenía fecha del 31 de diciembre de 2015.
Así mismo, que el Oficio No. G10-00008 del 7 de enero de 2016, suscrito por el profesional universitario Jefe Departamento en respuesta a oficio 00002 del 6 de enero de 2016, señala que el proceso de nombramiento inició y culminó con fecha anterior a la señalada en el acto administrativo contenido en la Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016, por medio de la cual decreta la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante, es decir el 22 de diciembre de 2015 y no el 31 de diciembre de 2015.
También, recalcó que las pruebas de oficio decretadas para la recopilación del expediente disciplinario y penal por los hechos denunciados por el jefe de Control Interno del Hospital estaban a cargo de la parte demandada, quien no cumplió con el mandato probatorio a cabalidad, y, por tanto, no se probaron los hechos narrados por el denunciante para que se impusiera sanción disciplinaria o penal a la demandante.
En cuanto a la afirmación del acto demandado, respecto a que la señora Felisa Cerquera Rodríguez, se encontraba vinculada a la cooperativa SERCAL SAS, hasta el día 31 de diciembre de 2015, adujo que las cooperativas de trabajo asociado, son entidades de carácter privado, luego al encontrarse vinculada la demandante a la cooperativa, los dineros que percibe de la Cooperativa al entrar en su patrimonio no son públicos, por lo cual no podría tener doble vinculación y percibir doble asignación del Ente Hospitalario, como lo señala la entidad demandada.
Agregó que de acuerdo con certificación de la Gerente de SERCAL SAS, del 22 de enero de 2016, la señora Felisa Cerquera estuvo vinculada hasta el 21 de diciembre de 2015 mediante un contrato por obra o labor desempeñando el cargo de Auxiliar de enfermería y no hasta el 31 de diciembre de 2015. En cuanto a la afiliación a 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. seguridad social de la demandante como funcionaria pública a cargo del Hospital San José de Ortega, resaltó que es una obligación del empleador y no de la trabajadora, por lo tanto, la omisión recae en el ente Hospitalario. Expresó que la afirmación realizada en el acto enjuiciado y en la contestación de la demanda como en los alegatos finales, respecto a la no presentación de la demandante al cargo al que había sido nombrada como auxiliar de laboratorio, ni siquiera para la inducción, no es motivo para la terminación del nombramiento provisional en el caso de ser cierta la afirmación, pues lo procedente hubiese sido iniciar el correspondiente proceso por abandono del cargo, con el respectivo derecho a la defensa constitutivo del derecho fundamental al debido proceso.
Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, alegando que el acto administrativo demandado está ceñida a la realidad fáctica y legal, y todos los considerandos que llevaron a terminar el nombramiento de la demandante están soportados, sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta las pruebas que fueron recaudadas.
Como puntos de desacuerdo con la sentencia, de forma sintetizada se tiene: i. que la demandante nunca fungió como funcionaria pública, pues siempre estuvo vinculada al hospital mediante vinculación con una cooperativa denominada SERCAL; ii. que la demandante se posesionó el 22 de diciembre de 2015, pero no inició en forma inmediata las diligencias para la afiliación de la presunta funcionaria en provisionalidad; iii. el cargo de auxiliar de laboratorio fue creado mediante el Acuerdo No. 003 de 2015, pero no tenía asignación presupuestal, ya que al expedirse el acuerdo, se estaba al final de la vigencia presupuestal, y no existía recursos presupuestales (principio del presupuesto anual); iv. la demandante nunca fungió como funcionaria del Hospital; v. que el acto se encuentra debidamente motivado, y que existe potestad de desvincular a los funcionarios públicos; vi. que la actora nunca ejerció funciones como auxiliar de laboratorio en provisional, porque después del 22 de diciembre de 2015, siguió ejecutando el objeto de su relación como trabajadora asociada a una cooperativa; vii.
Que los jueces están sometidos al imperio de la Ley, pero en el presente caso no se tuvo en cuenta el artículo.2.5.3.4 del decreto 1083 de 2015, que dispone que un funcionario con poder de nominación cuando lo considere necesario puede dar por terminado el nombramiento en provisionalidad o en encargo. Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • El 22 de diciembre de 2015, la Gerente del Hospital San José E.S.E. de Ortega, a través de Resolución No. 277 de 2015, efectuó un nombramiento en provisionalidad, en el cargo de auxiliar del área de la salud (auxiliar de laboratorio), Código 412, Grado 1, de la planta globalizada del Hospital, a la señora Felisa Cerquera Rodríguez, (fls. 25 a 26, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital) “(…) Que el artículo 6 del Acuerdo en mención estableció que los cargos de carrera vacantes 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. de la planta de personal se proveerán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. Que el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 modificado por el Decreto 4968 de 2007 y demás disposiciones, prevén que el nombramiento en provisionalidad procede de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Que según certificación de la Oficina de Talento Humano del Hospital San José de Ortega E.S.E, el cargo de auxiliar del área de la salud (aux. de laboratorio) identificado con el código 412 grado No. 1, se encuentra vacante. Que la Oficina de Talento Humano, mediante constancia de fecha quince (15) de diciembre de 2015 indica que la hoja de vida y los soportes documentales de estudios, experiencia laboral y otros, presentados por el (la) señor (a) Felisa Cerquera Rodríguez identificado (a) con cedula de ciudadanía No. 28.869.798, reúne los requisitos y perfil requerido para ser nombrado provisionalmente en el cargo ya citado ( )” Con certificado del 15 de diciembre de 2015, la Profesional Universitario Administradora del Hospital, Marleny Oyuela Rodríguez, certificó que la señora Felisa Cerquera, cumple con las exigencias para ocupar el cargo de auxiliar del área de salud (Aux. de laboratorio), código 412, grado 1.
(fl. 48, documento 008_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIOS 010-2016-00209, expediente digital) La Gerente del ente Hospitalario, tomó posesión a la demandante, a través de acta No. 15 del 22 de diciembre de 2015. (fl. 27, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital) • Mediante Resolución No. 0111 del 7 de enero de 2016, la Gerente del Hospital San José E.S.E. de Ortega, decretó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Felisa Cerquera Rodríguez (fls. 21 a 23, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital), bajo las siguientes consideraciones: “Que al solicitar los correspondientes soportes del nombramiento efectuado se tiene que la Profesional Universitaria Jefe de Dependencia del Hospital San José de Ortega, suscribió una certificación de cumplimiento de las exigencias para ostentar el mencionado cargo, pero de forma extraña se evidencia que dejo constancia escrita que la misma se suscribió hasta el día 31 de diciembre de 2015 y no el día 22 de diciembre de 2015, fecha en que se estableció en la Resolución de nombramiento.
Que en el área de talento humano la mencionada señora FELISA CERQUERA RODRÍGUEZ nunca se hizo presente para realizar su vinculación a los fondos de salud, pensión, parafiscales y ARL, ni fue ingresada en la nómina de diciembre de 2015 como empleada institucional. Que el nombramiento efectuado no goza de respaldo presupuestal, situación que vulnera las disposiciones de la Constitución Política, en el sentido que no habrá compromiso económico y la capacidad de asumir la obligación. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Que, al revisar las cámaras institucionales, se vislumbra con seria sospecha que el día 31 de diciembre de 2015, desde las 6:00 pm hasta las 10:00 pm, la mencionada FELISA CERQUERA RODRÍGUEZ se hizo presente para realizar los trámites de nombramiento y posesión del cargo, actos que de forma fraudulenta se calendaron con fecha 22 de diciembre de 2015.
Que el Jefe de Control Interno del Hospital San José ESE de Ortega realizó una auditoria del nombramiento, fechas de expedición de los actos, grabaciones de videos, certificaciones de talento humano y, de lo cual se concluyó que la fecha probable de los actos fue el 31 de DICIEMBRE DE 2015, por tanto se procede a correr traslado a los entes de vigilancia, control y de investigación penal para que procedan de conformidad, toda vez que se podría hablar de una situación fraudulenta en la expedición del acto administrativo, pues de acuerdo con la normativa actual, se trataría de una falsedad ideológica en documento público la cual se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, extiende documento público que puede servir de prueba, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad.
Que la mencionada señora FELISA CERQUERA RODRÍGUEZ se encontraba vinculada a SERCAL SAS hasta el día 31 de diciembre de 2015, tal y como se demuestra en la planilla de pago de seguridad social allegada por la Cooperativa Sercal, lo que significa que la señora FELISA CERQUERA RODRÍGUEZ tenía doble afiliación, vinculo y ganancia del Ente Hospitalario, situación que genera serias sospechas de las actuaciones desplegadas” • El 12 de enero de 2016, el señor José Vicente Montaña Bocanegra, Jefe de Oficina de Control Interno del Hospital E.S.E. de Ortega, presentó a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía Seccional de Ibagué denuncia por el posible delito de falsedad, haciendo referencia que en informe No. A30-00009 del 7 de enero de 2016, acerca de una auditoria especial a nombramientos de personal en la institución, encontró posibles irregularidades o inconsistencias de tipo doloso y como presuntos responsables a Yamile Maritza Pérez Suarez, Gerente del Hospital, Marleny Oyuela Rodríguez, Jefe se Selección de Personal, y Felisa Cerquera Rodríguez, entre otros.
(fls. 73 a 77, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital) Señalo que: (…) En el informe A30-00009 del 07 de Enero de 2016, se describen varias acciones que tuvieron ocasión en la elaboración y ejecución en los nombramientos de personal de planta del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA- TOLIMA. Entre ellas, se relaciona con las fechas a partir de las cuales se debían reunir requisitos que se exigen para ocupar el cargo y la fecha en que se cumplieron y los que no se cumplieron, pero se otorga plazo para su cumplimiento a pesar de la existencia de la certificación de que ya se han cumplido.
Otros, las fechas de su posible renuncia a sus cargos y los correos electrónicos que la desvirtúan, por ser de recibo legal, solo la fecha de envió del mensaje electrónico seria la jurídicamente aceptable. Otros, que se presentaron a laborar once después del supuesto nombramiento y posesión; en cada etapa de los procesos la inobservancia en los pasos adecuados o normales para su desarrollo conllevan a establecer una posible conducta delictual al tramitarlos sin asomo del principio ético de la buena fe, la transparencia y la comunicación. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. La obligatoriedad de tener en cuenta un debido proceso para el nombramiento en cargos públicos tiene su génesis en los principios que rigen la función pública que se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad. mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad; porque si ya se habla contratado con la ESAP la modificación de la planta de personal y aprobado por la Junta Directiva del Hospital, y todo se consideraba ética y legalmente correcto, no habla necesidad de realizar dichos nombramientos un 31 de diciembre de 2015, después de las 6 de la tarde, donde se laboró hasta el mediodía y a pocas horas de terminar el mandato el Alcalde Municipal (2012-2015).
Respecto a la señora Felisa Cerquera Rodríguez, adujo que: (…) En todas las hojas de vida presentadas para los nombramientos, a excepción de ORFALIA HERNÁNDEZ TAPIA: se observan las certificaciones a fecha 15 de diciembre de 2015 del cumplimiento de requisitos legales firmada por MARLENY OYUELA RODRÍGUEZ y los certificados de antecedentes disciplinarios, judiciales y fiscales con fechas del 18,19 y 20 de Diciembre de 2015.
Es decir, los certificados se presentan después de haberse certificado su existencia, como acontece con los requisitos de estudios de DISNEY YATE ALBA, YENNY ANDREA HERRÁN MONTIEL y NURY MILENA OSPINA OLIVERA, quienes solicitan plazo para su aporte el mismo 31 de diciembre de 2015 y se deja constancia en el mismo certificado de fecha 15 de diciembre de 2015. - DISNEY YATE ALBA, BERENICE YATE MONTEALEGRE, JOHN HENRY SALAZAR Y FELISA CERQUERA, quienes estaban trabajando con el Hospital San José de Ortega, por intermediación de la Empresa DL SERCAL SAS, presentan su renuncia al cargo vía correo electrónico el día 31 de diciembre de 2015, como se observa en los pantallazos del correo y la certificación del empleador, (anexas).
(…) 4. En el video que se anexa a esta denuncia, de la cámara de seguridad del Hospital San José de Ortega, sobre los hechos acaecidos esa noche del 31 de diciembre de 2015, se observan a todos los aquí nombrados, incluso leyendo la resolución de nombramiento y otras personas como la señora MARÍA RUTH NEXY BOCANEGRA, y al escolta del Alcalde OSCAR NEIRA, agente de la Policía Nacional ORLANDO TORRES BRIÑEZ quienes podrán dar testimonio de que hacían a esas horas de la noche, un 31 de diciembre en las Instalaciones de la Gerencia del Hospital San José de Ortega” Además de lo anterior, en el documento de informe No. A30-00009 del 7 de enero de 2016 (fls. 78 a 85, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital), frente al caso particular de la señora Felisa Cerquera Rodríguez, conceptuó que: i. su carpeta se encontraba en desorden, sin foliar, y se echa de menos la solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal para la vigencia de 2016, ii. no fue incluida en la nómina del personal de planta del Hospital para el mes de diciembre de 2015, iii. no existe nómina adicional para el pago, ni una relación de cuentas por pagar, ni están incluidas en vigencias futuras, iv. no reclamó el pago de días laborados desde el 22 de diciembre de 2015, fecha del nombramiento, al 31 de diciembre de 2015, v. la certificación del cumplimiento de requisitos para acceder al cargo, emitida por Marleny Oyuela de fecha 15 de diciembre de 2015, no tiene razón de ser, pues la nombrada solicitó antecedentes disciplinarios, fiscales y penales hasta los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2015, y vi. hasta el 5 de enero de 2016, SERCAL S.A.S., diligencia la planilla de novedades para su retiro, pues 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. conocieron de la renuncia hasta el 31 de diciembre de 2015 en horas de la noche. José Vicente Montaña Bocanegra, Jefe de Control Interno del Hospital, además de presentar la denuncia ante la Fiscalía Seccional de Ibagué, radicó Oficio A30-00130 del 26 de febrero de 2016, a la Procuraduría Provincial de Chaparral (fls. 131 a 135, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital) • A través de certificado del 22 de enero de 2016, la Gerente de la Cooperativa SERCAL S.A.S., indicó que la señora Felisa Cerquera Rodríguez, estuvo vinculada como trabajadora en misión al servicio del Hospital San José E.S.E. de Ortega, del 1 de agosto de 2012 al 30 de septiembre de 2013, nuevamente desde el 1 de mayo de 2013 al 30 de junio de 2014, y finalmente del 1 de noviembre de 2014 al 21 de diciembre de 2015 (fl. 24, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital). • Relación Bancaria para el periodo de diciembre de 2015, emitida por la Gerente y la Jefe de Nómina del Hospital San José de Ortega E.S.E., en el que se evidencian los empleados del Hospital, sus respectivas cuentas bancarios y saldos a pagar, sin que allí se encuentre la señora Felisa Cerquera Rodríguez (fl. 146, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital). • Con Oficio No. 2016-003 del 8 de enero de 2016, la Gerente de SERCAL S.A.S., se dirigió a la Gerente del Hospital San José de Ortega E.S.E., indicando que teniendo en cuenta la inconformidad presentada por los señores John Henry Salazar Devia, Berenice Yate Montealegre, Felisa Cerquera Rodríguez y Disney Yate Alba respecto al pago de prestaciones económicas de carácter laboral del periodo comprendido entre el 22 al 31 de diciembre de 215, el personal en misión mencionado, radicó su carta de renuncia a través de correo electrónico el 31 de diciembre de 2015, entre las 6:10 y 6_15 pm, y a su vez presentaban fecha del 21 de diciembre de 2015.
(fl. 149, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital) • Mediante Acuerdo No. 003 del 19 de noviembre de 2015, la Junta Directiva del Hospital San José de Ortega E.S.E., modificó la planta de personal, suprimiéndose algunos empleos, y asignando las funciones propias de las diferentes dependencias de la entidad, a la planta de personal, entre ellos al cargo de Auxiliar Área de Salud (Auxiliar de laboratorio), Código 412, Grado 01 (fls. 152 a 156, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital). • A través de Acuerdo No. 022 del 30 de diciembre de 2016, el presidente de la Junta Directiva del Hospital San José de Ortega E.S.E., y su secretario acordaron fijar el plan de cargos y asignaciones básicas salariales del Hospital para la vigencia fiscal de 2017, en la suma de $964.767.324, y no fui incluido el cargo de Auxiliar Área de Salud (Auxiliar de laboratorio), Código 412, Grado 01 (fls. 157 a 158, documento 003_CUADERNO PPAL, expediente digital). • Mediante Oficio del 29 de noviembre de 2017, la Procuraduría Provincial de Chaparral, informó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que en su dependencia se radicaron dos quejas por parte del Jefe 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. de Control Interno del Hospital San José de Ortega E.S.E., radicadas con los números IUS-2016-71369 del 25 de febrero de 2016 e IUS-2016-73647 del 29 de febrero de 2016, sin embargo las remitió por competencia a la Personería Municipal de Ortega, a través de autos del 16 y 17 de marzo de 2016.
(fls. 4 a 8 y 10 a 13, documento 008_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIOS 010-2016- 00209, expediente digital) • El Personero Municipal de Ortega, con Oficio del 19 de febrero de 2018, informó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que en su dependencia se adelantan los procesos disciplinarios No. 010 y 013 de 2016, según las denuncias presentadas por el señor José Vicente Montaña Bocanegra, remitidos por la Procuraduría Provincial de Chaparral, y que se encuentran en fase de investigación, luego de eso, decidirá si se imputan pliego de cargos o se archivan (fl. 17, documento 008_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIOS 010-2016-00209, expediente digital).
Lo anterior, se confirma a través de auto de apertura de investigación No. 010 de 2016, proferido el 22 de marzo de 2017, contra la gerente del Hospital, Yamile Maritza Pérez y Marleny Oyuela Rodríguez, administradora de la entidad, por efectuar nombramiento sin el cumplimiento de los requisitos, y el auto de apertura de investigación No. 013 de 2016, proferido el 10 de febrero de 2017, contra la gerente del Hospital, Yamile Maritza Pérez, por la presunta omisión del no cumplimiento de los requisitos exigidos en los estudios previos del Contrato NO. 242 del 1 de septiembre de 2015 (fls. 193 a 196, documento 009_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIO TOMO II, y fls. 2 a 4, documento 011_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIO PARTE IV, expediente digital).
No obstante, mediante auto del 10 de septiembre de 2019, la Personería Municipal de Ortega, ordenó la terminación y archivo de la de investigación No. 010 de 2016, respecto a los presuntos nombramientos realizados el 31 de diciembre de 2015, sin el cumplimiento de los requisitos legales, en razón a que no existe prueba que llevara a la certeza de responsabilidad objetiva y que constituyan conductas a título de dolo o culpa que comprometan la responsabilidad de algún funcionario del Hospital San José de Ortega E.S.E., para ello señaló: (fls. 201 a 210, documento 011_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIO PATE IV, expediente digital) “(…) En primer escenario se observa según la noticia disciplinaria, que las carpetas administrativas que contenían la información correspondiente a los requisitos para la suscripción y legalización de nombramiento y posesión, contaba con certificación de cumplimiento con fecha del día 15 de diciembre de 2015 y los certificados fueron allegados con fecha posterior, es decir, con fecha de los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2015 de los señor(s) (DISNEY YATE ALBA-YENNY ANDREA HERRÁN MONTIEL -NURY MILENA OSPINA OLIVERA).
Frente a este punto es menester precisar que para este Despacho no existe juicio de conducta reprochable, por cuanto el certificado de cumplimiento es un acto de constancia parcial, pero los actos idóneos de cumplimiento son aquellos que se deben cotejar al momento de la expedición del acto administrativo de nombramiento en aras de verificar cada uno de los requisitos y la totalidad de documentación, escenario que fue superado y allegado oportunamente. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Ahora bien, el debate probatorio nos permite en primer orden colegir, que no existe asidero legal para compartir la tesis de la noticia disciplinaria, en razón a que una vez se observa aleatoriamente los siguientes actos administrativos de: (…) Felisa Cerquera Rodríguez (…) En razón a lo puntualizado y una vez analizado de manera integral y precisa, se observa que los actos administrativos de nombramiento y posesión corresponden a fecha del día 22 de diciembre del año 2015 diferente a la señalada en la noticia disciplinaria (31 de diciembre del 2015).
En tal virtud y de acuerdo con las razones de orden factico y legal, se observa que los documentos correspondientes a los requisitos formales para ser nombrados y posesionados, "Antecedentes disciplinarios-fiscales-penales), corresponden a fecha del 18 y 19 de diciembre de 2015, fecha anterior a la formalización de los actos de nombramiento y posesión. Siguiendo con los tiempos del informe de servidor público, señala que las personas DISNEY YATE ALBA-BERENICE YATE MONTEALEGRE-JOHN HENRY SALAZAR y FELISA CERQUERA, renunciaron a la empresa DL SERCAL SAS por vía correo electrónica.
En virtud a este punto, para la instancia disciplinaria no es dable afirmar que estamos frente a una conducta irregular, por cuanto en la legislación laboral colombiana es permitido renunciar por medios electrónicos, siempre y cuando se emita "recibe al acuse de recibo por parte del receptor," (empresa), y en términos laborales no se allego ninguna prueba que permitiera ingerir que la empresa se vio afectado o inicio alguna acción judicial, en consecuencia, no es de recibo por parte de este despacho seguir debatiendo este hecho de presunto reproche disciplinario.
Ahora bien respecto al punto en el que los señores DISNEY YATE ALBA- BERENICE YATE MONTEALEGRE JOHN HENRY SALAZAR y FELISA CERQUERA, renunciaron a su contrato mediante correo electrónico, la posición del Despacho toma fuerza probatoria al verificar en copia simple los correos electrónicos ha visto folio No. 106 al 109 efectivamente se puede colegir la renuncia por vía correo electrónico y como ya se motivó en la presente providencia, en la legislación colombiana es legal renunciar por este medio electrónico.
(…) Es menester precisar que los pagos de prestaciones de los hospitales públicos, es un deber legal y que por ende se deben realizar todas las gestiones administrativas y legales, pero en razón a la situación presupuestal no todas pueden cumplir en tiempo perentorio la liberación de recursos, razón por la cual, este puede ser objeto de mora en tiempo pero ello conlleva unas sanciones de orden laboral y acciones de responsabilidad fiscal, pero este no es precisamente objeto de debate en esta instancia, razón por la cual este punto no fue claro y en consecuencia este Despacho no abrirá un camino a un análisis procesal y probatorio.
Corolario a lo anterior, finalmente concluye la noticia disciplinaria que se asumió por parte de las disciplinadas apropiaciones presupuestales inexistentes que afecten vigencias futuras, respecto a este punto no se comparte la tesis de la noticia disciplinaria, en razón a que los cargos de nombramiento y posesión pertenecen a la estructura orgánica y global del hospital San José de ortega y que no 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. fueron cargos de restructuración adelantados por una universidad ESAP y con seguimiento al comité directivo del hospital.” • Al anterior Oficio se adjuntaron los expedientes de las denuncias en mención, que contienen Certificado del 15 de diciembre de 2015, emitido por la Profesional Universitario de la Oficina de Talento Humano del Hospital San José de Ortega E.S.E., que indica que la señora Felisa Cerquera Rodríguez, cumple con las exigencias para ocupar el cargo de auxiliar del área de salud (auxiliar de laboratorio), Código 412, Grado 1.
(fl. 48, documento 008_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIOS 010-2016-00209, expediente digital). • Consulta de antecedentes disciplinarios, judiciales y fiscales de la señora Felisa Cerquera Rodríguez, consultados el 19 de diciembre de 2015. (fls. 49 a 51, documento 008_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIOS 010-2016-00209, expediente digital) • Planilla de afiliados al Sistema de Seguridad Social por parte de SERCAL S.A.S., para el mes de diciembre de 2015, dentro de los cuales figura la señora Felisa Cerquera Rodríguez.
(fl. 132, documento 008_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIOS 010-2016-00209, expediente digital) • A través de Oficio No. G10-00814 del 17 de noviembre de 2017, el Gerente del Hospital San José de Ortega E.S.E., informó al Personero Municipal que en el archivo general del Hospital solo se encontró respaldo presupuestal para los nombramientos de Astrid Hernández Alape, Paola Andrés Delgado Benjumea y Néstor Pablo Guarnizo, sin que se pudiera ubicar de manera física ni en el sistema los soportes presupuestales de otros nombramientos, entre esos el del Felisa Cerquera Rodríguez.
Así mismo, mediante Oficio No. A-20-0003 del 20 de octubre de 2017, la Secretaría de la Oficina de Control Interno, señaló a la gerencia del ente Hospitalario, que la señora Felisa Cerquera Rodríguez no aparece en la nómina del mes de diciembre de 2015. (fls. 15, 25 a 26, documento 010_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIO PARTE III, expediente digital) • Mediante Oficio No. 971-50 del 3 de mayo de 2018, la Fiscalía 50 Seccional de Ibagué, informó a Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que revisado el sistema SPOA, reposan 5 radicaciones donde es denunciante el señor José Vicente Montaña Bocanegra, carpetas que se encuentran en etapa de indagación. fls. 182 a 191 y 193 documento 011_CUADERNO PRUEBAS DE OFICIO PARTE IV, expediente digital).
Prueba testimonial. En audiencia del 14 de febrero de 2018, se recepcionó el interrogatorio solicitado por la parte demandante, de la señora Felisa Cerquera Rodríguez, quien indicó contar con la edad de 36 años, residir en la ciudad de Bogotá, encontrarse desempleada y ser auxiliar de enfermería de profesión (minuto 8:27 a 9:27, audio y video 005_ANEXO AUDIENCIA FL. 196, expediente digital).
El Juez Décimo Administrativo de Circuito Judicial de Ibagué, quien presidio la audiencia, la interrogó, quien señaló que estuvo vinculada al Hospital San José de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez. Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Ortega E.S.E. del año 2012 a 2015 mediante una Cooperativa durante el 2012 a noviembre de 2015, y a partir de diciembre de 2015, fue nombrada como auxiliar de laboratorio, hasta el 7 de enero de 2016, que siempre asistió al Hospital.
Que el 7 de enero de 2016, la gerente le hizo un llamado para firmar un documento de que no pertenencia más al Hospital, desconociendo sus razones, y que no le pagaron los días del 22 de diciembre de 2015 al 7 de enero de 2016. Manifestó que la nombró la Gerente Yamile, que hubo cambio de Gerente el 2 de enero de 2016, que le dieron una oportunidad de ser empleada del Hospital, y que realizó reclamación para que le pagaran los días de salario que le debían, pero no le dieron respuesta.
Explicó que el proceso de su nombramiento ocurrió porque le comentaron que le daban la oportunidad, y el 15 de diciembre de 2015, la llamaron para que pasara la documentación y ser nombrada auxiliar de laboratorio, y hasta el 19 de diciembre tenía plazo, y entregó los documentos reales. Que a partir del mes de agosto y septiembre venia ejerciendo como auxiliar de laboratorio, cuando estaba vinculada con la Cooperativa.
Que el documento para demostrar su retiro de la entidad, lo pidió el 31 de diciembre, y fue expedido el 31 de ese día con fecha del 22 de diciembre de 2015 (minuto 9:29 a 18:32, audio y video 005_ANEXO AUDIENCIA FL. 196, expediente digital). En la misma diligencia, se recibió el testimonio solicitado por la parte demandada, de la señora María Esperanza Ramírez Quitora, quien indicó contar con la edad de 50 años, residir en el Municipio de Ortega, y desempeñarse como Secretaria Ejecutiva del Hospital San José de Ortega E.S.E (minuto 20:44 a 27:14, audio y video 005_ANEXO AUDIENCIA FL. 196, expediente digital).
El Juez Décimo Administrativo de Circuito Judicial de Ibagué, quien presidió la audiencia, interrogó a la testigo, quien señaló conocer a la señora Felisa Cerquera Rodríguez porque laboró en el Hospital en el 2015. Indicó que sus funciones son de secretaria en el área de administración, auxiliar de talento humano, y ejerció las mismas funciones hasta diciembre de 2015, porque en el 2016, con el cambio de administración, le encargaron recibir la correspondencia. Recalcó que la demandante estaba vinculada por Cooperativa, y no tiene conocimiento de si estuvo vinculada como empleada.
Que no elaboró nóminas para ellos. Explicó que el proceso para incluir en nómina a alguien es que el ordenador debe dar la directriz, se efectúa el nombramiento, acta de posesión, y se afilia a seguridad social. Y que para diciembre de 2015 no se le allegó un documento para incluir a la actora a la nómina. Se le otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada.
(27:15 a 28:17) PREGUNTADO: ¿Quién fungía como administradora del Hospital del 22 al 31 de diciembre de 2015? Contestó: La señora Marleny Oyuela Rodríguez. Es la encargada de talento humano. (28:22 a 29:17) PREGUNTADO: ¿Recuerda que Gerente hizo el nombramiento de la señora Felisa? Contestó: El que estaba en esa fecha. La doctora Yamile Pérez Suarez. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. (29:19 a 29:42) PREGUNTADO: ¿Quién era la subalterna de la Gerente? Contestó: La señora Marleny Oyuela Rodríguez (29:55 a 30:27) PREGUNTADO: ¿La señora Marleny Oyuela Rodríguez ordenaba realizar los nombramientos y las afiliaciones a seguridad social? Contestó: Ella decía a quién afiliar, y llevaba los actos administrativos para realiza el trámite.
(31:10 a 31:50) PREGUNTADO: ¿Recuerda si la señora Felisa para el mes de diciembre, a que Cooperativa estaba vinculada? Contestó: Veníamos trabajando con DL SERCAL S.A.S. (31:53 a 32:18) PREGUNTADO: ¿Recuerda si la señora Felisa estuvo vinculada a esa Cooperativa durante todo el mes de diciembre? Contestó: No recuerdo, yo no manejaba ese tema, era la misma Cooperativa.
Se otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. (32:30 a 33:40) PREGUNTADO: ¿Sabe qué cargo ocupaba la señora Felisa? Contestó: Cargo no, porque yo considero cargos a los que estaban en la nómina, las otras personas eran contratistas, en el caso de DL SERCAL S.A.S. Los de planta sí sé, los demás no. (33:45 a 34:21) PREGUNTADO: ¿Sabe si el Hospital le pagó los salarios a la señora Felisa por el periodo del 22 de diciembre de 2015 a enero de 2016? Contestó: No sé. Enseguida, se recibió el testimonio solicitado por la parte demandada, del señor José Vicente Montaña Bocanegra, quien indicó contar con la edad de 62 años, residir en la ciudad de Ibagué, ser abogado, desempeñarse hasta el 31 de diciembre en el Hospital San José de Ortega E.S.E. como Jefe de Control Interno, y actualmente litigante (minuto 35:46 a 36:42, audio y video 005_ANEXO AUDIENCIA FL. 196, expediente digital).
EL Juez Décimo Administrativo de Circuito Judicial de Ibagué, quien presidió la audiencia, interrogó al testigo, quien señaló conocer a la señora Felisa Cerquera Rodríguez porque fue compañera en el Hospital. No recuerda bien, como fue vinculada, le parece que como auxiliar de enfermería a través de contratos; indicó que sí presentó denuncias ante la Fiscalía y Procuraduría por los nombramiento realizados en el mes de diciembre de 2015, fueron 12 denuncias, entre ellas la de los nombramientos de 10 personas, pues al hacer una Auditoria, que no recuerda la fecha exacta, se encontró que entraron a trabajar el 2 de enero, argumentado que habían sido nombradas el 22 de diciembre pero no se presentaron a trabajar, la misma señora que las nombraba, la Gerente Yamile Pérez Suarez, solo llegó a laborar el 23 de diciembre,.
Hubo un hecho notario que las nombraron el 31 de diciembre a las 8 de la noche. La denuncia penal fue contra Yamile Pérez, pero mencionó a otros que participaron en la acción. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez. Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Señaló que se puede comprobar con la Auditoria donde explicó paso a paso los documentos para probar su dicho.
Dijo que las denuncias van despacio, en la Fiscalía 34 o 43 de Ibagué, no recuerda bien, y desconoce el tema de las denuncias disciplinarias. Se le otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. (40:56 a 41:40) El abogado manifestó que fungía como representante de víctimas en los procesos que cursan ante la Fiscalía, y cuenta con los listados de los procesos.
(41:43 a 44:13) PREGUNTADO: ¿Recuerda para el mes de diciembre de 2015, a que Cooperativa estaba vinculada la señora Felisa? Contestó: Que la abogada del Hospital al hacer la demanda le pidió un informe, y quisiera ratificarse en eso, pues en el nombramiento había 3 tipos de personas, unos que laboraban en el Hospital, otros con cooperativa y otros contratos de trabajo, y no recuerda exactamente a cuál pertenece el señor Felisa, solo recuerda que las Cooperativas eran SERCAL o MEGASEGURO.
(44:22 a 45:33) PREGUNTADO: ¿Cómo Jefe de Control Interno, cuál era su horario en la semana? Contestó: De 7 de la mañana, almorzaba, regraba, y me iba por ahí a las 4:30 o 5:00 de la tarde. Laboraba de martes a sábado, el sábado solo hasta el mediodía. Y si se encontraba laborando en el Hospital en el mes de diciembre. (45:43 a 46:57) PREGUNTADO: ¿Pudo observar si la señora Felisa se encontraba laborando como auxiliar de laboratorio? Contestó: No recuerda, porque no está seguro a que grupo de trabajadores laboraba la señora Felisa.
Si sabe que la gerente no laboró el 23 de diciembre de 2015. (47:02 a 48:31) PREGUNTADO: ¿Se ratifica en que lo nombramientos se hicieron el 31 de diciembre de 2015? Contestó: Se adjuntó un video, a las 8 o 9 de la noche el 31 de diciembre de 2015, de ellos en la gerencia manejando documentos, no se escucha el audio. (48:33 a 50:57) PREGUNTADO: ¿Recuerda si la señora Felisa estuvo vinculada en el mes de enero de 2016? Contestó: Reitera que no recuerda que grupo de personas estaban en la Cooperativa.
No recuerda exactamente los nombres de los implicados. Sabe que la Cooperativa SERCAL, certificó que ellos renunciaron el 31 de diciembre de 2015, través de correos tipo 7 de la noche, pero con fecha del 22 de diciembre de 2015. (50:58 a 51:39) PREGUNTADO: ¿Sabe la Cooperativa hasta que día del mes de diciembre les canceló? Contestó: Me parece, no estoy seguro, hábilmente, en una jugada de la Cooperativa, solo les pagaron hasta el 22 de diciembre, pero certificaron que renunciaron el 31 de diciembre. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. (51:41 a 52:53) PREGUNTADO: ¿Usted vio irregularidades en el Hospital? Contestó: Mis informes tienen el deber probatorio que el Juez le quiera dar, pero tiene un valor de acuerdo al estatuto anticorrupción. Todos mis informes están dados bajo la gravedad de juramento. (52:54 a 55:15) PREGUNTADO: ¿Por qué considera que se estaban haciendo esos nombramientos el 31 de diciembre por fuera del horario? Contestó: El rumor es que llegaba un nuevo gerente.
Me han amenazado que los liberales me van a matar por denunciar. Nadie se atreve a declarar porque les da miedo. (55:30 a 57:08) PREGUNTADO: ¿Tenía algún problema personal contra Yamile Maritza o las personas que nombró? Contestó: En ningún momento. Hasta que se supo que yo presenté las denuncias. (57:11 a 58:43) PREGUNTADO: ¿A raíz de que nació esa auditoria que hace a los nombramientos? Contestó: A raíz de que los señores se presentan a trabajar, y me parece que la Gerente Gloria Mercedes Monroy me lo pidió. La oficina de recursos humanos no sabía de los nombramientos.
No había presupuesto para poder pagar. Se le otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. (59:36) No tuvo preguntas. La Juez pregunta al testigo, si conoce el trámite para incluir a alguien en la nómina del Hospital. (59:42) Contestó: Solicitar el registro presupuestal, con eso se hace el contrato o el nombramiento, y concomitante se le dice a la oficina de talento humano para que haga el proceso pertinente.
La solicitud la hace el nominador a la jefe de la oficina de talento humano, pero en este caso ese nombramiento no paso por la oficina. Ahora bien, en aras de resolver el problema jurídico planteado, se tiene que la decisión judicial de primera instancia consideró que el acto acusado contenido en la Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016, se encuentra falsamente motivado, pues se generó una divergencia entre la realidad fáctica y jurídica, y se desconoce lo establecido por el ordenamiento jurídico, respecto al retiro de un empleado público nombrado en provisionalidad.
Por su parte, la entidad demandada insiste en que el acto se motivó correctamente y el nombramiento y posesión de la señora Felisa Cerquera Rodríguez se obtuvo a través de medios fraudulentos. En ese orden de ideas, se procede con el estudio de los cargos endilgados por la entidad demandada, en el marco de su recurso de apelación: En primer término, del material probatorio obrante en el proceso, la Sala evidencia que el nombramiento de la demandnate en el cargo de auxiliar del área de salud (Aux. de laboratorio), código 412, grado 1, se realizó el 22 de diciembre de 2015, de conformidad con la Resolución No. 277 y el acta de posesión que datan de esa fecha. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. A partir de ese momento, fungía como empleada pública. Aunado a ello, en concordancia a los considerandos del acto administrativo de nombramiento, con certificado del 15 de diciembre de 2015, la Profesional Universitario Administradora del Hospital San José de Ortega E.S.E., Marleny Oyuela Rodríguez, certificó que la señora Felisa Cerquera, cumplía con los requisitos y el perfil requerido para ocupar el cargo.
Ahora bien, considera la parte apelante, que la demandante nunca fungió como funcionaria pública, pues siempre estuvo vinculada a través de la Cooperativa SERCAL S.A.S., no obstante, el artículo 127 de la Constitución Política, no estableció prohibición acerca de que un empleado público pueda suscribir un contrato con una entidad privada que no maneje recursos públicos, sin embargo, claramente ello no puede trastocar con el horario y las funciones que se deban atender como funcionario público.
Aun con ello, en el cartulario figura certificación expedida por la Gerente de la Cooperativa SERCAL S.A.S. del 22 de enero de 2016, en la que señaló que la señora Felisa Cerquera estuvo vinculada mediante contrato de obra o labor hasta el 21 de diciembre de 2015, es decir, un día antes de su nombramiento en el cargo de planta del Hospital; y si bien es cierto, la misma gerente reconoció en otra certificación que la demandante renunció vía correo electrónico hasta el 31 de diciembre de 2015, con Oficio de fecha del 22 de diciembre de 2015, ello no es suficiente para demostrar una actuación fraudulenta o temeraria por parte de esta entidad o de la demandante, pues bien esta pudo cesar sus labores o abandonar el cargo que desarrollaba a través de la Cooperativa el 21 de diciembre de 2015, y presentar su renuncia días después, y en ese mismo sentido, hasta que se presentara formalmente la renuncia, la Cooperativa podría iniciar los trámites para su desvinculación en nómina y desafiliación al sistema de seguridad social integral.
Por otro lado, a juicio de la demandada, la administradora o profesional universitario, como Jefe de Talento Humano, no inició inmediatamente las diligencias necesarias para la afiliación de la presunta funcionaria en provisionalidad, al sistema de seguridad social porque el nombramiento se efectuó el 31 de diciembre de 2015 por fuera del horario laboral, y con desconocimiento de la auxiliar administrativo en el área de talento humano, María Norma Ramírez Quitora; sin embargo, no existe asidero probatorio para tal afirmación, pues contrario a lo expuesto en la Resolución No. 011 del 7 de enero de 2016, que terminó el nombramiento de la demandante, fue el 15 de diciembre de 2015 que se certificó por parte de la Profesional Universitario Administradora del Hospital San José de Ortega E.S.E., que la señora Felisa Cerquera cumplía con los requisitos para acceder al cargo, es decir, antes de su nombramiento, y no hasta el 31 de diciembre.
Así mismo se desconoce por parte de ese Tribunal el video de las cámaras institucionales en las que se señala por parte del Jefe de Contar interno, que de manera sospechosa ese día y en horas de la noche los involucrados manejaban documentos, y como se mencionó con anterioridad el hecho de la vinculación de la demandante con la Cooperativa SERCAL S.A.S., por sí solo no es motivo para terminar el nombramiento en provisionalidad, pues su Gerente señaló que la vinculación fue hasta el 21 de diciembre de 2015, y el hecho de que renunciara días después no le generaba una inhabilidad para acceder al cargo de planta, pues bien pudo abandonar el cargo esa fecha y posteriormente presentar su renuncia formal. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Además, debe observarse que se desconoce por parte de esta Sala, los motivos por los cuales la Gerente del ente Hospitalario o su Jefe de Talento Humano no procedieron con la afiliación de la señora Felisa al sistema de seguridad social, pero se estima, al igual que lo hizo el a quo, que ello es una obligación del nominador, y no recae responsabilidad alguna en la demandante, y tampoco se demostró que ello se debía a que el nombramiento se efectuó en fecha diferente a la que supone la Resolución y Acta de posesión. Similar situación ocurre respecto al argumento de que no existían recursos presupuestales para pagar la nómina de la demandante, pues no medió certificado presupuestal para ello, en razón a que nuevamente, es una carga que corresponde al Hospital, y no es causa suficiente para terminar el nombramiento de la demandante, sin perjuicio de las responsabilidades que surjan en tal sentido.
Así mismo, no obra prueba en el proceso, que demuestre que el cargo de auxiliar del área de salud (Aux. de laboratorio), código 412, grado 1, haya sido suprimido mediante acto administrativo, y que por esa razón no se tuvo en cuenta en la realización del presupuesto u otra razón que haya impedida realizar una adición al presupuesto. Finalmente, se precisa a la entidad demandada que las personas que acceden a un cargo público en provisionalidad, si bien no ostentan los mismos derechos que un empleado de carrera administrativa, tampoco se asimilan a los cargos de libre nombramiento y remoción, pues por la naturaleza del cargo que ocupan, desde la expedición de la Ley 909 de 2004, ostentan una estabilidad relativa, que entre otras cosas, les otorga el derecho de conocer los motivos por los cuales se termina su nombramiento, los que a su vez deben corresponder a unas causales específicas, y en todo caso debe atender a la realidad fáctica y jurídica, so pena de incurrir en falsa motivación. En consecuencia de lo mencionado en párrafos anteriores, el acto administrativo sí se encuentra viciado de nulidad, en cuanto las consideraciones allí expuestas no corresponden a la realidad probatoria, y se avizora que tampoco fue garantizado el derecho de contradicción y defensa de la demandante respecto de las acusaciones efectuadas por el señor José Vicente Montaña Bocanegra por la presunta configuración del delito de falsedad, que bien como Jefe de Control Interno debe anunciar irregularidades que se presenten en el Hospital, debe probarlas, pero ello no fue así en esta sede judicial, ni en sede administrativa ante la Personería Municipal de Ortega, y ante la Fiscalía Seccional de Ibagué, no se ha concluido que las conductas denunciadas correspondan a un delito comprobado.
En síntesis, la entidad demandada se limitó a reiterar que el acto administrativo demandado si estuvo ajustado a la legalidad, y que las pruebas no fueron valoradas por el juez de primera instancia, no obstante, una vez fueron revisadas las documentales aportadas al proceso, este Tribunal Administrativo concluye que la parte demandada no aportó prueba que demuestre que la aquí demandante incurrió en una conducta alejada a la realidad, pues si bien mencionaron un vídeo en la que se realizaba contratación por fuera de los horarios laborales, este vídeo nunca fue aportado, tampoco demostró que las conclusiones o fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales expuestos por el juez de primera instancia hayan sido incorrectos, es decir, que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no desvirtuaron la falsa motivación que se observó en primera instancia, tampoco que los actos administrativos no estuvieran viciados de nulidad. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. Por las consideraciones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.
(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta lo anterior, a la parte demandada se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P. Por lo cual, al observarse actuación en segunda instancia, ya que ambos extremos procesales presentaron alegatos de conclusión, la Sala condenará en costas a la entidad demandada en esta instancia, fijando el valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez. Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 17 de noviembre, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Felisa Cerquera Rodríguez, contra el Hospital San José de Ortega E.S.E., que accedió a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas a la entidad demandada y a favor de la demandante, para tal efecto, se fija agencias en derecho de la segunda instancia en un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Por secretaría de primera instancia liquídese.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en la Ley 2080, Artículo 48 (que modifica el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011).
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE13 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA 13 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023. En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2016-00209-01 (Interno 062-21) De: Felisa Cerquera Rodríguez.
Contra: Hospital San José de Ortega E.S.E. NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.