TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, doce (12) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023) FALLO SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Acción de Tutela Radicación: 23001333300820230027901 Accionante: Oscar Luis Pérez Villadiego Accionada: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares - Dirección de Personal del Ejército Nacional - Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional.
I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir sobre la impugnación presentada por la parte accionada Dirección de Personal del Ejército Nacional, en contra de la Sentencia de Primera Instancia, proferida el 31 de julio de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la familia, unidad familiar, vida y salud de la menor SSPD.
II.
ANTECEDENTES a). Hechos1. En el libelo de tutela, se narran los siguientes hechos: El señor Oscar Luis Pérez Villadiego es Sargento Viceprimero del Ejército Nacional, actualmente se encuentra laborando en el Batallón de Infantería Pichincha de la ciudad de Cali, muy cerca de ser asignado a un pelotón de soldados para el área de operaciones en el Departamento del Cauca.
Hace menos de un mes, el actor se encontraba asignado a la Décima Primera Brigada del Ejército Nacional de la ciudad de Montería -de donde es oriundo- debido a las condiciones de salud de su hija. Lo anterior, en virtud al fallo de tutela emitido por el Juzgado Sexto Administrativo de Montería en fecha del 9 de diciembre de 2020, en donde se ampararon los derechos fundamentales de la menor SSPD y en consecuencia, se ordenó al MinDefensa - Ejército Nacional - Dirección de Personal, suspender los efectos de la orden administrativa OAP 2083 que dispuso el traslado del actor al Batallón Voltigeros de la ciudad de Carepa, Antioquia. 1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 2 El día 29 de mayo de 2023, fue notificado de la OAP 1506 por el cual se efectuó su traslado al Batallón de Infantería Pichincha en que hoy se encuentra, por lo que instauró incidente de desacato el 13 de junio de 2023; no obstante, el Juzgado Sexto Administrativo de Montería se abstuvo de sancionar, al considerar que los hechos alegados no fueron objeto de debate en el amparo de tutela constitucional anteriormente mencionado.
La situación que padece el actor con su hija, es conocida por la Dirección de Familia y la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por tal motivo los traslados ordenados siempre han sido en la misma ciudad de Montería a las unidades dentro de la Décima Primera Brigada, es decir, que existen unidades donde puede ser reubicado, pero no se tuvo en cuenta el estado de salud de la menor SSPD, la cual fue diagnosticada con agenesia renal derecha -ausencia de riñón derecho- e incontinencia pigmenta.
Además, a raíz de las patologías diagnosticadas, se han derivado nuevas enfermedades y tratamientos médicos. En estos momentos, la menor se encuentra en compañía de la madre del accionante, pero ella también presenta una situación especial de salud, puesto que fue diagnosticada con cáncer de mama izquierda y actualmente se encuentra en tratamiento constante en la Clínica IMAT.
Por otro lado, manifiesta que la madre biológica abandonó el hogar, quedando la menor bajo su cuidado. En los años que han permanecido juntos ha sido el apoyo moral y afectivo para ella en el tratamiento de sus enfermedades. Entonces, al desmejorarse la situación laboral del actor y salir trasladado a una unidad operacional en otra ciudad, se vería afectado gravemente el estado de salud de su hija.
Finalmente, señala el tutelante que es la única persona de su grupo familiar -madre e hija- que genera ingresos, y que al irse para otra ciudad se aumentarían los gastos económicos, los cuales no está en condiciones de sufragar, por lo que solicita que se estudie su caso en especial. b). Petición. En el escrito de tutela, se hicieron las siguientes peticiones: • Que se amparen los derechos fundamentales a la familia -unión familiar-, la vida, dignidad humana, ius variandi por situación familiar del trabajador. • Que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional, para que en el término de 48 horas, ordenen la reubicación del Sargento Viceprimero Oscar Luis Pérez Villadiego al Gaula Militar Córdoba - Zona de reclutamiento 11 de la ciudad de Montería. • Que se ordene la reubicación en labores administrativas, con el fin de garantizar los derechos fundamentales en protección de la menor SSPD.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 3 c). Informe de las entidades accionadas. • Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional2. El Teniente Coronel, Subdirector de la Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional manifestó que los apoyos de traslados por situación especial de familia no son de carácter permanente sino hasta que el militar o personal civil de planta logre dar solución a su problemática.
Señaló que al verificar los archivos del año 2023, no evidenció solicitud o protocolo de traslado impetrado por el accionante, ya que los militares deben efectuar dicho proceso cuando cuenten con caso especial de familia, siendo lo anterior de conocimiento del actor. Indicó que si el uniformado considera que su situación familiar amerita un nuevo apoyo de traslado por situación especial de familia, tiene que iniciar con el proceso y cumplir así el debido protocolo, para que la Dirección de Familia y Bienestar, las tenga en cuenta en el Comité de Traslado junto con la Dirección de Personal, previo estudio y verificación de requisitos.
Precisó que la Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional no tiene la competencia para emitir actos administrativos de traslado, debido a que es función única y exclusivamente de la Dirección de Personal. Finalmente, solicitó la desvinculación de la acción constitucional, dado que no existe omisión alguna atribuible a la DIFAB y que el accionante es conocedor del protocolo que debe cumplir para solicitar nuevo apoyo por situación especial de familia. • Dirección de Personal del Ejército Nacional3.
El Director de Personal del Ejército Nacional expuso que la solicitud de traslado hace tránsito a cosa juzgada, ya que fue objeto de debate en otra instancia judicial, tanto es así que el juzgado se abstuvo de iniciar el trámite de desacato. Sostuvo que frente a la situación especial de familia y de acuerdo al protocolo establecido, se procedió a realizar el seguimiento del caso y visita técnica efectuada por parte de la Dirección de Familia a fin de verificar la situación del señor Pérez Villadiego, y se concluyó que el actor no es hijo único, que contó con varios apoyos para permanecer en la ciudad de Montería y que la madre del accionante cuenta con tratamiento controlado bajo asistencia médica.
A su vez, se realizó la remisión del informe por parte de la DIFAB a la Dirección de Personal, adjuntando el respectivo informe técnico psicosocial, lo cual se expuso ante el Comité de Traslados del primer semestre de 2023. 2 PDF No. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF No. 08 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 4 Manifestó frente a los cuidados de la menor que, el traslado se hizo a una ciudad donde se le garantiza el nivel de atención médica requerida, esto es nivel IV, para efetos de dar continuidad a tratamientos y citas médicas especializadas. Adujo que el accionante pretende ser inamovible y permanecer a perpetuidad en la ciudad de Montería; pues, no se desconoce su situación particular, tanto es así que se ha dispuesto con toda la infraestructura para ellos, pero también no puede desconocer el uniformado la calidad de servidor público y que prima el interés general sobre el particular, que dado el grado y permanencia en la Fuerza por más de 18 años debe estar sujeto al sistema de rotación, y así mismo cumplir con cada uno de los cargos y funciones que puede desempeñar ya que es apto para la actividad militar.
Destacó que se cumplen con los presupuestos que configuran el traslado, y que con él no se genera afectación otra trasgresión alguna, y que no es un proceder arbitrario, de lo narrado por la actora es el proceder caprichoso de permanecer en la misma ciudad a través de la vía constitucional, siendo imperioso que al no estar demostrado tal agresión cuenta con otras vías judiciales a las que puede acudir como el medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho.
Alegó que desde el año anterior, la DIPER ha sido objeto de llamados de atención y verificación por parte de la Contraloría General de la República, frente a las quejas y anónimos del personal que tiene permanencia en las diferentes unidades por más del tiempo mínimo -2 años- establecido en la Directiva de Personal No. 01032 de 2016. Hecho que conllevó al Ministro de Defensa a emitir un llamado de atención al interior de la fuerza pública reiterando las políticas del Gobierno Nacional, a fin de brindar un sistema de rotación a todo el personal integrante de la Institución, especialmente para fortalecer el pie de fuerza contra la primera línea.
Finalmente, expuso que la orden de traslado del Suboficial Oscar Luis Pérez Villadiego obedece al estudio de las circunstancias que rodea su núcleo familiar, más aún cuando ha tenido apoyo para su permanencia por 6 años aproximadamente, al igual, que se tuvo en cuenta la Directiva de Personal No. 01032 de 2016 a fin de brindar un sistema de rotación a todo el Personal Integrante de la Institución, por lo que dicha dependencia no ha vulnerado ninguno de los derechos invocados por el accionante. d).
Fallo impugnado4. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante fallo de fecha 31 de julio de 2023, resolvió conceder el amparo solicitado por el accionante. En ese sentido, el citado despacho judicial, dispuso: «[ ]
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al derecho de los niños, a la familia, unidad familiar, a la vida y salud de la niña Sharold Sofia Pérez Diaz, invocados por su padre el Suboficial Oscar Luis Pérez Villadiego, por las razones expuestas en la motivación. 4 PDF No. 09 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 5 SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio De Defensa - Ejército Nacional –Dirección De Personal Del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de Expediente: No. 23.001.33.33.008.2023- 00279 10 esta sentencia, suspenda los efectos de Orden Administrativa de Personal (OAP 1506), en la que se dispuso el traslado del suboficial Oscar Luis Pérez Villadiego, al Batallón de Infantería # 8 Batalla de Pichincha en la Ciudad de Cali – Valle del Cauca, y en su defecto se ordene su reubicación dentro de alguna de las unidades del Ejército Nacional con sede en Montería – Córdoba (La Décimo Primera Brigada Del Ejército Nacional y/o El Batallón De Aspc No. 11 Cacique Tirrome), a su disposición, sin desmejorar su situación laboral estableciéndolo en labores administrativas.
TERCERO: CONMINAR Al Ministerio De Defensa – Ejército Nacional – Dirección De Personal Del Ejército Nacional, para que se abstenga de continuar vulnerando los derechos aquí amparados en favor de la menor Sharold Sofia Pérez Diaz, Hija Del Suboficial Oscar Luis Pérez Villadiego [ ]». El A quo fundamentó la anterior decisión, indicando que lo que busca el accionante es suspender la orden de traslado OAP 1506 del 29 de mayo de 2023, por ser dicho acto administrativo la causa de la vulneración de los derechos fundamentales alegados.
Pues, la Orden Administrativa de Personal en mención, ordenó el traslado del señor Pérez Villadiego al Batallón de Infantería de Pichincha en Cali – Valle del Cauca, desconociendo a juicio del actor, el estado de salud de su madre y menor hija que están a su cargo. Sostuvo que si bien es cierto que el numeral b del artículo 82 del Decreto 1790 del 2000 establece la facultad de traslado de los miembros de las fuerzas militares, dicha facultad está limitada, pues, debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar, en aras de no afectar de forma clara, grave y directa derechos fundamentales.
Señaló que con las pruebas allegadas al expediente, quedó acreditado que la menor SSPD padece de “Agenesia Renal Unilateral” y otras afecciones derivadas de la misma, entre ellas “Colelitiasis”, que desde años se encuentra en controles periódicos en diferentes IPS de Montería, entre esas, la Clínica del Niño, Hospital San Jerónimo, Especialidades Médicas Integrales del Caribe SAS, acompañándola en la mayoría de las consultas y exámenes por su progenitor.
Asimismo, se probó que la madre del accionante padece de “Tumor Maligno de la mama, parte no especificada”, diagnosticado hace más de un año, por lo que debe acudir a controles periódicos en el Centro Médico Oncológico IMAT de la ciudad de Montería. Precisó que en el informe rendido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional se enfatizó que se hizo una visita técnica al hogar del Suboficial Oscar Luis Pérez Villadiego el 20 de febrero de 2023, por lo que la Dirección de Personal del Ejército Nacional tenía pleno conocimiento de la situación familiar del SV Pérez Villadiego Oscar Luis, y a juicio del A quo la orden de traslado trasgredió los derechos fundamentales de la menor hija del accionante, máxime que es un sujeto de especial protección constitucional que requiere los cuidados, el amor y el apoyo de su familia conformada por su padre y abuela, aunado a que tal determinación afecta de manera grave los derechos del núcleo familiar, pues el hecho de que el militar tenga que radicar su residencia en la ciudad de Cali, implicaría que la menor se separe ya sea de este o de su abuela, quien es paciente oncológica y tiene sus controles en la ciudad de Montería. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 6 Finalmente, manifestó que no es suficiente el argumento planteado por la DIPER cuando afirma que en Santiago de Cali, se le garantiza el nivel de atención medica requerida, esto es IV nivel para efectos de dar continuidad a tratamientos y citas médicas especializadas, puesto que está demostrado que la red de apoyo que tiene el militar es la señora Catalina del Carmen Villadiego quien ha sido un apoyo fundamental en la crianza de la infante ante la ausencia de su progenitora. e).
La impugnación5. Inconforme con el fallo de primera instancia, el Director de la Dirección de Personal del Ejército Nacional presentó impugnación en la que solicita la revocatoria de la Sentencia proferida el 31 de julio de 2023, y en su lugar, se declare la improcedencia de la acción de tutela, por no existir transgresión ni vulneración alguna de los derechos invocados.
Manifiesta que la solicitud de traslado hace tránsito a cosa juzgada, ya que lo actualmente pretendido fue objeto de debate en otra instancia judicial, tanto es así que el iudex de primer nivel se abstuvo de iniciar el trámite de desacato. Precisa que el traslado obedece a una situación administrativa del personal que tiene como sustento normativo el artículo 82 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificado por el artículo 20 de la Ley 1104 de 2006, por medio del cual una autoridad competente asigna a un Oficial o Suboficial a otra Unidad o Dependencia militar, con el fin de prestar sus servicios en ella o desempeñar un cargo dentro de la organización. En tal sentido, el Ejército Nacional por medio de políticas y lineamientos internos es quien determina y orienta los trámites y procedimientos por los cuales se rigen este tipo de situaciones.
Indica que las competencias funcionales e idoneidad del Comando de Personal a cargo de la Dirección de Personal, están relacionadas con la Administración de Talento Humano, en armonía con las competencias de que trata la Resolución No. 01786 de 2016 orientados en los trámites administrativos preceptuados por la Directiva Permanente No. 01032 de fecha 22 de noviembre de 2016 Anexo F, el cual estableció políticas y lineamientos en administración de personal a desarrollar al interior del Ejército Nacional y contempló misiones particulares para el comando de personal.
Sostiene que los uniformados que presenten situaciones especiales deben agotar un procedimiento al interior de la Institución, sin que se trasgredan los derechos fundamentales. En ese contexto, dado que el uniformado presenta una situación de familia, se debe tener en cuenta que de conformidad con la Directiva Permanente No. 0222 del 27 de diciembre de 2017, la Dirección de Familia y Bienestar – DIFAM es quien consolida la documentación relacionada en el protocolo de traslados.
Pues, a través de la sección de orientación familiar se efectúa el análisis y la verificación de cada uno de los casos que solicita el personal de Oficiales, Suboficiales, Sodados Profesionales y civiles, para el apoyo del traslado o reconsideración del mismo por situaciones familiares especiales. En tal 5 PDF No. 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 7 sentido, se requiere que el interesado se acerque al Centro de Familia Militar más cercano a su unidad con el fin de ser orientado sobre dicho proceso. Resalta que una vez el interesado cumpla con los lineamentos establecidos, se procede a analizar el caso con apego a la Ley, teniendo en cuenta las necesidades de la fuerza militar y las del miembro activo del Ejército Nacional.
A su vez, arguye que en estos casos especiales se genera una circular indicando el cronograma para la recepción de solicitudes de permanencia, a fin de poder verificar cada caso, y realizar la visita técnica correspondiente. Afirma que a la fecha, ya se agotaron los términos y procedimientos establecidos en las Circulares No. 2023315001100623 y No. 20233622000151431, ambas del 27 de enero de 2023, donde se dieron a conocer los lineamientos y trámites de solicitudes de traslado por situación de familia especial y se indicaron las fechas establecidas para la recepción de las solicitudes de traslado del primer semestre de 2023.
Expone que en el caso en particular, el accionante efectuó los trámites establecidos en la Directiva de Personal No. 1032 de 2016, en concordancia con la Directiva Permanente No. 0222 del año 2017, por lo que su caso fue analizado y puesto en conocimiento ante el Comité de Traslados del primer semestre de 2023 y del cual se emitió un concepto desfavorable a su solicitud al no existir afectación o vulneración de los derechos fundamentales, sumado a que su núcleo familiar cuenta con una red de apoyo consolidada.
Aclara que no se desconoce la situación particular del accionante, por eso ha dispuesto toda la infraestructura para él y su familia, y de igual forma el actor no debe desconocer su calidad de servidor público y que prima el interés general sobre el particular. Que están dado los presupuestos que configuran el traslado y además en Cali podría continuar con el seguimiento por parte del centro de familia, y en caso de querer trasladarse con su familia, le garantiza un mejor nivel de atención que no genera interrupción alguna frente al mismo.
Reitera lo dicho en la contestación en cuanto a las conclusiones de la visita técnica, la garantía en la continuidad de los servicios médicos de la menor hija del actor en la ciudad de Cali y que si el actor pretende ser inamovible de la ciudad de Montería, la vía a utilizar es la acción administrativa de Nulidad y Restablecimiento de Derecho.
Señala que se cumplen todos los supuestos para la configuración del traslado, ya que con él no se genera afectación alguna, y que no es un proceder arbitrario ni caprichoso del Ejército Nacional. Finalmente, alega que no ha existido una vulneración dolosa y menos desconocimiento del caso particular que se vive al interior del hogar hecho que fue apoyado por los últimos 5 años que la fuerza le ha garantizado atención y asistencia médica que para el caso que no media prueba de dicha trasgresión, se genera un consulta el trazado será a perpetuidad, es decir, que hasta que cumpla el tiempo para retiro por asignación, que en adelante las calificaciones pueden verse afectadas ya que en dicha unidad podrá desempeñar un cargo acorde al grado y perfil a enfrentar los cargos ya que el personal de efectivos ya está Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 8 cubierto en la misma ya que es un régimen especial de carrera que requiere de un sistema de rotación por una parte por la igualdad frente al resto de personal uniformado, y por el otro para suplir los cargos atendiendo a las especialidad y menos permanecer a perpetuidad. f).
Trámite de segunda instancia. Por auto de fecha 15 de agosto de 20236, se admitió la impugnación presentada por la parte accionada Dirección de Personal del Ejército Nacional, en contra el fallo de fecha 31 de julio de 2023, proferido en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. a).
De la competencia. Este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionada, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional, al haber sido proferida la providencia impugnada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Montería. b).
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si en el sub lite se están vulnerando los derechos fundamentales a la familia, unión familiar, vida y dignidad humana del Sargento Viceprimero Oscar Luis Pérez Villadiego, al expedirse la Orden Administrativa de Personal No. 1506 del 29 de mayo de 2023, que dispuso su traslado desde la Décimo Primera Brigada del Ejército Nacional de la ciudad de Montería hasta el Batallón Pichincha ubicado en Santiago de Cali.
Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) Generalidades de la acción de tutela, de los ii) Derechos fundamentales invocados como vulnerados; iii) la normatividad aplicable a traslados de los miembros de las fuerzas militares; y iv) límites al ejercicio del Ius variandi del ente nominador para efectuar traslados del personal. i).
Generalidades de la acción de tutela. La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, y regulada en el especial Decreto 2591 de 1991, en el que se estatuyen los elementos básicos para su ejercicio. La jurisprudencia de la Corte Constitucional7, la entiende y explica como un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio judicial idóneo y eficaz para su protección, o cuando existiéndolo, se requiera acudir al amparo 6 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital 7 Corte Constitucional, Sentencia T-451 de 2019, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 9 constitucional en aras de evitar un perjuicio irremediable; la tutela se rige por los principios de informalidad y de oficiosidad en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su razón de ser.
De igual forma, la acción de tutela se define como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la Ley. ii).
Derechos fundamentales invocados como vulnerados. Sobre el derecho a la familia, la Constitución Política de Colombia establece en su artículo 428, que esta puede constituirse por medio de vínculos naturales o jurídicos, mediante la determinación de dos personas de contraer matrimonio o por la voluntad libre y responsable de conformarla.
De igual forma, la Carta Política consagra que dicha institución, es el núcleo fundamental de la sociedad, por lo que el Estado y la Sociedad, deben garantizar su protección integral. En ese orden, la Corte Constitucional9 en reiteradas oportunidades ha indicado que la familia es -aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos- Es de entenderse en el sub examine, que la familia a la cual presuntamente se le vulneran varios de sus derechos, está compuesta por un padre y su hija, juntamente con la madre del progenitor de la menor de edad.
Ante ello, precisa la Sala que entre los miembros del núcleo familiar mentado, se encuentra un sujeto de especial protección constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional10 precisa que -los menores de edad tienen el status de sujetos de protección constitucional reforzada condición que se hace manifiesta en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación pública o privada-. 8 “Artículo 42.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.” 9 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez, Bogotá D.C., Dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). 10 Corte Constitucional. Sentencia T-536 de 2020. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá D.C., Dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 10 Es así que a los menores en especial, ha de garantizárseles el derecho a la familia ligado a la unión familiar, toda vez que es tarea del Estado y la sociedad conservar la familia como núcleo fundamental, por lo que también se hace indispensable garantizarles a sus miembros -especialmente si son menores de edad- el derecho que tienen a no ser separados del núcleo familiar.
En virtud de lo anterior, ha sostenido el máximo órgano constitucional11 que: «[ ] Uno de los mandatos contenidos en el artículo 44 de la Constitución a favor de los menores es el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, “el cual se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y armónica”.
En correspondencia con el texto superior, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Esta Corporación ha resaltado que la importancia de este derecho radica en que “su satisfacción constituye una necesaria condición (…) para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta, ya que a través de él se permite que los niños accedan al cuidado, amor, educación, etc. de los cuales son acreedores legítimos”.
Bajo estas consideraciones se ha construido jurisprudencialmente la presunción a favor de la familia biológica, de acuerdo con la cual su separación solo está justificada en el evento en que esta no sea apta para cumplir con los cometidos que le competen en relación con el niño, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico. [ ]» Ahora bien, en cuanto al derecho a la vida, el cual se encuentra previsto en el artículo 1112 de la Constitución Política, debe indicarse que la Corte ha determinado que el reconocimiento del derecho a la vida no se limita a la mera existencia física, sino que implica vivir de conformidad con la dignidad propia del ser humano, de modo que materializa la interdependencia de los derechos fundamentales, por cuanto la garantía de la vida digna busca armonizar el ejercicio de varios derechos fundamentales, para así asegurar el máximo desarrollo posible de las facultades inherentes al ser humano. En otras palabras, la protección y garantía del derecho a la vida digna implica optar por la alternativa que le permita a su titular ejercer sus derechos fundamentales, sin la anulación total de alguno de ellos13.
Finalmente, con relación al derecho a la dignidad humana, manifiesta la Corte Constitucional14 que es el fundamento y la finalidad de todos los derechos fundamentales y los derechos humanos; uno de los pilares del orden constitucional y un mandato que se proyecta sobre toda la organización y diseño institucional del Estado. Como consecuencia de estos atributos, la dignidad humana es un valor, un principio y un derecho subjetivo en nuestro Estado social y constitucional de derecho. 11 Ibidem. 12 «Artículo 11: El derecho a la vida es inviolable.
No habrá pena de muerte.» 13 Corte Constitucional. Sentencia T-083 de 2021. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schelsinger, Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021) 14 Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 202 1, M. P. Diana Fajardo Rivera D.C., veintidós (22) de julio dos mil veintiunos (2021). Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 11 Bajo esa perspectiva, el contenido mínimo de la dignidad humana se cifra en dos grades aristas, la primera como valor intrínseco, el cual hace referencia al elemento ontológico de la dignidad humana vinculada a la naturaleza del ser.
De allí se predica el conjunto de características que le son inherentes y comunes a todos los seres humanos y la segunda, la autonomía, concebida como elemento ético de la dignidad humana, fundamenta el libre arbitrio de los individuos, la cual permite buscar aquello que se puede entender cómo vivir bien; aspirar a una vida buena. La autodeterminación es la pieza fundamental de esta dimensión. Una persona es autónoma cuando puede definir las reglas que han de regir su forma de vivir y obrar conforme a ellas. iii).
La normatividad aplicable a traslados de los miembros de las fuerzas militares. El artículo 82 literal b del Decreto Ley 1790 de 200015 modificado por el artículo 20 de la Ley 1104 de 2006, define la figura del traslado en los siguientes términos: «b) Traslado: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial o Suboficial a una nueva unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional), con el fin de prestar sus servicios en ella, o desempeñar un cargo dentro de la organización;» El Ejército Nacional mediante políticas y lineamientos internos determina y orienta los trámites y procedimientos mediante los cuales rige aspectos como el traslado.
Por ello, se expidieron las Directivas Permanente No. 01032 de 201616 y Directiva Estructural No. 0222 de 2017, las cuales contienen los lineamientos para los traslados del personal de dicha entidad. Es menester precisar que la Directiva Permanente No. 00222 de 201717, presenta las políticas y lineamientos que han de tenerse en cuenta en la Dirección de Familia y Bienestar del Ejército.
Al respecto indica: «Anexo A Área de Familia de la Dirección de Familia y Bienestar. 1. Orientación Familiar. ( ) F. Casos Especiales. 1. Efectuar el análisis y verificación de cada uno de los casos que solicitan el personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y civiles, para el apoyo de traslado o reconsideración del mismo por situaciones particulares.
Posteriormente presenta ante el comité de traslados de la Dirección de personal la propuesta y son ellos los competentes para determinar la viabilidad de reubicación laboral del consultante. 2. Los casos más frecuentes que se presentan durante la orientación familiar en casos especiales es por: a. Custodia de los hijos. b. Tratamientos médicos del militar, cónyuge, hijos y padres. c. Unidad familiar. 15 «Decreto Ley 1790 de 2000.
Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 16 Directiva Permanente N° 01032 de 2016, por la cual se fijan «Políticas y lineamientos en administración de personal a desarrollar al interior del Ejército Nacional». 17 Ver el siguiente enlace, https://es.scribd.com/document/439043238/Polititcas-y-Lineamientos-en-Familia-y-Bienestar-Del-Ejercito-Nacional.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 12 G. Ruta de Atención. 1. Recepcionar el caso, evaluando el motivo de consulta y problemáticas asociadas. 2. Explicar al consultante el protocolo a seguir y los documentos que debe anexar para su solicitud de apoyo para traslado, de conformidad con las directrices institucionales y normatividad vigente. 3.
Realizar verificación con las diferentes redes institucionales (Centros de Familia, Dirección de Personal, Dirección de Sanidad, Liceos de Ejército-Hospital Instituto de Casa Fiscales) e Interinstitucionales (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; comisarías de Familia, Centros de Conciliación debidamente reconocidos, Organizaciones no Gubernamentales y fundaciones) que se consideren oportunas para brindar herramientas resolutivas a la problemática. 4.
Realizar visitas domiciliarias para confirmar con grupo familiar la veracidad de la solicitud de traslado. 5. Verificar y analizar los soportes aportados por el consultante y las redes de apoyo que intervinieron. 6. Realizar informe técnico psicosocial, teniendo en cuenta la dinámica familiar expuesta por el consultante. 7. Realizar oficio remisorio al Director de Personal solicitando y justificando el traslado del consultante, junto con los soportes que acrediten la necesidad. 8.
Realizar reunión con el área de traslados de la Dirección de Personal del Ejército, con el propósito de exponer los casos de manera individual que cumplen los requisitos establecidos en las directrices institucionales y normatividad vigente. 9. Informar al consultante sobre el proceso realizado, aclarando que es la Dirección de Personal el competente para autorizar o no su solicitud, esto con el fin de no generar falsas expectativas al consultante, precisando que el traslado es notificado por los medios autorizados de Ejército a través de los actos administrativos establecidos legalmente (OAP-RADIOGRAMA). 10.
Consolidar las solicitudes enviadas a nivel nacional por los centros de familia y elaborar el informe para ser enviado a sistemas de información. ( )» (Negrilla fuera de texto) No obstante, para que dicho caso pueda ser de conocimiento de la Dirección de Personal encargada del traslado, el militar o interesado deberá acercarse al Centro de Familia militar más cercano a su unidad y de esa forma ser orientado. iv).
Límites al ejercicio del Ius variandi del ente nominador para efectuar traslados del personal. La Corte Constitucional mediante jurisprudencia T- 175 de 201618, conceptualizó que el ius variandi, o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, así: «es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador.
Dicho en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo». En el caso de las entidades que hacen parte del sector público -señala la Corte-, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la misma jurisprudencia ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio.
Por ende, la adopción de las plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades colombianas, no afecta por sí mismas el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general, como es en el caso del Ejército Nacional. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 2016, M. P. Alberto Rojas Ríos, Bogotá D.C., once (11) de abril dos mil dieciséis (2016).
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 13 Respecto al ejercicio del ius variandi para el traslado de miembros de la fuerza púiblica la Corte19 indicó: « Teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la Corte ha reconocido que en estos casos, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.
En esa medida, esta Corporación ha establecido que «la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar » Respecto de la configuración de un perjuicio irremediable en casos de traslado de servidores, la Corte Constitucional, en cuanto a los traslados en el Ejército Nacional, ha sostenido que la intervención del juez de tutela dependerá de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace en forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
Al respecto, el citado cuerpo colegiado textualmente precisó:20 «…Siguiendo la jurisprudencia desarrollada por la Corte, en Sentencia T-825 de 2003 señaló que: “(…) la procedencia de la tutela para impugnar una orden de traslado depende de la existencia de elementos que demuestren que el cambio de sede compromete en forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.
En este sentido, no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario “en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora”.
La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. En este sentido, la Corte ha concedido el amparo cuando encuentra demostrada la difícil situación que genera un traslado laboral o la negativa para otorgarlo, con independencia de si se trata de un trabajador público o privado, pero se ha abstenido de hacerlo ante la insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial.
La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. »21 c). Consideraciones del caso concreto. Visto lo precedente, para afrontar la solución del asunto, procede previamente la Sala a verificar los presupuestos generales de procedencia de la tutela.
Así la cosas, siguiendo las pautas de la jurisprudencia constitucional, se procede a verificar los presupuestos generales relativos a la legitimación por activa y por pasiva, la inmediatez y, la subsidiariedad y/o carácter residual de la acción de tutela. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-363 de 2022, M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Bogotá D.C., Dieciocho (18) de octubre dos mil veintidós (2022). 20 Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 2016. 21 Sobre el particular puede confrontarse la Sentencia T-202 de 2000.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 14 • Legitimación en la causa por activa y por pasiva. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
La presente acción de tutela fue interpuesta por el señor Oscar Luis Pérez Villadiego -quien es Sargento Viceprimero del Ejército Nacional-, alegando que existe una vulneración de varios derechos fundamentales de él y su núcleo familiar, derivada de la Orden Administrativa de Personal OAP 1506 de 2023, que dispuso su traslado de la Decimo Primera Brigada del Ejército en la ciudad de Montería al Batallón de Infantería Pichincha en Cali - Valle del Cauca; por ello, le asiste legitimación en la causa por activa en la interposición de la tutela.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, también se encuentra acreditada, pues, la acción de tutela fue dirigida contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares - Dirección de Personal del Ejército Nacional - Dirección de Familia y Bienestar del Ejército Nacional, entidades acusadas de presuntamente vulnerar los derechos fundamentales del accionante, tras la expedición de la orden de traslado sin haberse tenido en cuenta su situación familiar; por lo que les asiste interés en las resultas del trámite constitucional bajo estudio. • Inmediatez.
La Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la acción de tutela se debe interponer en un tiempo oportuno y justo, a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental. Ello porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales22.
En el presente caso, la acción de tutela satisface el requisito de inmediatez, habida cuenta de que entre la expedición de la solicitud de traslado del señor Pérez Villadiego, esto es, el 29 de mayo de 202323, y la presentación de la acción de tutela, es decir, el 14 de julio de 202324, transcurrieron menos de dos (2) meses, tiempo que se considera razonable para el efecto. • Subsidiariedad.
Respecto al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional25 ha fijado unas reglas especiales para estudiarla en casos de reubicación laboral de los servidores del Estado. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-250 de 2022, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). 23 PDF No. 03 (Págs. 71 a 72) del cuaderno primera instancia. Expediente digital. 24 PDF No. 04 del cuaderno primera instancia. Expediente digital. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-252 de 2021, M. P. Paola Andrea Meneses, Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 15 Por un lado, ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos, incluidos los atinentes al traslado, pues tal competencia es de los jueces laborales o contencioso administrativos, según el caso; y por el otro, excepcionalmente ha reconocido que la tutela sí es procedente cuando los medios ordinarios carecen de idoneidad o eficacia, lo que ocurre, al menos, en dos eventos, esto es, cuando se pretende impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y cuando el medio ordinario no es idóneo para proteger derechos fundamentales.
En ese sentido, sostuvo que en el primer caso, procede la tutela de forma transitoria; mientras que en el segundo, procede de manera definitiva. De igual forma, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-468 de 202026, respecto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado, recordó que, el acto de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando: «(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar».
(Negrilla fuera de texto) En el sub examine, encuentra la Sala que el actor se duele de la decisión emitida a través de acto administrativo –Orden Administrativa de Personal No. 1506 del 29 de mayo de 2023-, por lo tanto, en principio se podría afirmar que la inconformidad contra el mentado acto debe ventilarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -medio de control que cuenta, incluso, con una amplia gama de medidas cautelares-.
Sin embargo, la revisión de las particularidades del caso, da cuenta que la situación de carácter constitucional puesta de presente por el actor, involucra a dos sujetos de especial protección constitucional -su menor hija de 1027 años de edad y que sufre de enfermedades que afectan su vida y requiere de constante tratamiento médico-, y la señora madre del accionante28 -quien padece un tumor maligno de mama-, a quienes eventualmente se le podrían ver afectados varios de sus derechos fundamentales con el traslado del señor Pérez Villadiego, lo cual, amerita que se estudie de fondo el asunto de carácter constitucional.
Por lo tanto, bajo tal circunstancia, queda acreditado el requisito de subsidiariedad en este caso. • Solución del asunto. Una vez verificados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para la solución del caso, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: 26 Corte Constitucional, Sentencia T-468 de 2020, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). 27 PDF No. 02 (Pág. 2) del cuaderno primera instancia. Expediente digital. 28 PDF No. 03 (Pág. 60 a 63) del cuaderno primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 16 Sea lo primero advertir que no se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Montería el día 9 de diciembre de 2020. Al respecto se precisa que los hechos advertidos en esta oportunidad son nuevos y posteriores, es decir, aunque se relacionan con el traslado del mismo miembro de la fuerza pública, no se corresponden exactamente con la causa resuelta en aquella tutela.
Véase que en la presente tutela, se ésta ante una nueva decisión de traslado y hacía un lugar distinto; por lo tanto, se deben evaluar las condiciones de su adopción -los nuevos supuestos y circunstancias pertinentes- y determinar, si resulta vulneradora de los derechos fundamentales. En línea de ello, tal como la narra el accionante y lo reconoce la accionada, el mismo juez que expidió el fallo de tutela, al presentarse incidente de desacato, así lo consideró. En atención de lo dispuesto en el artículo 44 constitucional, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás; y entre ellos, como fundamentales se reconocen: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. La menor SSPD -hija del accionante-, actualmente cuenta con 9 años de edad, de acuerdo al Registro Civil de Nacimiento29 obrante en el expediente.
A su corta edad, ha sido diagnosticada con enfermedades que afectan gravemente sus condiciones de vida. Véase que, de conformidad con las numerosas historias clínicas aportadas, sufre de las enfermedades de «Agnesia Renal Derecha – ausencia de riñón derecho30», «Colelitiasis31», «cuadro de pubertad precoz32» y «Conjuntivitis33». El día 5 de abril de 2020, el accionante presentó ante el Comandante de la Décimo Primera Brigada de Montería, solicitud de apoyo de unidad táctico34 y posteriormente, en fecha del 6 de agosto de ese mismo año35, solicitó la permanencia en la unidad donde se desempeñaba, poniendo de presente la situación de salud de su hija menor de edad.
Posterior a ello, fue emídida la orden de traslado del actor, la cual fue recurrida vía constitucional, y mediante fallo de tutela del 9 de diciembre de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería concedió el amparo de los derechos fundamentales de la menor SSPD, ordenando al Ejército Nacional dejar sin efectos la orden de traslado.
Por otra parte, la señora Catalina del Carmen Villadiego Arias – quien es madre del Sargento Viceprimero Oscar Luis Pérez Villadiego, el día 6 de septiembre de 2021 fue diagnosticada con «Tumor maligno de la mama36» y «Asma y Rinitis Crónica37». 29 PDF No. 02 (Pág. 2) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 30 PDF No. 02 (Pág. 8) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 31 PDF No. 03 (Pág. 7 a 8) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 32 PDF No. 03 (Pág. 15 a 17) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 33 PDF No. 03 (Pág. 59) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 34 PDF No. 02 (Pág. 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 35 PDF No. 02 (Pág. 23 a 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 36 PDF No. 03 (Pág. 60 a 62) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 37 PDF No. 03 (Pág. 64 a 65) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 17 La Dirección de Personal del Ejército Nacional, por medio de la Orden Administrativa de Personal OAP 1506 del 29 de mayo de 2023, estableció trasladar al Batallón de Infantería de Pichincha al señor Oscar Pérez, indicandole por medio de comunicado38 lo siguiente: «( ) Señor (a) SV.
OSCAR LUIS PEREZ VILLADIEGO EL COMANDO DEL EJÉRCTIRO NACIONAL Por intermedio de la Dirección de Personal, realizó el estudio de su plan de carrera acorde con su Modelo de Clasificación por Especialidades (MOCE), valorando sus datos personales, profesionales; atendiendo las necesidades de la Fuerza ORDENA su traslado a BIPIC – BATALLON DE INFANTERIA # 8 BATALLA DE PECHINCHA DIV03/BR03/BIPIC.
Destinación: Documento: OAP-1506 De fecja 29/05/2023 Fecha de presentación: 10/07/2023 ( )» En fecha del 26 de junio del presente año39, el Comandante de la Décima Primera Brigada del Ejército Nacional le comunicó al Comandante del Batallón de Infantería No. 8 Pichinca de Cali, el envío del Sargento Viceprimero Oscar Luís Pérez Villadiego a dicha unidad militar, para seguir prestando sus servicios.
El señor Oscar Luis Pérez Villadiego, actualmente es Suboficial activo de Grado Sargento Viceprimero del Ejército Nacional40; desde el 3 de julio de 202341 labora en el Batallón de Infantería No. 8 Pichincha de Santiago de Cali, de acuerdo a lo certificado por la Dirección de Personal del Ejército. Mediante certificado del 13 de julio de 202342, el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER, certificó que el núcleo familiar del SV Oscar Luis Pérez Villadiego está conformado por sus dos hijos menores de edad.
Pues bien, del recuento probatorio previamente reseñado, encuentra la Sala que en el presente caso, se está frente a la vulneración de los derechos fundamentales de dos (2) sujetos de especial protección constitucional, estos son, una menor de 9 años de edad - padece de enfermadades que afectan ostensiblemente su vida- y la madre del accionante -padece de cáncer de mama-.
En ese contexto, expone la Sala que el Ejército Nacional tiene pleno conocimiento de la situación familiar que presenta el Sargento Viceprimero Oscar Luis Pérez Villadiego, tanto es así, que la misma accionada -Dirección de Personal del Ejército Nacional DIPER-, en su contestación indica que el caso del accionante fue analizado y puesto en conocimiento ante el Comité de Traslados en el primer semestre de 2023 y del cual se emitió un concepto desfavorable, al no existir afectación o vulneración de los derechos fundamentales.
La situación anterior, conllevó a que la Dirección de Personal del Ejército Nacional emitiera la Orden Administrativa de Personal No. 1506 del 29 de mayo de 2023 38 PDF No. 03 (Pág. 70) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 39 PDF No. 03 (Pág. 71) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 40 PDF No. 03 (Pág. 67) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 41 PDF No. 03 (Pág. 69) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 42 PDF No. 03 (Pág. 68) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 18 ordenando el traslado del actor desde la Décimo Primera Brigada de Montería al Batallón No. 8 Pichincha de Santiago de Cali. Ahora, atendiendo las circunstancias en las que se encontraba el actor al momento de su traslado, advierte la Sala que en el asunto bajo examen no se cumplieron las exigencias jurisprudenciales para el traslado de un miembro de la fuerza pública, pues, si bien se realizó estudio para conocer de primera mano la real situación familiar del Sargento Viceprimero Pérez Villadiego, tal situación no fue considerada al momento de emitirse su traslado, ya que son evidentes las afectaciones de salud que sufren los integrantes del nucleo familiar del señor Pérez Villadiego que reclaman de su parte, especial cercanía y atención; violándose con ello el derecho fundamental a la unidad familiar del accionante.
Véase que el señor Oscar Luis Pérez Villadiego pasó de prestar sus servicios en la ciudad de Montería a hacerlo en la ciudad de Cali; por lo tanto, debido a que a ha quedado certificado que en su núcleo familiar se hayan presente sujetos de especial protección constitucional, de los cuales su hija padece de distintas enfermedades que requieren de constantes órdenes y tratamientos médicos, sin dejar de lado el cáncer de mama que padece su señora madre, quien es la única que le ayuda en el cuidado y atención de la menor; dicho traslado, al ser fuera de Montería, pone en peligro la unidad familiar y los derechos de una niña que está en pleno periodo de crecimiento y que no vive con su mamá -lo que sin duda, dificulta cualquiera diligencia que pueda hacer su padre, con ocasión del traslado a otra ciudad-.
No desconoce la Sala la facultad que tiene el Ejército Nacional para efectuar los traslados del personal perteneciente a la planta global y flexible, empero, dicha facultad no es absoluta, ya que los traslados deben adoptarse como mínimo con el debido respeto y las garantías de los derechos fundamentales del miembro de las fuerzas militares y su núcleo familiar, situación que no se advierte haberse considerado en este caso.
En razón de lo dicho, se observa que la menor hija del accionante ha venido asistiendo desde el año 2020 hasta la actualidad a diversas citas, consultas y seguimientos médicos que le permiten atender y/o contrarrestar sus enfermedades. De los diversos documentos e historias clínicas aportadas, se advierte que quién ha acompañado a lo largo de todo el proceso de atención y seguimiento a la niña es su padre, el señor Oscar Luis Pérez Villadiego.
En igual sentido, pone de presente la Sala que dadas las características propias de la actividad militar, el actor al ser trasladado a una ciudad diferente a la que vive su hija, no podría verla con la regularidad constante que requiere un menor de 9 años, y mucho menos acompañarla a las consultas y seguimientos médicos que requiera y que se han venido practicando a lo largo de los últimos años.
Precisa la Sala que no es que resulte imposible el traslado de un miembro del Ejército Nacional, sino que para efectuarlo, en cada evento concreto, debe necesariamente valorarse la especial afetación a su nucleo familiar; predicado que es el que se echa de menos en el asunto sub examine, contrariando lo decantado por la Corte Constitucional.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-008-2023-00279-01. 19 Así las cosas, conforme lo explicado en precedencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, ya que no se tuvieron en cuenta las reglas jurisprudenciales, la situación familiar y los derechos fundamentales para el traslado del uniformado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley: FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el Fallo de Primera Instancia proferido el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: COMUNICAR a las partes y al Juez de Primera Instancia lo aquí resuelto por este Tribunal.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, ENVIAR a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los honorables magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO